MESA DE DEBATES DO IBDT DE 19/11/2015

Transcrição

1 MESA DE DEBATES DO IBDT DE 19/11/2015 Integrantes da Mesa: Ricardo Mariz de Oliveira Luís Eduardo Schoueri João Francisco Bianco Salvador Cândido Brandão Fernando Aurélio Zilveti Paulo Celso Bergstrom Bonilha Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom dia a todos. Alguma comunicação? Brandão. Sr. Salvador Cândido Brandão: Só para... só para, em complementação aquilo que a gente vem discutindo. Saiu em São Paulo o Decreto dando auto ao convênio 127. Criou novo parcelamento especial para o Estado de São Paulo. E dívidas do antigo art.100, não há nenhuma restrição quanto a parcelar também a substituição tributária. A única restrição que puseram é quando a empresa está irregular perante o Fisco em uma situação, mas ela pode entrar pagando com desconto parcela única, mas a substituição tributária está bem melhor. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Queria informar que nós recebemos aqui em doação um livro organizado pelo Professor Wolfgang Schön, o título é Eigenkapital und Fremdkapital, capital próprio e capital de terceiros, ou seja, na verdade está dizendo que é um direito comparado examinando vários países o tratamento de thin cap, esta questão da

2 relação entre capital próprio e capital de terceiros. A doação foi feita pela Marta Oliveiros Castelon, que escreve sobre o capítulo brasileiro. A Marta, só para esclarecer, ela é formada pela faculdade, ela faz o seu doutorado hoje no Max Plank Instituto, mas ela é daqueles poucos casos de possível dupla titulação, porque o doutorado dela é com o Professor Wolfgang Schön lá, e ela é minha orientanda aqui ao mesmo tempo, então ela possivelmente conseguindo doutorado, ela é doutorado brasileiro/alemão o capítulo dela, e por isso que ela fez essa doação do livro. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vou me dedicar a ler um pouquinho aqui. É em português, acho que não vai ter problema? Sr. Luís Eduardo Schoueri: Têm algumas palavras, juros sobre capital em português. Outra informação. Já circulou, só quero lembrá-los de que nós vamos ter hoje à tarde, a partir das 14 horas um seminário na faculdade de direito, novamente daquele grupo de pesquisas chamado DesTaT, aquele entre oito universidades, e nós somos a antena brasileira. Dessa vez entre os convidados, como nós não vamos entrar muito, isso é da questão da Transparência da Administração mesmo, sempre nós voltamos na transparência, nós convidamos e aceitou a Genevieve, funcionária da Receita Federal, que já no nosso seminário há dois anos, que nós tivemos aqui, na ocasião do prêmio David R. Tillinghast, nós tivemos a Genevieve, e ela mostrou que conhecia por dentro a administração. Então, o depoimento dela, o que ela tinha de informação sobre como funciona, quantas informações são dadas, recebidas e tudo o mais, a Genevieve é uma pessoa muito interessante da gente conhecer e ouvir. Aquilo que muitas vezes, assim, a nossa legislação tributária, infelizmente ela é um pouco opaca, então, nós conhecemos informações mais raras. Neste caso aqui, então, para não esquecer de trazer os dados exatos até para registrar, então o tema é Tecnologia da Informação e Transparência nos Países em Desenvolvimento. Nós vamos ter, eu falei, a Genevieve Castello Branco, Chefe da Divisão de Assuntos sobre Comércio Internacional na Receita Federal. Vamos ter o Professor José Maria Arruda de Andrade, professor da nossa faculdade direito, da área de Direito Econômico, a Professora Fabiana Lopes Pinto Santello, e o nosso conselheiro, Professor Sérgio André Rocha. Quem coordena esse evento é o Caio Augusto Takano. A partir das 14 horas, na Faculdade Direito, 2º andar, sala... desculpe, 3º andar, desculpe, Sala Cesarino Junior. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mais alguma comunicação? Então vamos à pauta. Eu noto que na pauta que foi concluído o relatório final do BEPS ação 4, o qual foi posto aqui há duas semanas atrás, nós vamos, com a finalização dos trabalhos da OCDE, nós vamos, à medida que o tempo for correndo, nós temos ainda quatro reuniões além dessa, nós vamos analisar, se possível, em cada uma, uma das ações. O Schoueri tem já dois alunos dele que estudaram duas outras ações e o Ramon, está sempre aqui, hoje não pode vir, se prontificou a

3 falar sobre qualquer uma e ao final escolheu o nº 4, que é justamente o tema que o Schoueri mencionou dessa autora brasileira que é a limitação de juros, pelo menos está próximo disso, não é? Só que o Ramon virá na próxima semana. Está na pauta do dia, na próxima semana. Sr. Luís Eduardo Schoueri: A ideia seria, se eu compreendi, cada reunião nós termos 10 minutos falando sobre BEPS, ou seja, para não ficarmos só sobre isso, mas num período não tão longo, nós vamos ter noção do que vem acontecendo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, nós vamos aprender, estabelecer a rotina já com o caso concreto do Ramon. Ele vai trazer três ou quatro slides só para deixar a coisa também, mais visível e a limitação de tempo e do controle, vai depender muito de como nós, e aliás acho que cada assunto, né, existe ações mais simples, outras mais complexas e tem mais atração, mas concordo plenamente que alguma coisa que não seja esgotativa do nosso tempo aqui. Miguel não está aí, coloquei esse assunto do Recurso Especial nº Salvo engano o Professor Hugo se manifestou sobre esse tema no nosso número 34, não é? O Professor Hugo de Brito Machado como autor convidado. Até foi justamente o Schubert, filho dele, que recentemente mencionou essa decisão do STJ. Uma decisão que causa no mínimo curiosidade, por isso eu coloquei na pauta, não sei se estão a par do assunto. A decisão é da 2ª Turma, foi uma decisão unânime, dia 2 de junho deste ano. Tratou especificamente do Paes, da Lei , mas o que foi decidido aqui evidentemente, atinge todos os parcelamentos que foram existentes posteriormente a este, e também aos anteriores. Não é? O João, se você puder por na Lei , art.1º, 3º. O que ocorre é o seguinte, só recordando rapidamente. Foi dado o parcelamento. Foi dada uma remissão total de multa, em determinadas circunstâncias, e uma redução de 45% nos juros. Eu vou me limitar aqui à ideia, nós sabemos que existem várias alternativas, há várias opções dentro desse processo de parcelamento. O que interessa é especificamente a parcela de juros que a lei concedeu a redução de 45%. A discussão que se travou aqui é se a multa de ofício ou de mora tendo sido reduzida a zero, se haveria juros de mora sobre ela. O entendimento do tribunal foi no sentido de que são parcelas distintas, e que mesmo a multas estando reduzida a zero haveria juros sobre ela, porque a redução concedida pela lei, para os juros, foi de apenas 45%. Houve então uma interpretação estritamente literal, quase que formalista, e os fundamentos da decisão são de que a lei tratou separadamente cada um das verbas, alguma consideração doutrinária, inclusive citação da Regina Helena sobre o conceito de remissão e anistia doutrinária, tributária. Há a afirmação que o contribuinte adere ou não conforme ele queira, se ele quiser aderir, ele deve-se aderir nos termos da lei, o que não é absolutamente fundamento, porque nós estamos exatamente interpretando qual é a norma legal, mas acrescenta o acórdão, este é um ponto que eu queria colocar em discussão, que no Código Civil atual, o antigo art. 59 do

