Casamento, Sacramento ou contrato civil? Considerações sobre a questão do casamento civil no Brasil ( )

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1 1 Casamento, Sacramento ou contrato civil? Considerações sobre a questão do casamento civil no Brasil ( ) Andrea Borelli UNICSUL e NEM/PUC-SP O marco da independência política, em 1822, trouxe a necessidade de adequação do sistema legal brasileiro à nova realidade. Em 1824 foi promulgada a Constituição do Império, em 1830 os códigos criminal e comercial e, somente em 1858 o Código Civil do Império 1. O Código Civil de 1858 mantinha sob responsabilidade da Igreja católica os registros de nascimento, casamento e morte, os quais tinham validade legal em virtude da manutenção do sistema de padroado durante o Império. 2 Portanto, somente os casamentos realizados no credo católico eram reconhecidos como válidos no que dizia respeito à legitimidade dos filhos e aos direitos de herança e sucessão. Esta situação provocava dificuldades para os casamentos não realizados dentro dos ritos da Igreja Católica. Ciente dessa situação, o ministro Nabuco Araújo submeteu ao Conselho de Estado, em 1855, um projeto de casamento civil que regeria o casamento dos não católicos. 3 O projeto trouxe numerosas polêmicas sobre a natureza do casamento como ato religioso ou contrato civil, tendo sido aprovado somente em A regulamentação de 1863 exigia uma certidão de casamento religioso, em rito reconhecido pelo Império, para sua aceitação com efeitos civis. Tal lei foi revogada em 1865 e a questão do casamento civil só foi retomada durante o período republicano. O governo republicano empreendeu inúmeras modificações no sistema legal, como a publicação do novo Código Penal em A questão da legislação civil, entretanto, trouxe inúmeras discussões e a elaboração do Código Civil republicano foi um processo lento. Contudo, o fim do sistema de padroado tornava urgente a resolução das questões sobre o casamento, e o Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, instituiu os ritos do casamento civil no Brasil. Esta medida não diminuía a necessidade da 1 AZEVEDO, Luis Carlos. Estudo histórico sobre a condição jurídica da mulher no direito luso-brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais/UNIFIEO, O sistema de padroado vigorou até a instauração da República, em Este sistema fazia do imperador o chefe da igreja católica no Brasil. Portanto, não havia distinção entre Estado e Igreja. Ver: VAINFAS, Ronaldo. Dicionário do Brasil Colonial ( ). Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2000, p GRINBERG, Keila. Código Civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.

2 2 elaboração de um novo código, mas as discussões parlamentares continuavam acirradas. Em 1899, Clovis Bevilacqua foi indicado relator do projeto, o que acirrou ainda mais tais discussões. 4 Ele representava a ascensão dos partidários da chamada "Escola de Recife". Seus adeptos pregavam uma concepção cientificista do Direito contra uma postura mais filosófica dos representantes da "Escola de São Paulo". Em resumo, era a oposição dos "cientistas do direito" contra os "políticos da lei". Entre 1905 e 1912, a discussão ficou estagnada. O parecer do Senador Rui Barbosa 5 sobre o projeto era uma obra monumental, que discutia toda a sorte de questões gramaticais existentes no texto. Este trabalho gerou controvérsias intermináveis entre o Senador e o filólogo Carneiro Ribeiro, pois para Ruy Barbosa a firmeza e a propriedade das expressões eram de fundamental importância. Quando o projeto foi retomado, as emendas propostas por Ruy Barbosa foram aprovadas, e em o Código Civil 7 foi sancionado, regulando definitivamente a formação da família perante a esfera do direito civil e como contrato. As questões sobre a natureza da família 8 continuavam intensas. 9 Alguns filósofos do século XIX consideravam a família um ato moral circunscrito pelos ditames da natureza, enquanto outros, a exemplo de Kant, atribuíam à família o caráter de um contrato regulado pela lei. O ponto comum entre os filósofos que refletem sobre esta questão, de Hegel a Proudhon, era o reforço ao poderio do pai, apontando para a ordem patriarcal de gênero como legitimadora do discurso masculino dominante. A família, portanto, seria o resultado do estabelecimento ordenado de relações entre os indivíduos que formam o grupo humano. 4 Clovis Bevilacqua nasceu em Viçosa, Ceará, em 4 de outubro de Era filho de José Bevilacqua, que foi deputado provincial por vários anos, e Martiniana Aíres Bevilacqua. Em 1878, foi aceito na Faculdade de Direito de Recife, concluindo seu curso em 1882, como orador de sua turma. Em 1906, foi nomeado consultor jurídico do Ministério de Relações exteriores, cargo que manteve até Em 1920, foi convidado a participar do Comitê dos Juristas no Conselho da Sociedade das Nações. Faleceu no Rio de Janeiro, em 26 de julho de Rui Barbosa foi advogado, jornalista, jurista, político e diplomata. Nasceu em Salvador, em 1849, e morreu em Petrópolis, em Conforme a tradição da época, realizou seus estudos na Faculdade de Direito de São Paulo e, durante toda a sua formação, trabalhou como jornalista. Após a formatura, em 1870, mudou-se para o Rio de Janeiro e iniciou uma carreira política e diplomática de grande sucesso. 6 O novo Código Civil anulou todas as disposições anteriores. 7 BRASIL. Código Civil. [S.l:s.n.], O desenvolvimento do tema da família na pesquisa histórica teve seu maior incentivo depois da publicação do clássico livro de Philippe Áries, História social da criança e da família, lançado na França nos anos Para o autor, o surgimento da noção de infância como a conhecemos emergiu na época moderna, e está intimamente relacionada a uma transformação do padrão das relações entre os cônjuges e os filhos. A privacidade torna-se fundamental e os vínculos da família nuclear são estreitados. Ver: ARIES, Philippe. História social da criança e da família. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, FRAISSE, Genevieve. Da destinação ao destino: história filosófica da diferença entre os sexos. DUBY, George e PERROT, Michele. História das mulheres: o século XIX. Porto: Edições Afrontamentos, 1991, p.62.

