PRINCIPAIS CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS ACERCA DO DESVIRTUAMENTO DOS CONTRATOS DE FACTORING NO BRASIL

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO PRINCIPAIS CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS ACERCA DO DESVIRTUAMENTO DOS CONTRATOS DE FACTORING NO BRASIL GUILHERME KRIEGER Itajaí, Junho/2008

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO PRINCIPAIS CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS ACERCA DO DESVIRTUAMENTO DOS CONTRATOS DE FACTORING NO BRASIL GUILHERME KRIEGER Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Diego Richard Ronconi Itajaí, Junho/2008

3 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus por me dar a vida, uma família maravilhosa, e a possibilidade de concluir este curso. Agradeço aos meus pais, que foram imprescindíveis em todos os momentos da minha vida, em especial, durante curso desta universidade, pois estiveram ao meu lado, me apoiando, me incentivando, incondicionalmente. Agradeço finalmente ao meu orientador, Prof. Diego, que me conduziu durante a produção deste trabalho, com muita eficiência, paciência e dedicação.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, que são fundamentais em minha existência, formaram meu caráter, e, que se cheguei até aqui, foi por dedicação, sacrifício e incentivo deles.

5 Posso ter defeitos, viver ansioso e ficar irritado algumas vezes, mas não esqueço que a minha vida é a maior empresa do mundo. E que posso evitar que ela vá à falência. Ser feliz é reconhecer que vale a pena viver, apesar de todos os desafios, incompreensões e períodos de crise. Ser feliz é deixar de ser vítima dos problemas e se tornar autor da própria história. É atravessar desertos fora de si, mas ser capaz de encontrar um oásis no recôndito da sua alma. É agradecer a Deus a cada manhã pelo milagre da vida. Ser feliz é não ter medo dos próprios sentimentos. É saber falar de si mesmo. É ter coragem para ouvir um "não". É ter segurança para receber uma crítica, mesmo que injusta. Pedras no caminho? Guardo todas, um dia vou construir um castelo. Fernando Pessoa

6 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, Junho/2008 Guilherme Krieger Graduando

7 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Guilherme Krieger, sob o título As Principais Conseqüências Jurídicas Acerca do Desvirtuamento do Contrato de Factoring no Brasil, foi submetida em 11/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: e aprovada com a nota. Itajaí, Junho/2008 Professor Doutor Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Contrato Contrato é o negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. 1 Deságio Deságio consiste na contraprestação de compra de direitos creditórios e a prestação de serviços prestada por empresas de factoring, sendo estes, a gestão do crédito, cadastro de compradores, seleção de riscos, eliminação de maus pagadores, e assessoria financeira nos custos operacionais, na contabilidade, no cadastramento de fregueses, nas contas a pagar, na cobrança, além de outras atividades. 2 Factoring Na legislação brasileira vigente, factoring, é a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. 3 1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p BRASIL, Lei de 26 de dezembro de artigo 15, 1º, III, d.

9 Instituição Financeira Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. 4 Juros Juros consiste no rendimento do capital pelo espaço de tempo compreendido desde o pagamento até a data do recebimento do valor do título. 5 Negócio Jurídico Negócio jurídico constitui todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. 6 4 BRASIL, Lei de 31 de dezembro de 1964, artigo RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 331.

10 x SUMÁRIO RESUMO...XII INTRODUÇÃO...1 CAPÍTULO NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS CONTRATOS NO BRASIL BREVE HISTÓRICO ACERCA DOS CONTRATOS CONTRATO COMO "NEGÓCIO JURÍDICO".: REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO CONCEITO DE CONTRATO ALGUNS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA PRINCÍPIO DA CONSENSUALISMO PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DOS CONTRATOS PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA EXTINÇÃO DOS CONTRATOS: DISTINÇÃO ENTRE RESOLUÇÃO, RESILIÇÃO E RESCISÃO CONTRATUAL CAPÍTULO CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CONTRATOS DE FACTORING NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO BREVE HISTÓRICO ACERCA DOS CONTRATOS DE FACTORING (OU FATURIZAÇÃO) NO BRASIL CONCEITO DE CONTRATO DE FACTORING ESPÉCIES DE FATURIZAÇÃO COLLECTION TYPE FACTORING AGREEMENT IMPORT-EXPORT FACTORING INTERCREDIT OPEN FACTORING CONVENTIONAL FACTORING MATURITY FACTORING A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA REGULAMENTADORA DO FACTORING NO BRASIL OPERAÇÕES BANCÁRIAS X OPERAÇÕES DE FACTORING: DISTINÇÕES EXTINÇÃO DO FACTORING CAPÍTULO O DESVIRTUAMENTO DOS CONTRATOS DE FACTORING E SUAS CONSEQUÊNCIAS...38