4 Código de 1916 não foi reproduzido. O art. 59, lembrando aqui, é aquele que dizia que você só observa o principal. E entendeu o tribunal que esta norma deixou de existir, e portanto, o juros está desconectado, independente do principal que seria a multa. Acrescentou aqui o Ministro Campbell que é o relator, que os Princípios Gerais do Direito, seja do Direito Público, seja Direito Tributário, ele aqui não especifica qual deles que é, mas fala princípio geral de direito, somente seriam invocáveis na ausência de norma, ausência de lacuna, ou na existência de lacuna, porque a integração, como sabemos todos pelo art. 108 do CTN, pode ser feito por analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público, e equidade. Então ele entendeu que aqui não cabia a aplicação do art. 108 porque haveria norma. A norma que concedeu a redução de apenas 45%. Bom, em síntese é isso. O acórdão não é um acórdão rico e não tem muito a mais a se dizer na sua fundamentação. Cita Paulo Barros de Carvalho, cita o Vladimir Freitas, Regina Helena, mas enfim, o fundamento é esse. O que eu oporia a isso, para a nossa discussão é, primeiro, qual o papel da norma do art. 59 antigo, Código Civil de 1916, da definição dessa questão? Segundo lugar, concordando até que não existe ausência de norma, nós estamos só apenas interpretando a norma existente, não é uma hipótese absolutamente de integração, me parece que inclusive o acórdão simplesmente citou isso mais a título de necessidade de fundamentação, porque não sei que princípio geral ele estaria invocando, será que o princípio geral seria este de que o acessório segue a regra principal. Eu queria lembrar a respeito disso e começando por aí, que o que nós tínhamos no art. 59 que estava no capítulo 2 do livro primeiro provavelmente, com certeza, do Código Civil anterior, tratávamos bens reciprocamente considerados. Na verdade falava das coisas reciprocamente consideradas, como por exemplo uma obra que adere permanentemente ao solo, à superfície, aos minerais que estão no subsolo, enfim, todos devem lembrar das várias normas que estão nesse capítulo. Eu penso que isso aqui fosse em princípio geral. Nós sabemos que todo mundo lê a toda hora e todo mundo fala, acessórios regra principal. A gente aprende isso no primeiro ano da faculdade e aquilo vira uma espécie de um dogma, não é. Aliás, é fácil de dizer isso, não é, então a gente usa isso até como argumento muitas vezes. Mas se nós lembramos que o art. 59 está neste capítulo, e nós observarmos que antes dele, no art. 58, havia o que era importante, e isso continua existindo no código atual, dizia o 58: principal é a coisa que existe sobre si mesma, abstrata ou concretamente, acessória é aquela cuja existência supõe a da principal. Ainda que eu imagine que o juros acessório de alguma outra verba, porque pode ser acessório do tributo, pode ser acessório da multa, ainda que eu pense assim, a falta do art. 59 não mudou nada no ordenamento jurídico, porque continua haver hoje no art. 92 a regra que estava no 58. Claro, é lógico que um acessório depende, tem uma relação de dependência com algo que seja principal. Então, me parece uma falta de suficiência do argumento utilizado no STJ para decidir essa questão. E por fim, já que eu estou só encaminhando o assunto, eu fico sempre a pensar que na verdade a

5 matéria não é saber exatamente se as verbas são distintas ou não, se o acessório segue o principal, se existe algum princípio geral que poderia integrar uma lacuna, mas na minha cabeça eu não consigo imaginar que 45% de zero seja alguma coisa. Não é? Se o juros é juros de algo que não existe mais, eu não consigo imaginar como é que possa existir. Não é uma questão praticamente jurídicas, propriamente jurídica, mas uma questão de aritmética simples, né? Quando o Júlio comentou isso comigo eu fiquei, assim, assustado, eu falei, eu quero estudar esse acórdão, eu quero estudar, até parei com essa fundamentação, por isso eu achei que valia a pena trazer aqui. Até porque, evidentemente, nós estamos todos com clientes nossos envolvidos em parcelamento, e essa questão evidentemente é uma decisão de Turma, mas é uma questão que vai tomar vulto. Eu sei que existem outras decisões na cola dessa, simplesmente referindo a este acórdão anterior, de modo que a questão está tomando vulto. Quem quiser falar, está à disposição. Sr. Salvador Cândido Brandão: Esse acórdão eu já, até acho que já talvez eu tenha trazido notícia dele na época que saiu, porque eu acompanho essa questão de juros sobre a multa. Vocês devem lembrar, há muito tenho que eu venho trazendo essa questão. Aqui no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ficou pacífico que quem aderiu ao parcelamento pode receber de volta todo o juro calculado sobre o multa, nesses casos em que houve inclusão dos juros sobre a multa, quer seja reduzida a multa, quer seja voltar zero. Estava tão satisfeito com essa posição do TRF, de repente saiu em junho essa decisão. E ela contraria inclusive o que já decidido na sessão não tributária, aquela sessão de direito público, privado, que... não, é uma sessão, eu estou. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Primeira sessão é público. Sr. Salvador Cândido Brandão: Público, né, a sessão que cuida de assuntos trabalhistas, de indenizações, não é? É essa mesmo, não é? Então, nessa sessão já está configurada que os juros seguem o principal, portanto, numa indenização de lucro cessante o juro é tributado na pessoa jurídica, então ele tem caso, e eu tenho vários casos desse tipo. Numa indenização trabalhista em que o juro é sobre o aviso prévio, o juro segue o principal, juro sobre o salário tributado. Então, isso está bem caracterizado, há um acórdão, isso tem muito fundamento, é bem substancioso, e eu achava que quando chegasse ao STJ ia se manter essa posição, no entanto, por alguma razão nesse acórdão tão simplório, realmente muito simplório e com falta mesmo, porque em todas essas página aí, quatro ou cinco é só ementa, né, repete ementa e repete ementa. E ainda mais, ele comete o outro erro de lógica, você vê no final, ele diz o seguinte, ora, há uma redução não de 45%, ele está confundindo o 45% de redução de juros sobre a multas, sobre o principal, que não houve, não há remissão, pelo contrário, calcula-se sobre o imposto e tem 45. Então, a lógica de dizer que não haverá juros, alguém confundiu o ministro lá. E ele nos diz assim, há uma redução de 100%, não é de 45%, de 100% sobre os encargos que