3 3 O desenvolvimento da filosofia Iluminista, no século XVIII, apresentou a organização social dos grupos humanos sob a forma da realização do chamado contrato social 10 de Hobbes, Locke e Rosseau. Ao analisar os mesmos pensadores iluministas, Rachel Soihet 11 aponta que, para a maioria deles, as mulheres não eram capazes de abstrair ou de generalizar, permanecendo na etapa da imaginação enganosa, que nunca gera conhecimento e somente leva à confusão entre a realidade e os desejos. Nelas, portanto, o exercício da razão e do pensar não acontecia e sua inferioridade era incontestável. Apesar de seu papel na desestruturação do Antigo Regime, as mulheres são excluídas da cidadania política e civil quando a nova ordem se organiza, reservando a elas uma cidadania relativa a ser exercida no lar, como esposa e mãe. Os elementos da legislação também apontam para o controle da relação com os filhos e para a redução da significação legal da maternidade, uma vez que o nascimento político é fruto de um ato masculino de reconhecimento da prole. Desta forma, os homens se apoderaram do monopólio criador, colocando o nascimento político no centro da questão e esvaziando a posição feminina. Como foi determinado por Kant, uma vez que era o pai que transmitia o sobrenome, legalmente era ele quem realmente dava à luz, pois: "O nascimento jurídico é o único nascimento verdadeiro" 12. Para a maior parte dos juristas brasileiros envolvidos nestas discussões, o casamento era a conjunção de vontades de cidadãos considerados iguais. Portanto, um contrato. Este contato era construído dentro do contexto da construção da igualdade jurídica, o critério a ser observado é o de igual gozo do garantido nos ordenamentos jurídicos a todos os que tiverem a condição de ser considerados cidadãos. Este critério estava presente no Código Civil de 1916, em seu artigo segundo, que considerava todos os seres humanos capazes de exercer direitos e obrigações na ordem civil, como no direito que regula a família. 13 O Código Civil, em sua parte especial, apresenta um livro dedicado aos direitos da família. Neste conjunto de artigos são apresentados os aspectos centrais das questões relativas à realização do casamento, às obrigações dos cônjuges e à questão dos filhos. 10 É necessário esclarecer que a noção de contrato social, firmada pelo pensamento iluminista, serviu de base para a elaboração da noção do casamento, como uma das formas deste contrato. Portanto, não parece supérfluo esclarecer as posições filosóficas de seus principais articuladores sobre o tema e as suas conseqüências sobre a questão. 11 SOIEHT, Raquel. Formas de violência, relações de Gênero e Feminismo. RJ: UFF, 2001, mimeo. 12 PERROT, Michelle. Figuras e papéis. ARIES, Philippe e DUBY, Georges. História da vida privada: da revolução francesa a primeira guerra. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p Artigo 2: Todo homem é capaz de direitos e obrigações, na ordem civil. Este artigo mantém a mesma redação.