11 xi 3.1 OS ATOS PERMITIDOS ÀS FACTORINGS NO BRASIL O DESVIRTUAMENTO (SIMULAÇÃO) DOS CONTRATOS DE FACTORING NA REALIZAÇÃO DE ADIANTAMENTOS (EMPRÉSTIMOS), POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO PRIVATIVA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONSEQÜÊNCIAS DA IDENTIFICAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS EM CONTRATOS DE FACTORING A DESCONSTITUIÇÃO DE GARANTIAS (REAIS E FIDEIJUSSÓRIAS) EM FUNÇÃO DE CONTRATOS DE MÚTUO REALIZADOS POR EMPRESAS DE FACTORING A INVERSÃO DO ÔNUS DA P AUTORIZADA PELOAS ARTS. 1º E 3º DA MP Nº , QUE TRATA DA NULIDADE DOS ATOS DE USURA PECUNIÁRIA SANÇÕES PREVISTAS EM LEI PARA QUEM ATUAR COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL E COBRAR JUROS ACIMA DO PERMITIDO LEGALMENTE A JURISPRUDÊNCIA CATARINENTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO DESVIRTUAMENTO DAS OPERAÇÕES DE FACTORING CONSIDERAÇÕES FINAIS...58 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...59

12 xii RESUMO O contrato de factoring tem sua origem nos EUA, tendo se expandido na Europa a partir da década de 60, pelo enorme incremento de crédito nas relações comerciais e industriais, com a necessidade de administrar a sua concessão. Conforme artigo15, 1º, III, d da Lei de 26 de dezembro de 1995, a legislação brasileira vigente conceitua factoring como sendo: prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Existe uma grande distinção entre instituições financeiras e factorings, sendo que as empresas de factorings não podem atuar como instituições financeiras e, se desenvolverem tal atividade, estarão sujeitas às sanções previstas em lei.

13 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto o estudo do contrato de factoring no Brasil. O seu objetivo geral é investigar quais as atividades permitidas as factorings no Brasil, sendo o objetivo específico identificar qual responsabilidade das empresas de factoring que desvirtuam sua atividade permitida legalmente, bem como, aprofundar os conhecimentos do autor deste trabalho sobre o tema proposto, e, alertar a Sociedade quanto aos abusos praticados por empresas que estão travestidas como factoring, mas que, não cumprem o estabelecido na legislação vigente, pois, praticam atos exclusivos às instituições financeiras, estando assim sujeitas as sanções legais. problemas: Para o estudo do tema, foram formulados os seguintes ü Podem as empresas de factoring praticar as mesmas funções que as instituições financeiras, principalmente quanto a adiantamentos ou antecipações de faturamentos ou ainda desconto de duplicatas? ü Quais as responsabilidades inerentes as companhias de factoring sobre o juros remuneratórios cobrados em suas operações? ü Existem sanções penais para factorings que praticam atos exclusivos de instituições financeiras? Dessa forma, principia se, no Capítulo 1, tratando de apresentar um breve histórico sobre os contratos, levantando o conceito de negócio jurídico,conceito de contrato, alguns princípios contratuais e formas de extinção. O Capítulo 2, aborda inicialmente, um breve histórico sobre os contratos de factoring, o conceito destes, algumas espécies de faturização, a legislação brasileira regulamentadora do factoring, as distinções