6 incidem sobre os juros, sobre a multa e sobre o principal. Se fosse assim considerado, então não haveria nada a pagar de..., mas tem um imposto, o imposto não foi remitido, o imposto e esses juros. Então, a redação de 100% dos encargo legais faz sentido sim. Se eles reduzem a 45% também ia incidir sobre a multa... sem nenhum fundamento. Portanto, realmente é sempre preocupante porque sempre serve de referência, mas você mesmo ressaltou, se tivesse escrito o art. do Código Civil, precisaria, o que o acessório segue o principal faz anos que segue, o acessório segue o principal. É jurisprudência do STJ nesse sentido. Como vai dizer que nós temos uma lei que diz, primeiro você calcula o juros, pega a multa, calcula o juros e separa, depois você dá zero na multa e o juros permanece. Realmente é uma falta de lógica matemática e jurídica inclusive. Porque se eu devo zero, se vier uma remissão de imposto como a prefeitura agora está dando. A prefeitura está dando remissão de imposto, né, para a sociedade dos uni profissionais. Se você dever até um milhão de reais você está quites. Ora, vai dizer, os juros sobre o imposto não está remitido. Mas aí realmente... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Quer falar, alguém mais quer falar do assunto? Então, o assunto está esgotado. Assunto é só... foi uma visão unânime, né? Evidente, pode ser que tenha sido aquela, com o relator, com o relator, com o relator e passa. Ninguém pensou muito. Mas é preocupante. Até como disse, existem outros casos já na cola deles. Vamos ao próximo assunto. Miguel chegou. Miguel, por favor. Sr. Miguel Gutierrez: Bom dia a todos. Bom, o meu assunto é um acórdão do TRF da 4ª Região sobre a incorporação de ações. O relator é o Desembargador Otávio Roberto Pamplona. É um acórdão que foi proferido numa ação de embargos à execução. O contribuinte, no caso, ele perdeu na esfera administrativa no CARF, e aí ele foi executado e ele fez a defesa dos embargos de execução, ganhou em 1ª Instância, a Fazenda recorreu, e o acórdão é sobre o recurso da União. Nesse acórdão se discute sobre a ocorrência ou não de ganho de capital da pessoa física no caso de incorporação de ações. Foi uma operação de, foi incorporada a integralidade de ações de uma empresa que foi transformada em uma subsidiária integral de uma outra empresa, com base no art. 252 da Lei das SAs. Nessa operação, a Fazenda entendeu que houve um ganho de capital e autuou a pessoa física, no caso o embargante, com base no 3º do art. 3º da Lei 7.713/88 e, e no 2º do art. 23 da Lei 9.249/95. A Fazenda entendeu que houve uma operação de subscrição de capital e bens, já que a pessoa física teria integralizado por um valor maior do que estava na declaração dela, as ações na outra empresa. Isso com base no artigo, principalmente no art. 23 da Lei 9.249/95. Bom, o que chama a atenção nesse acórdão é o que relator estudou profundamente a matéria, né, com base na pouca jurisprudência que tem sobre o assunto, principalmente jurisprudência do CARF. Então, ele estudou a fundo tanto a doutrina tributária como

7 do direito comercial para entender do que se trata a operação de integralização de incorporação e ações. E o curioso também é que, no caso, houve uma autuação com uma multa de 75% e não de 150%, porque a Fazenda entendeu que não houve fraude, não houve abuso de direito, foi só uma questão de qualificação de que operação se tratava. Se era incorporação de ações ou se era uma integralização de capital e bens. Aí o, é um voto longo, ele faz, diferencia a incorporação de ações da incorporação de sociedades, não é. Aí ele trata se há uma alienação de ações ou se há uma mera sub-rogação real ou legal, situação da qual não haveria tributação, segundo o relator. E finalmente o relator equipara a incorporação de ações, do ponto de vista tributário, com a hipótese de permuta sem torna, ou seja, ele entende não que seja uma operação de permuta sem torna, mas ele equipara para efeitos de não tributação. E ele entende que a incorporação de ações é uma operação típica, é uma... digamos assim, é uma operação típica, um negócio típico, que está tipificado na Lei das SAs, portanto ele entende que não pode se equiparar a uma subscrição de capital e bens. Então ele discute bastante qual é a natureza jurídica da incorporação de ações, e finalmente entende que se trata de um negócio típico previsto na lei das SA. Mas ele equipara, para efeitos de tributação, a uma permuta sem torna, de forma que ele acha que não há uma realização do ganho de capital. Também diz que a tributação das pessoas físicas está sujeito ao regime de caixa, sendo que no caso o contribuinte não recebeu nenhum dinheiro em razão da operação, e o por fim, ele entende que no caso existe um renda virtual, ele cita até o Alcides Jorge Costa, o Professor Alcides Jorge Costa, e diz que se trata de uma renda virtual, tratandose de renda ainda pendente, embora esperada e de possível efetivação. E só um detalhe, no caso, o contribuinte apesar dele ter feito, ser obrigado por lei na incorporação de ações a fazer uma reavaliação das ações, ele manteve o valor da declaração quando foi, recebeu as ações em troca, mantendo o valor da declaração. Então basicamente é isso, eu entendo que, no meu entender está correta a decisão, muito bem fundamentada, agora trago a discussão que sei que o tema é bem polêmico. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria que você, por favor, para registro na ata, mencionasse o número de processo. Sr. Miguel Gutierrez: O nº do Processo é: Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok. Obrigado. Eu pediria que quando pudesse assunto na pauta mencione sempre, para facilitar até as pessoas que eventualmente leem antes e querem se informar antes localizar. Esse é um acórdão que foi muito difundido, portanto, provavelmente todos aqui conhecem, mas para registro na ata é importante nós termos o número. Bom, eu acho que esse assunto eu queria fazer só um comentariozinho sobre, você quer falar, Schoueri?