4 4 O contrato de casamento era o primeiro ato jurídico regulador da família. 14 e, nesse contrato, cada um dos cônjuges dispõe de um tipo especial de propriedade, sua própria individualidade. Contudo, para os contratualistas, somente os homens são possuidores dos requisitos necessários para estabelecer e participar do contrato social. Desta forma, as mulheres foram originalmente excluídas da capacidade de contratar. Portanto, passavam a ser objetos do contrato e não realmente contratantes e, desta maneira, o direito dos homens sobre as mulheres ganhava a segurança da esfera do direito civil. Deve-se observar que, a retórica criada sobre o contrato social como meio de garantir liberdade e igualdade a todos na esfera civil, obscureceu as relações estabelecidas pelo contrato, que criou uma ordem hierarquizada dominada pelo homem e garantida por dispositivos de natureza jurídica. Desta maneira, a legislação pode ser considerada uma das faces de uma complexa rede de relações que cria hierarquias dentro da sociedade. A legislação brasileira foi forjada sob a influência e sob os embates em torno das questões sobre a natureza do indivíduo, sobre a questão do contrato social, a igualdade jurídica e a cidadania relativa das mulheres, tratadas anteriormente. Portanto, o Código Civil da República, que começou a ser discutido em 1890 e só seria sancionado em 1916, apresenta a fórmula consagrada internacionalmente de que todos os indivíduos eram livres para desenvolver suas potencialidades dentro dos limites traçados pela lei, que deveria "dirigir e harmonizar as atividades humanas". Em aparente contradição com a idéia desenvolvida nesta tese, o artigo 6º considerava as mulheres casadas incapazes de certos atos na esfera civil. A questão em torno da incapacidade jurídica da mulher casada apontava para elementos muito significativos na forma como a sociedade encarava a mulher e sua posição na relação conjugal. A lei reduzia os espaços de ação da mulher fora da esfera do lar, ou seja, dificultava sua inserção no espaço oficial, público e masculino. Ao observar os impedimentos que a lei apresentava às ações da mulher casada, pode-se inferir que ela recebia um tratamento inverso, ou seja, suas ações como cidadã plena e produtiva eram controladas, favorecendo o estabelecimento de relações em geral profundamente desigual, amparada no pressuposto básico da inferioridade da mulher. Naturalizava-se, assim, facilmente, uma inferioridade social. 14 A historiografia brasileira sobre o tema da família é rica e diversificada. O primeiro momento destes estudos foi voltado para a família patriarcal, posteriormente, voltaram-se para os outros tipos de organização familiar existentes no Brasil. Ver sobre o tema: ALMEIDA, Ângela. Colcha de Retalhos: estudos sobre a família no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1982, Revista Brasileira de História: Família e Grupos de Convívio. São Paulo: ANPUH/Marco Zero, vº9, nº 17, SAMARA, Eni. História da Família no Brasil: Bibliografia comentada. São Paulo: Cedhal/USP, Série fontes de pesquisa.

5 5 Segundo Bevilacqua, a maioria das legislações contemporâneas, como os direitos franceses, italianos, espanhóis, portugueses, argentinos, entre outros, aceitavam esta incapacidade relativa da mulher. Dessa forma, o direito brasileiro mantinha-se em acordo com as legislações civis de boa parte dos países de herança jurídica romana. 15 A justificativa para essa incapacidade repousaria na necessidade de harmonizar a sociedade conjugal e não na incapacidade feminina: A família é uma sociedade de que o marido é o chefe, mas, na qual, a mulher é chamada a funções tão nobres e elevadas, que o direito não pode mais ferreteá-la com o estigma da incapacidade. 16 O discurso caminhava no sentido de legitimar a incapacidade jurídica das mulheres casadas, pela necessidade de garantir a harmonia familiar e não por considerá-las possuidoras de algum tipo de inferioridade. 17 Apesar da alteração no sentido do discurso, o efeito mantinha-se inalterado, ou seja, o código reforçava a hierarquia entre os sexos existentes na sociedade, colocando as mulheres em condição subalterna. Esse elemento indicava uma nova estratégia para lidar com este assunto. A subordinação feminina no contrato de casamento deixava de ser considerada um elemento que nascia da inferioridade física e mental da mulher e passava a ser considerada um resultado da noção de complementaridade entre os sexos. Os argumentos da mulher incapaz ou pouco educada, expostos pela medicina, não foram aplicados ao discurso do criador do código, mesmo que circulassem socialmente e fossem de conhecimento do universo jurídico. 15 Esta opinião não era uma unanimidade entre os juristas brasileiros. Ver: O código não pronuncia o termo poder marital, mas investe o marido da chefia da sociedade conjugal, da administração dos bens particulares da mulher, inclusive dotais, dá-lhe a faculdade de fixar e mudar o domicílio da família, subordina a sua vontade o exercício de profissão da esposa. Onde a paridade de situações, a equivalência de direitos, se o marido detém em suas mãos e condiciona a sua vontade a liberdade civil e a liberdade econômica da mulher? Por mais liberal que seja o nosso código, o seu liberalismo só pode ser admitido relativamente a outros códigos, mais conservadores e mais radicais no seu conservadorismo. SOARES DE SOUZA, Paulino. Da condição civil da mulher casada. Rio de Janeiro: Estabelecimento de Artes Gráficas C. Mendes Júnior, BEVILACQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro, V. 2, 5ª. Edição, livraria Francisco Alves, BORELLI, Andrea. Matei por amor: representações do masculino e do feminino nos crimes passionais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