14 2 entre operações bancárias e operações de factoring, e, finalmente as formas de extinção desta modalidade contratual. No Capítulo 3, tratando de identificar, os atos permitidos as factorings no Brasil, as conseqüências jurídicas do desvirtuamento das atividades destas quando atuam numa seara exclusiva de instituições financeiras, as sanções previstas para quem pratica tal ato, finalizando este trabalho com a apresentação de jurisprudência sobre o estudo feito nesta monografia. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as conseqüências jurídicas acerca do desvirtuamento da conduta de empresas de factoring. seguintes hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as ü As empresas de factoring não podem praticar descontos de duplicatas nem antecipações de faturamentos, pois estes atos são exclusivos de instituições financeiras. ü As responsabilidades inerentes às companhias de factoring e bancos sobre os juros remuneratórios cobrados em suas operações os quais são mensurados conforme o risco da operação e assim as factorings e bancos assumem todo o risco da operação e dos títulos comprados ou do faturamento adiantado, não tendo seus vendedores qualquer responsabilidade sobre este. ü Existem sanções penais para empresas que atuam como se fossem instituições financeiras, cometendo estas, crime contra o sistema financeiro nacional. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

15 3 Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica

16 CAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS ACERCA DOS CONTRATOS NO BRASIL 1.1. BREVE HISTÓRICO ACERCA DOS CONTRATOS Quanto a origem histórica dos contratos, não se pode distinguir um momento específico para o surgimento dos contratos, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o que podemos tentar, sim, é buscar um período em que sua sistematização jurídica se tornou mais nítida, mais detectável pelo estudioso do direito ou pelo investigador da história 7. No antigo Egito existiam formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o casamento para fins de filiação, outros, para transferência de propriedade que se completava em três atos, conforme Rizzardo: contrato e convenção, de acordo com Venosa: Através do primeiro, denominado ato para o dinheiro, realizava-se o acordo, entre o vendedor e o comprador, sobre o objeto a ser vendido, com a sua designação; sobre o preço o pagamento e a forma de completá-lo em determinado tempo; e sobre a declaração do vendedor de entregar em tempo prefixado o título de propriedade. Esta era a etapa mais importante. Quanto ao juramento, tinha caráter essencialmente religioso, firmando-o em parte, perante sacerdote e o comprador. 8 No Direito Romano havia distinções entre pacto, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma obrigação juridicamente exigível. O simples pacto não criava obrigação. 7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p 2. 8 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 8.

17 5 Essa noção, que vem do Direito clássico, atinge a época do Justiniano. Para que se criasse uma obrigação, havia a necessidade de certas formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade dava forças às convenções. Cada uma dessas convenções, sob certas formalidades constituíam um contractus. Não conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular. 9 A vontade como elemento subjetivo apenas veio a ser conhecida na época de Justiniano, que unificou o conceito de contrato com o de convenção, ou seja, naquele momento histórico não mais se fazia necessária as solenidades para a validação de um contrato, qualquer convenção poderia tornarse obrigatória, se revestida das formalidades legais. Após esta fase histórica se tem o Código de Napoleão, que, com a Revolução Francesa trouxe grande contribuição ao direito dos contratos, pois nesta época a exemplo do direito romano se considerava a convenção como um gênero o qual o contrato era uma espécie. Sendo que o referido diploma disciplinou o contrato como mero instrumento para a aquisição da propriedade. O acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. 10 Roberto de Ruggiero afirma que tudo se modificou no direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou mais pessoas, que tenha por objeto uma relação jurídica, pode ser indiferentemente chamado de contrato ou convenção e as vezes pacto, visto que este termo ter perdido aquele significado técnico e rigoroso que lhe atribuía a linguagem jurídica romana. 11 Atualmente os termos pacto, contrato, e convenção tem no Direito Brasileiro, significados semelhantes, tendo perdido o conceito técnico a cada dos termos como se tinha no direito romano. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo : Atlas, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 3. ed. Trad. De Ary dos Santos. São Paulo: Saraiva, v. III. p

18 6 Em razão do desenvolvimento econômico, tecnológico e industrial os contratos no Direito Brasileiro atual, modificaram-se sensivelmente, pois, o princípio da igualdade formal entre as partes contratantes baluarte da teoria clássica contratual e que sempre serviu de lastro à regra (até então absoluta) do pacta sunt servanda começou a enfraquecer, descortinando falhas no sistema social, e, sobretudo, afigurando-se, em muitos casos, como uma regra flagrantemente injusta. 12 Ainda, a economia de massa exige contratos impessoais e padronizados, que não mais se coadunam com o princípio da autonomia de vontade. O Estado intervêm, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário CONTRATO COMO NEGÓCIO JURÍDICO : REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Quando a manifestação de vontade tem o objetivo de gerar efeitos jurídicos, dá-se o negócio jurídico, segundo Venosa, toda e qualquer manifestação de vontade com o objetivo de que estas gerem efeitos jurídicos, constituem negócio jurídico, ou seja, quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico. 14 Venosa ainda conceitua negócio jurídico como: todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou 12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo : Atlas, p. 331.