8 Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, nós já debatemos tanto esse assunto, há doutrina aqui, a discussão entre o texto do Ricardo e um texto meu. O Ricardo levou no TRF, vou ver o que o STJ vai falar depois. Só isso. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João Bianco. Sr. João Francisco Bianco: Não... eu queria colocar, talvez explorar um pouquinho a situação de fato e eu gostaria de ouvir a opinião das duas correntes doutrinárias aqui presentes. Eu imagino a seguinte hipótese: o sujeito tem ações de uma empresa e na declaração de Imposto de Renda dele está avaliada em mil reais. Aí a empresa participa de uma operação de incorporação de ações, ele vai substituir essas ações que na declaração deles estão por mil, por novas ações que ele vai receber de uma outra empresa. Quantas ações ele vai receber da nova empresa? Essa relação de substituição de ações é feita através de um cálculo aritmético em que se considera o valor de mercado dos dois patrimônios, das duas empresas, estabelece-se para quem tinha uma ação da empresa antiga, vai receber duas ações da empresa nova, em função da avaliação e o valor de mercado dos patrimônios das duas empresas. Mas isso é um cálculo de simplesmente para estabelecimento da relação de troca, de quantas ações novas o sujeito vai receber. Para quem tinha uma ação da empresa antiga, quantas ações novas da empresa nova ele vai receber. Então ele tinha mil ações, que na declaração dele estavam avaliadas por mil reais, ele vai receber duas mil ações da nova empresa, que valem, valem, valem, o valor de mercado dela a gente não sabe, pode ser mil reais, pode ser novecentos, pode ser mil e duzentos, não importa. Ele vai manter na declaração dele aquele valor de mil reais, que é o valor original, que é o custo de aquisição das ações novas dele. A minha pergunta é a seguinte, nessa situação, a pessoa física tem ganho de capital? Ele é obrigado a registrar a declaração dele o valor de mercado, valor real das novas ações? E se esse valor for mil e duzentos, ele é obrigado a registrar na declaração dele mil e duzentos, e esse ganho de duzentos, porque o patrimônio dele aumentou, tinha na declaração dele mil reais de patrimônio, agora ele tem mil e duzentos de patrimônio. Primeira pergunta, ele é obrigado a registrar esse ganho? Segunda pergunta, esse ganho é tributado ou ele pode manter o valor original de mil reais e não parecer esse ganho em lugar nenhum e ele ter, como diz o tribunal, ter um ganho em potencial aí se ele vender as ações, elas valem mil e duzentos, mas ainda não está realizado, então ele pode manter na declaração dele mil, e eventualmente no futuro, as ações também podem cair para novecentos, ele não tem ganho nenhum quando ele for vender. A minha pergunta é a seguinte: ele é obrigado a registrar as ações novas que ele recebeu pelo valor de mercado das ações, que foi utilizado na operação de incorporação de ações? Simplesmente por estabelecimento da relação de troca entre as duas ações cedidas e as recebidas, ou ele pode manter o custo original dele da declaração, que é o custo de aquisição original das ações, e eventualmente no futuro ter um ganho ou ter uma perda que será isenta ou será tributada?

9 Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João, você fez a pergunta, dá a resposta. Sr. João Francisco Bianco: Não, na minha opinião, nós vamos falando de pessoa física, na minha opinião ele deve manter o custo original, e aquela avaliação a valor de mercado é simplesmente para estabelecer o termo de relação de troca de transações, mas isso não afeta o patrimônio do contribuinte, que teve, que cedeu mil ações de uma empresa e recebeu duas mil ações de uma nova empresas, mas o custo original ele se mantém. Agora, como nós temos duas correntes doutrinárias aqui eu gostaria de ouvir a opinião. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, as duas correntes doutrinárias já publicaram estudos, então bastante conhecidas sobre o assunto. Vamos ficar repetindo aqui. Você sabe que na minha opinião, se ele adquiriu ações pelo valor de mercado em dois mil é o valor que ele tem que lançar. Ele foi lá, ele fez uma subscrição, entregou ações, recebeu um bem em vez de pagamento. O tema é: ele subscreveu ações, ele integralizou, ele pagou o preço das ações, ele pagou, entregando aquelas ações para receber novas. Havia um preço de emissão e ele pagou aquele preço. Eu não vejo isso como uma mera substituição, já que nem se quer é o mesmo direito, mas realmente eu acho que esse debate nós já tivemos, Ricardo, já está em ata, já está publicado, eu acho que nós podemos discutir outro assunto, só por isso eu não vou ficar repetindo a discussão. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, eu acho que o tema é suficientemente... alguém quer falar? Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, posso concordar com o Schoueri, que o debate já aconteceu, mas eu achei válido até para registrar que o Bianco trouxe o tema, é que ele coloca a posição dele. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim, ótimo. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Que é uma posição com a qual eu concordo. Sr. Miguel Gutierrez: Só para dizer, eu também concordo com o Bianco, eu acho que o argumento que foi usado no acórdão é muito importante. É porque no art. 23 da Lei 9.249/95 se dá uma opção para o contribuinte, ou ele pode integralizar pelo valor de mercado ou pelo valor que ele tinha na declaração. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na incorporação. Sr. Miguel Gutierrez: Na incorporação. Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que não é o caso.

10 Sr. Miguel Gutierrez: Então, se a Fazenda fez uma analogia com o art. 23, ela tinha que permitir então o contribuinte ter essa opção, como no caso, o contribuinte optou realmente, ele fez como o Bianco disse, ele manteve o valor que estava na declaração de bens. Então, realmente eu acho que não houve, no caso, um ganho de capital, só vai haver depois... Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, só para em paralelo aqui... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vai começar a discussão. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Toda a subscrição de capital tem um preço. As ações são medidas por um preço. O fato de depois eu entregar, pagar o preço com moeda ou não, existe um preço na emissão, não é mera... A história de relação de troca caberia se eu acreditasse que fosse uma mera substituição, que eu não tivesse aqui uma relação em mercado. A premissa anterior é que eu tenho uma relação em mercado, eu tenho uma capitalização, um aumento de capital, um preço, e eu pego um bem que eu tenho, olho para aquele preço, eu estou dizendo que tem um preço, e eu pago para aquelas ações. Mas desculpe-me, é só porque eu queria evitar a discussão em paralelo aqui. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Este ponto, Miguel, este ponto que o Schoueri está levantando, é o ponto fulcral, está certo? Eu não acho que o art. 23 resolva o problema, porque se o Schoueri está certo, a opção foi feita por subscrever pelo valor maior do que o de custo de aquisição. Sr. Miguel Gutierrez: Não, não. No caso o contribuinte, ele manteve... sim, mas... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Se o contribuinte compra, compra, compra, por dez, ele não tem a opções de registrar por nove. Ele está agindo errado. Se ele fez a opção de subscrever por dez, posição do Schoueri, ele tem que registrar por dez, se for maior que o custo dele. Sr. Miguel Gutierrez: Inclusive porque ele é obrigado pela lei. Ele é obrigado a ter uma avaliação... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O problema todo é que para o Bianco, não se trata propriamente de um preço, mas de uma simples avaliação, conforme diz a lei, para estabelecer um relação de troca. Na verdade o valor atribuído à ação que é dada na incorporação não é um valor preço, não é um valor preço, é o valor que estabeleceu, olha, considerado o patrimônio dessa pessoa jurídica, não o custo de aquisição para cada acionista, e o patrimônio desta outra pessoa jurídica, uma ação dessa vale duas dessa ou vice-versa, é apenas isso. Não é que se estabelece um preço a ser pago, é com a incorporação de