6 6 As afirmações demonstram a apropriação das noções de complementaridade entre os sexos para adequar as mulheres aos propósitos da lei, que deveria ser aplicada com eqüidade. 18 Bevilacqua afirmou: O código manteve a declaração da incapacidade da mulher casada; porém, na realidade, essa incapacidade está muito reduzida, é quase que meramente formal como se poderá ver nos artigos 233 a Tais artigos apontavam os direitos e deveres do marido no casamento e, no artigo 235, pode-se observar alguns atos jurídicos que o marido não poderia levar a cabo sem o consentimento da esposa. Esses mecanismos estavam voltados à proteção dos bens da família, evitando que o homem pudesse alienar, hipotecar ou doar valores pertencentes ao casal. Isso garantiria à mulher a capacidade de zelar por sua família e seus interesses. Contudo, o artigo 237, por exemplo, desfazia essa ilusão. Artigo 237: Cabe ao juiz suprir a outorga da mulher, quando esta a denege sem motivo justo. 20 Tal mecanismo, que não encontrava contrapartida para os homens, permite observar que apesar da retórica jurídica indicar igualdade entre os cônjuges, o próprio código caminhava em sentido inverso. Na sociedade conjugal, portanto, a mulher deveria ser mantida em condição subalterna, refletindo que a prática social estava longe de ser igualitária. Isto não significa dizer que o universo feminino era composto somente por subordinação, pois a historiografia demonstra que as mulheres transgrediam, escapando, escorregando e fugindo desta postura normativa GINZBURG, Carlo. A Micro-História e outros ensaios. São Paulo: Bertrand Brasil, 1989.GINZBURG, Carlo. Mitos, emblemas e sinais: morfologia e história. São Paulo: Companhia das letras, GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes. São Paulo: Companhia das letras, BEVILACQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro, V. 2, 5ª. Edição, livraria Francisco Alves, BEVILACQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro, V. 2, 5ª. Edição, livraria Francisco Alves, Sobre a produção historiográfica brasileira na questão feminina. Ver: MATOS, Maria Izilda. Por uma história das mulheres. Bauru: Edusc, 2000.

7 7 O casamento era apresentado como um contrato bilateral e consensual. O artigo 231 determinava os deveres comuns dos cônjuges, que, perante a redação deste artigo, são os mesmos e igualitários: Artigo 231: São deveres de ambos os cônjuges: I fidelidade recíproca, II vida em comum, no domicílio conjugal, III mútua assistência, IV sustento, guarda e educação dos filhos. 22 Perante o código, homens e mulheres eram iguais legalmente e poderiam contrair contratos mediante a um acordo livre de vontades. Nesse sentido, a mulher seria livre para recusar o contrato e manter sua condição de titular de direitos. Portanto, a liberdade negativa está associada à liberdade de querer e agir, sem ter sua ação impedida ou forçada. Por outro lado, a liberdade positiva é a autodeterminação da vontade do sujeito social. Na teoria política nascida no século XVIII, o indivíduo somente poderia se considerar livre quando fosse capaz de obedecer à vontade geral que ele havia ajudado a construir. Trata-se de obedecer a uma norma nascida conforme a vontade da comunidade, envolvida na criação das normas a serem observadas, como se estas fossem expressões de sua vontade individual. Bobbio aponta que o ponto central não é de fundo conceitual, mas um problema político: como determinar a vontade coletiva. Esta questão aponta para a necessidade deste princípio ser sensível à mudança de ordem material e histórica. O fato de que, politicamente, a liberdade positiva como autodeterminação seja uma idéia-limite não exclui que seja um ideal continuamente reposto, nem que seja lícito considerar que um regime é tanto mais desejável quanto mais se aproximar deste idéia BEVILACQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro, V. 2, 5ª. Edição, livraria Francisco Alves, BOBBIO, Noberto. Igualdade e Liberdade. São Paulo: Ediouro, 2002, p.37.