19 7 extinguir direitos. 15 O Código Civil Brasileiro define as regras para validade do negócio jurídico em seu artigo 104 e seguintes. Os requisitos para validade dos contratos podem ser classificados em duas espécies, os de ordem geral e de ordem especial. De ordem geral são aqueles indispensáveis para que sejam válidos todos os atos e negócios jurídicos, sendo firmado por pessoa capaz, com objeto lícito, possível, determinado ou determinável. O requisito de ordem especial se satisfaz pelo consentimento recíproco do acordo de vontades das partes contratantes. Tais requisitos estão previstos no artigo 104 do Código Civil: 16 Art A validade do negócio jurídico requer: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei. Conforme Gonçalves, os requisitos de validade do contrato podem, ser distribuídos em três grupos: subjetivos, objetivos e formais. 17 Os requisitos subjetivos consistem na manifestação de duas ou mais pessoas e vontades, sendo estas pessoas capazes e com aptidão para contratar, bem como consentimento. 18 A capacidade da pessoa física contratar consiste na possibilidade jurídica dos agentes de firmarem contrato, ou seja, se for um dos contratantes, incapaz absoluto ou relativo, pode ser o contrato nulo ou anulável, conforme prevêem os artigos 166, I e, 171, I: 19 Art É nulo o negócio jurídico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; 15 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 13

20 8 (...) Art Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I por incapacidade relativa do agente; Como acima exposto, tal capacidade de agir nada mais é do que a maioridade, e o discernimento para contratar. Quanto às pessoas jurídicas, a capacidade destas é manifestada por seus representantes, que autorizados por estatuto, contrato social ou procuração podem firmar contrato. 20 Gonçalves: A aptidão específica para contratar conforme Além da capacidade geral, exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, para celebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais intensa que o normal, como ocorre na doação, na transação, na alienação onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposição das coisas ou dos direitos que são objeto do contrato. Outras vezes, embora o agente não seja um incapaz, genericamente, deve exibir a outorga uxória ou o consentimento dos descendentes e do cônjuge do alienante. 21 Quanto ao consentimento para contratar, este deve ser espontâneo e livre, podendo ser sua validade questionada pelos vícios do negócio jurídico, sendo estes o erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude, conforme prevê o artigo 171, inciso II do Código Civil GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 13.

21 9 Os requisitos objetivos têm como preceito o objeto do contrato, devendo ser este, possível determinado ou determinável, conforme determina o artigo 104, inciso II do Código Civil. 23 Gonçalves conceitua objeto lícito como sendo o que não atenta contra a lei, moral ou os bons costumes. Objeto imediato do negócio é sempre uma conduta humana e se denomina prestação: dar, fazer ou não fazer. Já o objeto mediato, são os bens ou prestações sobre os quais incide a relação jurídica obrigacional. 24 A possibilidade física ou jurídica do objeto deve ser, também possível. Quando impossível, o negócio é nulo (CC, art. 166, II). A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica. Impossibilidade física é a que emana das leis físicas ou naturais. Deve ser absoluta, isto é alcançar a todos, indistintamente, como, por exemplo, a que impede o cumprimento da obrigação de tocar a Lua com a ponta dos dedos, sem tirar os pés da Terra. A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao negócio jurídico, como proclama o art. 106 do Código Civil. Ocorre impossibilidade jurídica do objeto quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a herança de pessoa viva (CC, art. 426), de alguns bens fora do comércio, como os gravados com cláusula de inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto é mais ampla, pois abrange os contrários à moral e aos bons costumes. 25 Ainda, a determinação do objeto do negócio jurídico deve ser, igualmente, determinado ou determinável. Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade (CC, art. 243), que será determinada pela escolha, bem como pela venda alternativa, cuja indeterminação cessa com a concentração (CC, art. 252). Embora não 23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 16.