11 ações se faz também na incorporação de pessoas jurídicas. É uma, esta é a distinção fundamental no plano do ato jurídico, não tributário. O 23 viria depois, né, não resolve o problema. Sr. Miguel Gutierrez: O 23 é que foi aplicado pela Fazenda para justificar a data. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Aí eu queria dizer o seguinte, claro que a Fazenda usa isto e está na tese do Schoueri. Bom, está pelo menos encaminhando no sentido de que houve um preço, e portanto, acabou o 23, de acordo com o 23, não adianta manter na declaração o custo anterior. Precisa saber se pode manter. De acordo com o pensamento que o Bianco sintetizou, ele mantém o mesmo valor anterior por um razão muito simples, ou por duas razões. A primeira, como ele disse, é que quando se estabelece um valor, se estabelece para apenas estabelecer, não é por quanto eu estou vendendo, é saber quantas ações eu vou receber em substituição da minha. Esse é o ponto. Este é o que está na Lei do Direito Privado, na Lei Agora, no Direito Tributário a norma diz que você calcula o seu ganho de capital com base no custo de aquisição, e você registra na declaração de bens o custo de aquisição, que o Bianco disse claramente que o custo foi aquele que eu paguei lá atrás, pela ação que agora foi incorporada. Eu não paguei mais nada, eu não tive um custo novo que eu tenho que acrescentar, a minha declaração de bens. Essa é a discussão, entendeu? Na verdade tudo se define em saber se existe ou não existe preço. Agora, o acórdão, ele falou uma besteira quando ele disse que não recebeu dinheiro. É uma besteira falar que a pessoa física está sujeito a regime de caixa. A gente fala, nós aqui falamos sempre, porque nós queremos dizer que a pessoa física é tributada quando ela, foi objetivo até de uma discussão recente aqui, percebe, aufere, recebe, mas não dinheiro necessariamente. Eu posso vender um carro e receber em pagamento uma outra coisa qualquer. Ou posso estabelecer um preço e depois fazer uma avaliação em pagamento. Dinheiro, regime de caixa no sentido próprio de entrada de dinheiro, não tem nada a ver. Então, se houve uma operação que tem densidade para ser tributada, ela teria sido paga em ações. Teria sido tributada. Esse fundamento não tem nada a ver com a discussão, então... um desvio. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Tudo que você ia falar, tudo que eu queria falar você já falou. Só concluir com a posição do Bianco, que parece irrefutável, e a matéria não é preço, não se fixa preço aqui, é uma referência, uma variação, um appraisal, referência para transação, de modo que o Schoueri não poderia estar mais errado. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pediu a palavra? Se identifica, por favor. Sr. Ivan: Eu só queria complementar que o art. 16 também da IN 34 fala isso, que o Bianco estava falando. Não se faz, se você considerar

12 como uma integralização, você pode optar por manter o preço das ações anteriores que não gera ganho de capital, ou atualizar, que seria gerando o ganho de capital. Tem essa faculdade da manter lá, você não é obrigado a ter que atualizar. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, obrigado. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Posso sair do assunto? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós vamos passar para outro assunto. Miguel, obrigado. Eu acho que realmente um momento perfeito esse acórdão deveria ser suscitado. Você tem notícia se houve recurso especial? Sr. Miguel Gutierrez: Por enquanto, eu acho que ainda não. Não acompanhei mais recentemente, mas eu acho que... provavelmente vai ter. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Brandão tem um... voltando um pouquinho para trás. Fica à vontade, Brandão. Nós vamos passar para outro assunto que o Professor Schoueri vai apresentar muito interessante. A pauta está terminada, então nós vamos para outro assunto. Sr. Salvador Cândido Brandão: Não professor, é que eu vi pelo seu e- mail que você fosse tratar hoje da visita que nós tivemos ontem, não tem relevância, passamos a outro assunto. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Posso? Eu pedi para o João projetar esse acórdão. Eu estava atualizando meu livro, de repente eu me deparo com um acórdão e falei, espera aí, esse acórdão não é só para atualizar, tem que falar sobre esse assunto. Porque ele mexe com um dos assuntos que mais me incomodam, que mais incomodam, que é anterioridade, irretroatividade, segurança jurídica. Por quê? Porque nós aprendemos a citar e fazer referência uma Súmula que o Supremo Tribunal Federal, a Súmula 584. A 584 é aquela Súmula que vai dizer, olha, não tem importância, se você tiver uma revogação de uma isenção durante o ano, essa revogação pode se aplicar imediatamente. Só para lembrar o raciocínio... Sr. João Francisco Bianco: 616, né? Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, o que eu tenho aqui é 584. Que é Imposto de Renda, só para lembrar, o Código Tributário Nacional dizia que a revogação da isenção se aplicaria imediatamente, mas o código na época não tratava de Imposto de Renda, porque a anterioridade da época do código, não se estendia ao Imposto de Renda. Mas com base nessa Súmula, nessa visão, se estende ao Imposto de Renda o seguinte, portanto, para Imposto de Renda não se aplica a anterioridade. Algo