8 fez". 25 Diante disso, para o jurista, estava garantido à mulher o direito de escolher, 8 Portanto, considerando a liberdade como autodeterminação, quando a mulher escolhia o casamento, "escolhia" livremente a situação de sujeição. 24 Caso a mulher não escolhesse o casamento, seria beneficiada pelo artigo 2º do Código Civil e teria seus direitos equiparados aos dos homens. Dessa forma, os juristas consideravam garantir o direito de escolha às mulheres. Este artifício assegurava a legitimidade da sujeição, que passava a ser considerada uma escolha e não um destino inexorável. Contudo, ao escolher o matrimônio, a mulher aceitava as condições estabelecidas pela lei e pelo costume, que apontavam para um padrão ideal de casamento. Este padrão determinava comportamentos considerados pelo grupo como conectados às características essenciais de homens e mulheres, conforme a declaração de Afrânio Peixoto: "Iguais, mais diferentes. Cada um como a natureza o como cabe ao indivíduo que era portador de direitos na esfera civil. Os juristas deixavam de considerar a grande pressão coletiva sobre as mulheres para a efetivação do casamento. BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Ângela. Colcha de Retalhos: estudos sobre a família no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1982, Revista Brasileira de História: Família e Grupos de Convívio. São Paulo: ANPUH/Marco Zero, vº9, nº 17, ARIES, Philippe. História social da criança e da família. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, AZEVEDO, Luis Carlos. Estudo histórico sobre a condição jurídica da mulher no direito lusobrasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais/UNIFIEO, BEVILACQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro, V. 2, 5ª. Edição, livraria Francisco Alves, BOBBIO, Noberto. Igualdade e Liberdade. São Paulo: Ediouro, 2002, p.37. BORELLI, Andrea. Matei por amor: representações do masculino e do feminino nos crimes passionais. São Paulo: Celso Bastos Editor, BRASIL. Código Civil. [S.l:s.n.], FRAISSE, Genevieve. Da destinação ao destino: história filosófica da diferença entre os sexos. DUBY, George e PERROT, Michele. História das mulheres: o século XIX. Porto: Edições Afrontamentos, 1991, p PATEMAN, Carole. O Contrato sexual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p PEIXOTO, Afrânio. Eunice, ou a educação e da mulher. Rio de Janeiro: W. M Jackson, 1947, p.279.

9 9 GINZBURG, Carlo. A Micro-História e outros ensaios. São Paulo: Bertrand Brasil, GINZBURG, Carlo. Mitos, emblemas e sinais: morfologia e história. São Paulo: Companhia das letras, GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes. São Paulo: Companhia das letras, GRINBERG, Keila. Código Civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, MATOS, Maria Izilda. Por uma história das mulheres. Bauru: Edusc, PATEMAN, Carole. O Contrato sexual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993, p.67. PEIXOTO, Afrânio. Eunice, ou a educação e da mulher. Rio de Janeiro: W. M Jackson, 1947, p.279. PERROT, Michelle. Figuras e papéis. ARIES, Philippe e DUBY, Georges. História da vida privada: da revolução francesa a primeira guerra. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p.121. SAMARA, Eni. História da Família no Brasil: Bibliografia comentada. São Paulo: Cedhal/USP, Série fontes de pesquisa. SOARES DE SOUZA, Paulino. Da condição civil da mulher casada. Rio de Janeiro: Estabelecimento de Artes Gráficas C. Mendes Júnior,1932. SOIEHT, Raquel. Formas de violência, relações de Gênero e Feminismo. RJ: UFF, 2001, mimeo. VAINFAS, Ronaldo. Dicionário do Brasil Colonial ( ). Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2000, p.466.