HISTÓRIA DO CASAMENTO EM PORTUGAL

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1 NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA HISTÓRIA DO CASAMENTO EM PORTUGAL Um esboço UNIVERSIDADE CATÓLICA EDITORA Lisboa 2013

2 PALAVRAS PRÉVIAS Vinha, há tempos, ponderando a publicação de umas lições sobre a História do Casamento em Portugal (última versão de ), ministradas quando da regência da Cadeira de História do Direito Português, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Era a Cadeira anual e constava de uma primeira parte, relativa a fontes de Direito (que foi o embrião da minha actual História do Direito Português. Fontes de Direito, Lisboa, 5.ª Edição, 2011); e de uma segunda parte institucional em que se abordava a evolução histórica do casamento em Portugal. O que me decidiu a promover, agora, a sua publicação? Em primeiro lugar, o grande interesse do tema que, todavia, não tem sido acompanhado por paralela atenção dos estudiosos. Em segundo lugar, o facto de, embora a estrutura da obra assentar, no já clássico livro de A. Esmein (de Génestal e J. Dauvillier), Paris, , já algo distante no tempo, mas que, ainda hoje, conserva muita da sua solidez. Há relativamente poucos anos, Jean Gaudemet outro grande conhecedor do tema ao escrever Le Mariage en Occident, Paris, 1987, dizia, no prefácio que o livro de Esmein conserva todo o seu valor e não entendemos substituí -lo. Assim, reiteramos, a arquitectura fundamental destas lições no tocante ao casamento canónico fundamenta -se em A. Esmein. Em terceiro lugar, também pesou na minha ideia de publicação

3 6 HISTÓRIA DO CASAMENTO EM PORTUGAL o facto de essas lições diferentemente das muitas sebentas, de então, não serem prelecções recolhidas e fixadas (e, às vezes, estropiadas) por um qualquer aluno, mais ou menos interessado (ou, mesmo, por um mercenário ad hoc) mas, como sempre foi meu hábito, por mim escritas, com notas de pé de página, como se de um livro se tratasse. Agora, será, apenas, pô -las em letra de forma. Um último aspecto quero, ainda, sublinhar. Ao estudar a evolução do matrimónio medieval português, passei, como se impunha, pela tão discutida lei de Afonso IV, de 1352, sobre registo de casamentos. Nesse momento, citei, obviamente, a opinião de Paulo Merêa, manifestada no seu estudo Registo de Casamentos no Reinado de Afonso IV? Como, à medida que iam saindo os fascículos das lições, eu tomava a liberdade de os enviar para Merêa, sucede que, no primeiro ano em que leccionei a matéria, o Mestre me comunicou que já não era essa a sua opinião, que a modificara e me autorizava a tornar pública a nova interpretação: assim procedi em anos posteriores, nomeadamente no ano de , que ora se publica. Por isso, o presente escrito se outro mérito não possuir terá, pelo menos, o de reflectir a última posição de Paulo Merêa sobre aquela lei e de servir de ocasião para uma minha homenagem ao Mestre de Coimbra e de Lisboa. Vai reproduzir -se, assim, publicamente, o texto dessas lições ( ), com poucas variantes quase todas formais, ou de alguma actualização doutrinária que têm, como termo, a época anterior ao 25 de Abril de Daí para diante, é mais presente que passado ou, como por vezes se diz, é passado que ainda não passou. Ou ainda: as lições vão até ao tempo em que o conceito de casamento não era questionado, nem questionável. Da bibliografia posterior, além de J. Gaudemet, acima referido, também são de indicar Piero Rasi La Conclusione del Matrimonio nella Dottrina prima del Concilio di Trento, Nápoles, 1958; Jean -Claude Bologne Histoire du Mariage en Occident, s.l.s.d. (mas Paris, 1997), mais virada para aspectos institucionais e sociais; Christopher N. Brooke Il Matrimonio nel Medioevo, Rastignano, 1997 (original inglês de Oxford, 1989) e Federico

4 PALAVRAS PRÉVIAS 7 R. Aznar Gil La Instituición Matrimonial en la Hispania Cristiana Bajo Medieval ( ), Salamanca, 1989 (com boa bibliografia quer geral, quer peninsular). O meu agradecimento à Universidade Católica Editora, por dar guarida a este texto.

5 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Dada a extrema acessibilidade do entendimento da noção casamento, sucede, com frequência, que a própria ordem jurídica, remetendo para o valor corrente da expressão, não chega sequer a dar o seu conceito legal: é, nomeadamente, o que acontece, nos nossos dias, com o Código francês, o Código italiano e a lei alemã sobre o casamento. Atente -se, porém, que, mesmo nesse entendimento comum ou corrente, quando se fala em casamento, há que ter em atenção que a expressão é ou pode ser usada, quer para designar o estado ou situação em que se encontram as pessoas casadas, quer para indicar o acto inicial, que dá origem a esse estado. Ora, acontece que, contrariamente ao que ocorre com as legislações atrás mencionadas, as ordens jurídicas que, nesta matéria, mais interessam ao jurista pátrio a portuguesa e a canónica contêm definições onde se aflora essa duplicidade de entendimento. Assim, o art.º 1577.º do Código Civil define o casamento como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir legitimamente família mediante uma comunhão plena de vida. Aqui se encontra, pois, menção do acto inicial (contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente) e referência ao estado ou situação (constituição da família, mediante uma comunhão plena de vida).

6 10 HISTÓRIA DO CASAMENTO EM PORTUGAL Do mesmo modo, o can º do Codex Iuris Canonici diz -nos que o consensus matrimonialis est actus voluntatis quo utraque pars tradit et acceptat ius in corpus, perpetuum et exclusivum, in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem. Sem entrar na análise do canon, que seria descabida, neste lugar, mas querendo prevenir que, contra o que a letra poderia incluir, a procriação não é um fim essencial para o casamento canónico, cumpre apontar que, na definição transcrita, se encontram os já referidos aspectos de acto e estado ou situação: o acto inicial é visado na afirmação de que o consensus matrimonialis est actus voluntatis, e o estado ou situação deriva, naturalmente, do mencionar -se a exclusividade e perpetuidade do vínculo. Pareceu conveniente este breve excurso, não só para ilustrar os dois aspectos que, comummente, o conceito de casamento envolve, mas, também, porque nos vamos ocupar, quase exclusivamente, do casamento acto.

7 ÍNDICE PALAVRAS PRÉVIAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Capítulo I O CASAMENTO NO DIREITO ROMANO Capítulo II O CASAMENTO NO DIREITO GERMÂNICO E VISIGÓTICO Capítulo III O CASAMENTO NO DIREITO CANÓNICO PRÉ -TRIDENTINO Capítulo IV O CASAMENTO NO DIREITO PORTUGUÊS PRÉ -TRIDENTINO Capítulo V O CASAMENTO NO DIREITO CANÓNICO TRIDENTINO Capítulo VI O CASAMENTO NO DIREITO PORTUGUÊS PÓS -TRIDENTINO Capítulo VII O CASAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 1867 E LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

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