13 errado porque o código, depois disso veio uma constituição nova em que vai aplicar anterioridade a todos os tributos, inclusive ao Imposto de Renda. Mas o Supremo ficou mantendo essa Súmula 584. E tinha outra questão também, que é uma alteração durante o ano, tão pouco afetaria a irretroatividade, já que não cabe falar em fato jurídico tributário antes de 31 de dezembro, até lá eu tenho uma monte de receitas e despesas, mas eu não tenho ainda aquilo que o código chama fato gerador, a situação não ocorreu. Então, nós aprendemos, e nós reproduzimos, lamentando ou não, que a posição do Supremo é no sentido que é uma isenção é mera dispensa de pagamento de tributo, nós aprendemos e reproduzimos, que portanto, a revogação da isenção pode se dar imediatamente. Nós aprendemos e reproduzimos que da posição do tribunal estaria tranquilo que uma revogação de isenção durante o ano, atingiria o ano incurso. Ponto. Por outro lado, também nós aprendemos, e o caso famoso foi o caso dos automóveis, aquela importação de automóveis, aumento do IPI imediato, nós aprendemos que não cabe falar em irretroatividade da lei se o fato gerador não aconteceu. Então não interessa se eu já tinha praticado todos os atos, a lei não é retroativa. Nós aqui na mesa várias vezes discutimos esse tema e eu sempre insisti muito, isso me incomoda, me incomoda, porque o princípio da segurança jurídica é maior que a irretroatividade. Eu tenho algo além. Nós discutimos aqui e eu sempre dizia, olha, existe uma retroatividade imprópria que nós temos que discutir, quando os atos necessários todos já foram praticados. E um tema também, eu falo até com certa alegria, Ricardo, porque quando eu escrevi minha titularidade, minha tese sobre normas indutoras, eu dizia, olha, eu tenho que olhar uma retroatividade no efeito indutor de norma, quando a norma já não tem mais aquilo que ela queria atingir, já aconteceu, de tal modo que, embora eu não tenha retroação em relação ao fato gerador, eu tenho retroação do efeito indutor. Algo que, já trazia isso na minha tese. Qual não foi minha surpresa quando eu me encontro este acórdão, este recurso do plenário, RE PR, relator Ministro Carlos Velloso, relator do acórdão Ministro Teori Zavascki. Ministro Teori Zavascki, que eu devo dizer, num momento muito interessante, eu gostei disso. Porque vejam, Ricardo, eu devo dizer que eu pedi, mas não recebi ainda, todo o teor do que foi pedido para ver como se chegou a isso. Basicamente o que tinha aqui, eu tinha o art.1º, inciso I da Lei 7.988, que majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações incentivadas ou ocorridas no passado, ainda que no mesmo exercício. Então, durante o ano o momento da alíquota, a redução, tirou-se uma isenção. Tivesse o contribuinte dito: a revogação da isenção respeita a anterioridade? Ele perderia. Tivesse o contribuinte dito: o fato gerador não aconteceu. Ele perderia. No entanto, a discussão, e eu só tenho pelo acórdão, eu só tenho pelo voto aqui, pelo que nós temos aqui na tela, o Ministro Teori Zavascki, considerou que a norma, ao atingir, e falo em entre aspas, ao atingir retroativamente as operações já consumadas antes de sua vigência, e favorecidas a época de sua realização com o tratamento fiscal próprio, não se mostra compatível com a garantia constitucional do direito adquirido. Vejam

14 que situação. Eu não sei se direito adquirido é o termo próprio, eu utilizaria não é compatível com a segurança jurídica. Mas o que eu tenho são operações realizadas pelo contribuinte durante o ano contando com uma tributação, eu tenho uma alteração da tributação, insisto, o fato gerador não aconteceu, no entanto as operações já aconteceram e o Ministro invoca o direito adquirido. Eu invocaria a segurança jurídica. Mas me parece, não tenho notícia de outro acórdão tribunal pleno, do Supremo Tribunal Pleno, que ele rompe com essa tradição lamentável de se fixar na retroatividade com relação ao fato gerador e vai lá e chegar e dá um passo adiante para dizer eu tive operações, o contribuinte quando calculou o seu preço, quando ele contava com aquele incentivo fiscal, ele sabia que ele teria isso, e essa confiança do contribuinte não pode ser rompida. Eu acho que esse acórdão tem que ser discutido, noticiado, informado, reproduzido, como disse, eu estou inclusive pondo no meu livro um pouco sobre isso, festejando até, porque é uma mudança no Supremo com relação a isso. Só para lembrar, o Professor Humberto Ávila lançou também nas últimas..., olha que coincidência. O Professor Humberto Ávila alguns anos depois, na sua titularidade, quando fala de segurança jurídica trata do mesmo tema da questão importação, e também com a mesma preocupação em dizer a segurança jurídica deve ser prestigiada. Ou seja, é até uma coincidência em termos da posição de ambos nesse sentido, e que agora a gente começa enxergar o Supremo dando essa grande e nova luz sobre a matéria. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria saber qual é o fato que está envolvido aí. Porque a Lei ela abrangeu várias situações. Nós sabemos que aquele período houve uma progressiva eliminação da isenção do Imposto de Renda sobre... Sr. Luís Eduardo Schoueri: Exportação incentivada. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas é que havia vários tipos de incentivos de exportações. Havia PROFIEX, havia outros programas. Qual é o fato que está sendo discutido aí? Concedeu segurança permitindo aos contribuintes direito de continuar recolher o Imposto de Renda sobre o lucro das exportações na alíquota de 6%, conforme o disposto no Decreto Lei Continuo sem saber. Sr. Luís Eduardo Schoueri: É porque o aumento naquela época foi de 6 para 18. O Imposto de Renda já era mais alto. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei. Eu quero saber que exportação era essa. Se era dentro de algum programa. Sr. João Francisco Bianco: Estamos discutindo aqui a exigência do imposto. Me parece que eles isto discutindo o aumento da alíquota do imposto no mesmo ano em que a lei foi publicada.

15 Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, mas o tema não é anterioridade. Lembrando, a alíquota de Imposto de Renda, aquela época era bem mais alta, naquela época, em 89, que é isso... oi? Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Em 89 já tinha sido criada a contribuição social sobre o lucro, já tinha subido para 25. Mas de qualquer modo eu tinha uma redução para 6% por causa do DEFIEX e que tais, e aqui existe o aumento. Só olhar. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Você vê que a lei fala, ali é o texto da lei, a partir do exercício em 1990, corresponde ao período, correspondendo ao período de Então aqui sim, a lei é do último dia praticamente do ano de 89, e ela foi atingir as exportações realizadas no próprio ano de 89. Está escrito na lei, não é, a partir do exercício financeiro de 90 correspondente ao período base de Sr. João Francisco Bianco: Realmente, não está se discutindo aqui a questão da revogação da isenção. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, o negócio é temporal, o problema é quando ela entra em vigor. Sr. João Francisco Bianco: O que está se discutindo é se a nova lei que aumentou a alíquota de imposto deve atingir o período todo ou se ela já alcança o fato gerador que vai ocorrer após a publicação. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O fato gerador, espera um pouquinho, João. Qual era o fato gerador aí? Não era o caso de exportação. Sr. João Francisco Bianco: Não, é o lucro... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: 31 de dezembro. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, se não estivéssemos discutindo questão de isenção ou de redução de alíquota, claro que não haveria nem espaço para a 584, lembra, a alíquota normal era 25%. Eu tinha uma isenção parcial se você quiser para 6%, e essa isenção parcial é que é revogada, aí que eu caminho. Sr. João Francisco Bianco: Não, ela foi aumentada para 18. Sr. Luís Eduardo Schoueri: 18 ainda é menos do que os 25. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: De qualquer forma, é um aumento de tributação.