22 10 mencionado expressamente na lei, a doutrina exige outro requisito objetivo de validade de contratos: o objeto do contrato deve ter algum valor econômico. 26 Destarte, como visto, o objeto do contrato deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, pois, se este, não atender tais requisitos é nulo ou anulável, não tendo valor jurídico. E, finalmente, os requisitos formais, esta terceira condição de validade do negócio jurídico é a forma (forma dat esse rei, ou seja, a forma dá ser às coisas), que é o meio de revelação da vontade. 27 No direito brasileiro a forma é, em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio exija a forma escrita, pública ou particular. 28 estes: Gonçalves divide os requisitos formais em três, sendo a) Forma livre É a predominante no direito brasileiro (CC, art. 107). É qualquer meio de manifestação de vontade, não imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito público ou particular, gestos, mímicas, etc.). 29 b) Forma especial ou solene É a exigida pela lei, como requisito de validade de determinados negócios jurídicos. Em regra, a exigência de que o ato seja praticado com observância de determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar a seriedade do ato e facilitar a sua prova GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 19.

23 11 c) Forma contratual É a convencionada pelas partes. O art. 109 do Código Civil dispõe que, no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato. Os contratantes podem, portanto, mediante convenção, determinar que o instrumento público torne-se necessário para a validade do negócio. 31 Dessa forma, estão caracterizados os requisitos do negócio jurídico, sendo que, para que os contratos tenham validade no mundo jurídico, estes têm que cumprir as exigências acima citadas, para estarem revestidos de juridicidade. Como visto, o negócio jurídico como contrato tem uma série de requisitos para que seja válido, será visto em seguida o conceito de contrato, bem como alguns de seus princípios basilares CONCEITO DE CONTRATO O contrato consiste na principal ferramenta do direito para que as partes firmem suas declarações de vontade e tenham obrigações e direitos entre si. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam contrato como um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. 32 Conforme Caio Mário da Silva Pereira o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e de obrigações. O contrato é, pois, um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir e resguardar, transferir, conservar, modificar ou 31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2006.p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p. 11.

24 12 extinguir direitos, ou, sinteticamente, um acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. 33 Rizzardo concebe contrato como sendo a bilateralidade do ato jurídico; exige-se o consentimento válido, emanado das vontades livres; pressupõe a conformidade com a ordem legal; e tem por escopo objetivos específicos, ou seja, a produção de direitos ALGUNS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Princípio da autonomia da vontade O princípio da autonomia de vontade compõe um dos princípios basilares que regem os contratos, como destacam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, não se pode falar em contrato sem autonomia de vontade 35. O princípio da autonomia de vontade tem como principal preceito a liberdade contratual, ou seja, contratar ou não, sem qualquer interferência do Estado, Gonçalves ensina que: O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. 36 A liberdade contratual está prevista no artigo 421 do Código Civil Brasileiro, (C.C., art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.). 33 SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 11. ed. atual. por Regis Fichtner : Rio de Janeiro: Forense, v. III. p RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III : contratos e atos unilaterais. 2. ed. São Paulo : Saraiva, p. 20.

25 13 Dessa forma, se tem como princípio da autonomia de vontade, a liberdade contratual de contratar ou não, bem como a faculdade de estipular preceitos entre as partes contratantes, sem a interferência do Estado, sendo sempre observados os requisitos do negócio jurídico e a função social do contrato Princípio da Supremacia da ordem pública Conforme ventilado no subtítulo anterior, o princípio da autonomia de vontade está vinculado à função social do contrato, esta para que seja atendida na sua totalidade é passível de interferência do Estado, constituindo assim a Supremacia da ordem pública, conforme Rizzardo: Embora a regra mais importante seja a autonomia de vontade, há várias restrições impostas por leis de interesse social, impedindo as estipulações contrárias à moral, à ordem pública e aos bons costumes, as quais ficam subjugadas à vontade das partes. 37 Tal princípio tem como principal objetivo a garantia que o contrato contemple a função social, ou seja, que a lei está acima dos contratos, e, que as partes contratantes não podem estipular regras entre elas que ultrapassem o estipulado em lei, como por exemplo, o contrato de factoring que transpõe os limites legais, tema este que será abordado no terceiro capítulo Princípio do consensualismo O princípio do consensualismo se constitui na liberdade quanto a forma que devem revestir os negócios jurídicos e, em especial os contratos, 38 ou seja, não é necessário um formalismo exagerado para que os 37 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, p SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sobre a ótica do Código Civil de Belo Horizonte: Mandamentos, p. 107.

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