16 Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas que pela teoria de que a isenção teria mera dispensa de pagamento. Na teoria tradicional que eu vou refutar, mas de qualquer modo seria, havia uma dispensa, porque eu pagava só 6% quando seria devido o valor de 25%, e essa dispensa é que desaparece, por isso o espaço da 584. Essa é aquela teoria tradicional que o Supremo sempre abraçou. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós precisamos lembrar que a 584, só esclarecendo aqui, a Súmula 584, ela foi formada, certa ou errada, ela foi formada numa época em que se entendia que o fato gerador ocorria em primeiro de janeiro do exercício financeiro em que a declaração era entregue, porque o imposto naquela ocasião, fazia a entrega da declaração e ele era lançado e o período base, chamado ano base, era o cálculo, o elemento econômico sobre o qual se fazia o cálculo do imposto. Mas o entendimento, repito, certo ou errado é que o fato gerador ocorria em primeiro de janeiro. Por essa razão, na Súmula 584, uma lei que fosse editada como essa, nos últimos dias do ano, não era nem retroativa e nem feria o princípio da anterioridade. Já naquela época o Henry Tilbery, aqui nesta Mesa, lá na Mesa quando era na faculdade, cunhou a expressão de irretroatividade econômica, mas não jurídica. Ou a chamada irretroatividade imprópria. Essa era o cenário da 584, que evidentemente, não subsiste mais, a partir do momento, antes da Lei 7.988, salvo se eu não estiver enganado, desde a Lei 7.450, já era previsto que o fato gerador ocorre no encerramento do período base. Então, a Súmula 584 ela ficou fora do contexto, do novo contexto. Agora, nesta situação, mesmo no novo contexto, o que nós verificamos? A lei é de dois dias antes do fato gerador, supondo que o fato gerador fosse 31 de dezembro do ano em curso aqui. Que podia ser diferente também. Mas vamos supor que fosse 31 de dezembro. Então a lei seria anterior ao fato gerador, ela não seria retroativa propriamente dito, ela seria retroativa economicamente porque as operações já teriam ocorridos. Mas ela feriria sim o princípio da anterioridade, porque o princípio da anterioridade já exigia que a lei fosse publicada até 31 de dezembro do ano anterior aquela do imposto seja devido. Como é hoje. Então ela sim, seria, não sei se foi discutido sobre o prisma da irretroatividade, ou da anterioridade, ou da segurança jurídica, mas a decisão me parece certa. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela é correta, mas surpreendente. Surpreendente no sentido que o tribunal tenha tido uma posição de manter a 584 apesar dos seus argumentos, Ricardo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, eu estou... vou fazer duas referências. Já há muito tempo, antes talvez, muito tempo antes disso o Luciano Amaro havia lançado uma contrariedade fundamentada à própria Súmula 584. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu posso estar enganado, mas o Luciano Amaro publicou esse texto mais ou menos na época da edição dessa lei.

17 Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É, por isso eu fiquei na dúvida. Sr. Luís Eduardo Schoueri: O texto do Professor Amaro era nesse período, mas era contrariamente a toda a jurisprudência. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Toda jurisprudência. Ele inaugurou realmente a doutrina contrariando a jurisprudência. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ele criava uma ideia de que o Imposto de Renda teria milhões e milhões de fatos geradores que iam ocorrendo aos poucos. Eu não endosso. Mas essa ideia que ele dizia, tem milhões de fatos geradores, e no final eu tenho uma consolidação. Caminho criativo, não me parece com base na lei. Ou seja, achei necessário, contrário, discutir as Súmulas sim, discutir esse posicionamento, mas não necessariamente... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: De qualquer forma, nos podemos discordar da maneira como foi representada a tese do Luciano. Eu inclusive discuti muito com ele isso, porque eu me filiava à Súmula 584. Mas a conclusão do Luciano foi firme, fato gerador ocorre no último átimo do período... Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me contraditá-lo. A conclusão dele é, o fato gerador são milhões e milhões de fatos geradores, e por isso mesmo qualquer lei posterior, os fatos geradores, os milhões já ocorridos antes, e cada transação seria um fato geradorzinho que haveria... Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Lembro bem deste texto, Ricardo, nós podemos teimar com isso. Podemos até trazer o Luciano para discutir isso. Essa era a teoria dele à época. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tenho muita segurança quando eu falo com isso, porque a tese do Luciano nasceu em debates dentro do NUPET, dentro do NUPET. O professor Tilbery inclusive viu ainda, o Professor Alcides, participava também, o Tilbery participava do NUPET, o Alcides também, um debate muito extenso, muito extenso. Mas de qualquer forma, o Luciano aqui fica secundário, porque hoje todos nós concordamos, e ele também, que o fato gerador ocorre no encerramento do período base. Se for em 31 de dezembro, a lei é antes do fato gerador, mas ela não pode, não é por uma questão só de segurança que é a sua posição, mas também pelo princípio gelado, gelado e formal da anterioridade. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu mencionei, como a anterioridade existe o problema da isenção, da dispensa de pagamento, etc., por isso eu

18 acho importante reforçar a segurança jurídica como algo novo no Supremo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Quer falar? Quem pediu primeiro? Conceder aos mais velhos. Sr. João Francisco Bianco: Não tão mais velhos. Não, eu só queria lembrar, eu acho que o Schoueri lembrou bem, ele qualificou essa decisão como surpreendente, e realmente ela é surpreendente, porque ela contradiz a jurisprudência do Supremo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, é. Desculpe-me, João, antes dela já havia outra manifestações. Sr. João Francisco Bianco: Mas o Supremo, ele andou vacilando sobre esse tema, e ele, o plenário do Supremo na questão do aumento da alíquota de contribuição social sobre o lucro foi muito claro. A CSL foi introduzida pela lei desculpe 7.689, pela Lei em dezembro de 1988 a alíquota de 8%. Logo no ano seguinte a alíquota foi aumentada para 9%, no meio do período do ano. E o que se argumentou na época é que esse aumento de alíquota de 8% e para 9% somente poderia ser exigido em 1990, e o Supremo disse que não, foi no meio do exercício mas ela seria, como o fato gerador ocorreu no dia 31 de dezembro, seria aplicável ao período inteiro. O plenário do Supremo Tribunal decidiu isso. E eu me lembro de um acórdão, eu não tenho certeza se foi nesse caso, mas eu me lembro de um acórdão, de um voto muito profundo da Ministra Ellen Gracie, examinando um caso de aumento de alíquota no meio do período em que ela dizia, olha, nós precisamos rever esse assunto, a jurisprudência está errada. Citou a legislação de Portugal, da Espanha, da Itália, da Alemanha, dizendo que no meio do período não pode aumentar a alíquota, nós temos que rever a jurisprudência que nós temos decidido aqui, que pode aumentar no meio do período e alcançar o período inteiro. Nós precisamos rever, mas nesse momento eu vou acompanhar a jurisprudência e vou votar pela aplicabilidade de aumento e alíquota durante todo o período. Então me parece que a jurisprudência do Supremo era muito firme nesse sentido. Vejo agora que essa nova composição do Supremo está revendo o assunto corretamente, julgando corretamente agora. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que vale a pena, até já que o Schoueri trouxe essa questão, e esse prisma é importante, nós recuperarmos essa jurisprudência. Eu tenho certeza que existe precedentes muito mais antigos que isso, eu acho que no caso inclusive do Hamilton, em que o Supremo já tinha julgado nesse sentido aí. O Supremo sempre confundiu muito pessoa física com pessoa jurídica. A Súmula 584 foi feita para pessoa física, e embora ela não faça distinção, ela foi feita pela pessoa física, e nesse caso da CSL, temos que lembrar também que a anterioridade, ou melhor, a anterioridade sim é de 90 dias, então tem variáveis aí, tem variáveis. Fernando.

19 Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, essa ideia da questão extrafiscalidade do efeito indutor como algo a ser observado quando se altera uma tributação, ou seja, o contribuinte confiou naquele legislador e praticou atos conhecidos. Isso me parece, Ricardo, eu não tenho notícia de que isso tenha acontecido. Tivesse esse raciocínio sido aplicado, volto à importação de automóveis, nós teríamos outra solução aquela época. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, claro, eu concordo com tudo isso, eu só não gosto, eu já disse algumas questões, essa expressão, irretroatividade imprópria. Ela empobrece toda a força retórica do Professor Schoueri, quando trabalha coerentemente com essa importância de garantir ao contribuinte que ele possa programar seus negócios e que não, e que uma mudança legislativa o impeça de se reprogramar. Então, eu já disse ao Schoueri, eu gosto muito da tese, mas a segurança jurídica já daria esta tensão que o Schoueri coloca muito com propriedade no seu livro, desde a primeira edição e vem acrescentando que de fato essa decisão, esse acórdão, eu acompanho isso até pelo Schoueri mesmo, eu vejo que de fato pode até ser que tenham outras visões a respeito, mas não com esta precisão naquilo que a gente queria ouvir da segurança jurídica. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade, se nós atentarmos só à Súmula, só à emenda, nós vamos verificar que o Supremo continua inseguro, não é? Porque ele diz assim, a evidente função extrafiscal da tributação das referidas operações, importações incentivadas, afasta a aplicação em relação a ela, da Súmula 59. Como quem diria assim, se não fosse isso, fosse um outro simples aumento de imposto. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não fosse esse o pedido o contribuinte se daria mal. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: A Súmula 54 ainda está em vigor. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, ainda titubeia. Sr. Roberto: Eu acho que vale a pena acrescentar, acho que o tema realmente é muito pertinente e vem sendo discutido com relação à CSL no aumento pra instituições financeiras. Já aconteceu no passado no índice de 9 para 15, e esse ano teve aumento de 15 para 20. E tem até manifestação da Receita Federal, se não me engano, não sei a Instrução Normativa, mas eu sei que isso já chegou a ser discutido lá em 2008, e agora o tema voltou novamente, e se não me engano, acho que vale a pena resgatar, porque eu acho que tem alguma manifestação da Receita falando que, o entendimento dela seria nesse caso de você fazer a

20 proporção, voltando aí na tese do Luciano Amaro, no sentido de que parte do ano ficaria com alíquota anterior, e a partir do momento que se passaram os 90 dias, você com relação à receita bruta apurada, dali em diante você aplicaria a nova alíquota. E aí, isso gerou uma série de debates de relação a, tá bom, como eu vou fazer essa proporção. Que regra é essa que eu vou calcular no meio do ano, sendo que, se eu tenho que depois conciliar com aquele fato gerador. Vai ficar essa coisa maluca. Pelos fatos geradores no decorrer do ano tem alíquota de 9, alíquota de 15, ou alíquota de 15 ou de 20, e aí como fica o final do ano, 31/12? Enfim, eu acho que vale a pena resgatar essas discussões específicas porque reverbera Sr. Luís Eduardo Schoueri: Roberto, eu acho sua ideia bastante importante, porque vamos comparar, essa situação aqui eu tinha um regime do lucro da exploração. Eu tinha já alíquotas diferenciadas, então a solução é, entre aspas, fácil. Eu consigo determinar qual é o lucro que era tributado a uma alíquota, até porque mesmo os 18% não são equivalentes à alíquota normal do Imposto de Renda naquele período, então a situação era fácil. E você tem toda razão, em termos gerais, esta ideia da proporcionalização que a receita já fez algumas vezes, não tem uma base em lei. A gente gosta dela, mas não tem uma base lei, o fato gerador ocorre em dezembro. E tem um detalhe interessante no tema do Roberto, que exige um passo adiante, é que aqui eu vou repetir a expressão do próprio acórdão, da ementa, existe uma evidente função extrafiscal, nem finalidade, função extrafiscal no caso da exportação. No caso que nós temos do banco, em que ele tem um aumento de alíquota, o efeito indutor não vai se apresentar. Eu teria muita dificuldade em identificar um efeito indutor, deve haver mínimo, mas assim, eu não conseguiria sustentar que a alíquota anterior tinha o efeito indutor, era incentivo fiscal, que ao contrário, ela já era idêntica aos demais, já era mais alta, não era? Ela já era mais alta e tornava-se mais alta ainda. E estão dizendo que eu tinha um incentivo, os bancos contavam com o incentivo fiscal, e por isso operaram, ou seja, toda a argumentação desenvolvida aqui não se aplica. A situação aqui se torna muito mais crua. É segurança jurídica nas transações elaboradas com base numa alíquota. Os bancos poderão sim, arguir dizendo, olha, eu não sou instituição de caridade, quando eu faço minha transações eu considero qual vai ser meu lucro após o Imposto de Renda, e neste cálculo eu considero a carga tributária. Em uma vez já efetuadas as transações, lançadas os títulos com uma tributação, uma mudança posterior vai me atingir na minha segurança jurídica. Algo parecido com que nós já discutimos uma vez, Ricardo, aqui há pouco, em relação a retenção na fonte. O tema do Roberto, este acórdão não será, pelas suas razões, não será o precedente para o caso dos bancos. O que não implica dizer que o caso dos bancos não deva ser tratado também à luz da segurança jurídica, mas não será mais pela questão da evidente função extra fiscal da tributação. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão.