A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS: EXTENSÃO SUBJETIVA, INCIDÊNCIA DE TETO REMUNERATÓRIO E OUTRAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS.

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1 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS: EXTENSÃO SUBJETIVA, INCIDÊNCIA DE TETO REMUNERATÓRIO E OUTRAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS. Erick Tavares Ribeiro para contato: Erick_tav@yahoo.com.br Erickribeiro@pge.rj.gov.br

2 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS: EXTENSÃO SUBJETIVA, INCIDÊNCIA DE TETO REMUNERATÓRIO E OUTRAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS. 1. Introdução. As Reformas da Previdência e a introdução do Regime de Previdência Complementar na Constituição. A previdência é, hoje, tema na ordem do dia na maioria dos países. Qualquer noticiário amplo trará informações sobre propostas, estudos e por que não? revoltas, sempre ligados a reformas na previdência de diversos países. Na Europa, esta questão está no centro dos debates atuais sobre reestruturação das dívidas dos países. Em verdade, o esgotamento da capacidade de financiamento do welfare state, que havia levado, do pós-guerra até o início dos anos 1970, à existência de amplos benefícios previdenciários e a um estímulo à aposentadoria precoce (diversos países, no período, reduziram a idade mínima para a obtenção do direito de aposentadoria, a elegibilidade), com a conseqüente elevação dos gastos governamentais com a previdência, tornou necessário repensar a previdência, com o nítido objetivo de evitar desequilíbrios de longo prazo capazes de levar à insolvência dos Estados. 1 Em diversos países, operaram-se mudanças estruturais. No Brasil, por outro lado, as reformas (Emendas Constitucionais n.º 20/98, 41/2003, 47/2005, 70/2012) foram não estruturais, ou paramétricas, como explicita Narlon Gutierre Nogueira: Os fatores ligados à crise do welfare state, às dificuldades de financiamento dos programas de proteção social e ao desequilíbrio nas contas públicas, que acabaram resultando nas reformas dos sistemas previdenciários de vários países ao longo das últimas décadas, também se fizeram presentes no Brasil. Porém, aqui não prevaleceram as reformas de natureza estrutural ou paradigmática, que modificam radicalmente o sistema público, com a introdução de um sistema de capitalização mediante contribuições definidas e gestão pelo mercado, mas sim reformas não estruturais ou 1 MATIJASCIC, Milko. Reforma da Previdência e países em desenvolvimento: o eterno retorno. In: TAFNER, Paulo e GIAMBIAGI, Fábio (orgs.). Previdência no Brasil: debates, dilemas e escolhas. Rio de Janeiro: IPEA, 2007, pp

3 paramétricas, nas quais foi mantido o predomínio da previdência pública, com alterações apenas no que se refere às regras de acesso e cálculo dos benefícios e em alguns aspectos das condições de financiamento. 2 Se nos dedicarmos a estudar as principais alterações no capítulo da previdência dos servidores na Constituição, perceberemos que, de fato, a maior parte delas inova em regras para a obtenção dos benefícios (requisitos de idade e tempo de contribuição para a aposentadoria), para o cálculo do seu valor (substituição do cálculo com base na última remuneração do servidor enquanto estava em atividade pela média das contribuições ao longo do tempo) ou para o seu custeio (estabelecimento do caráter contributivo da previdência), sem, todavia, romper com um sistema deficitário por definição e que transfere ao Tesouro a obrigação de arcar com os pagamentos, caso as contribuições sejam insuficientes para o seu custeio. Sem embargo de tal constatação, não é menos verdade que uma das inovações trazidas com as chamadas Reformas da Previdência tem o potencial de implementar mudança verdadeiramente estrutural na previdência dos servidores públicos. Trata-se da previsão da possibilidade de se instituir regime de previdência complementar, paralelo ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores (RPPS). Esta nos parece uma mudança paradigmática, por permitir a limitação da responsabilidade do Estado a um determinado valor bem inferior à remuneração que pode ser percebida pelo servidor público. Com efeito, até o limite dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), os direitos e deveres previstos no RPPS não sofrem alteração; todavia, a partir deste valor, o Estado deixa de assumir o risco: o benefício individual de cada participante passa a ser definido de acordo com o que ele acumular ao longo do período de contribuição, sendo este montante individual segregado das contas dos outros participantes para efeito de pagamento de benefícios. Deste modo, o ente público deixa de ser responsável por garantir o pagamento de determinado valor vitaliciamente. Foi com este objetivo que a Constituição recebeu as Emendas destinadas a modificar o regime de previdência dos servidores. É, assim, sempre tendo em consideração a 2 NOGUEIRA, Narlon Gutierre. O equilíbrio financeiro e atuarial dos RPPS: de princípio constitucional a política pública de Estado. Brasília: MPS, 2012, p. 81.

4 preocupação com o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência dos servidores que devemos ler e interpretar as normas constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam o regime de previdência complementar dos servidores públicos. Vale dizer: o foco das alterações havidas no ordenamento jurídico é a busca de uma previdência saudável e equilibrada. 2. O Regime de Previdência Complementar dos Servidores. Delineamento constitucional. Em 1998, com a Emenda Constitucional n.º 20, que alterou drasticamente diversos aspectos da previdência dos servidores, a Constituição passou a prever a possibilidade de os entes federativos instituírem regime de previdência complementar para os servidores públicos (art. 40, 14 a 16). Reservou-se à Lei Complementar o papel de estabelecer as normas gerais para a efetiva instituição de tal regime. Com a edição da Emenda Constitucional n.º 41/2003, modificou-se a redação do 15 do artigo 40, ficando estabelecido que lei de iniciativa do Poder Executivo instituiria o regime, por meio de entidades fechadas de previdência complementar, que ofereceriam benefícios necessariamente na modalidade de contribuição definida. Os benefícios pagos na modalidade de contribuição definida (CD) são resultado direto das reservas acumuladas pelo participante durante o período contributivo e variarão conforme a expectativa do tempo de fruição das prestações, 3 diversamente do que ocorre no modelo de benefício definido (BD), em que o participante já conhece o valor a ser recebido no futuro, pois ele é dado de acordo com regras previamente estabelecidas. 4 3 De acordo com a regulamentação do Ministério da Previdência, Plano de benefício de caráter previdenciário na modalidade de contribuição definida é aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos (Resolução CGPC n.º 16/2005, art. 3º). Os outros participantes, os patrocinadores e as entidades não assumem risco. 4 Plano de benefício de caráter previdenciário na modalidade de benefício definido é aquele cujos benefícios programados têm seu valor ou nível previamente estabelecidos, sendo o custeio determinado atuarialmente, de forma a assegurar sua concessão e manutenção (Resolução CGPC n.º 16/2005, art. 2º). A Lei Complementar n.º 109/2001 estabelece, para estes planos, no seu artigo 21, que o déficit no plano na modalidade BD deve ser arcado conjuntamente por patrocinadores, participantes ativos e assistidos, na proporção de suas contribuições ao plano.

5 A opção constitucional, como explica Flávio Martins Rodrigues, está intimamente relacionada com a previsão de que os planos seriam administrados por entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública. Confira-se: A opção pelo plano de contribuição definida acabou sendo tomada como fruto de negociação política em votação decisiva no Congresso Nacional. Como alguns grupos políticos pretendiam evitar a privatização da previdência dos servidores públicos, optou-se pela tal natureza pública das entidades. Há, naturalmente, um equívoco conceitual grave, pois as entidades fechadas de previdência privada (ou de previdência complementar) não possuem finalidades lucrativas, portanto, ainda que privadas, não têm finalidades mercantis. Para evitar que a tal natureza pública pudesse gerar carga obrigacional para esses patrocinadores estatais, fixou-se a obrigatoriedade de oferecimento de exclusivos planos de contribuição definida. Como antes apresentado, esses planos não possuem um compromisso com determinado valor de benefício, ou seja, será o resultado das contribuições alocadas e os respectivos investimentos que irá gerar valores maiores ou menores de benefícios. Com isso, gera-se um menor compromisso patronal e acaba-se por determinar um maior nível de atenção e cuidado do participante, conseqüentemente, melhorando o padrão de administração dos planos e das entidades. Com relação à natureza pública da entidade de previdência, estáse a tratar de pessoa jurídica sem referência similar no corpo constitucional, uma vez que o art. 202 refere-se a entidades fechadas de previdência privada. Contudo, o 15 do art. 40 determina a aplicação deste mesmo art. 202 e seus parágrafos, no que couber, às essas entidades inovadoras. Há que se conjugar as regras emanadas de um e de outro dispositivo a fim de obter-se uma interpretação razoável. Essa entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública, será pessoa jurídica que cuidará de matéria afeta a obrigação do estado-empregador. Relembre-se que a responsabilidade de ofertar regime especial de aposentadorias e pensões para os servidores titulares de cargos efetivos é determinada, pelo art. 40 da Carta Federal, ao próprio ente público empregador de uma forma ou de outra, o que acaba por conferir a essas entidades a tal natureza pública. Essas pessoas, por conseguinte, terão atuação específica e estarão situadas no âmbito da descentralização administrativa, que pode dar-se de diversas formas jurídicas, inclusive É possível, ainda, a existência de planos na modalidade de contribuição variável (CV), aqueles em que os benefícios programados apresentem a conjugação das características das modalidades de contribuição definida e benefício definido (Resolução CGPC n.º 16/2005, art. 4º).

6 observando estatutos privados. Veja-se que forma é diferente de natureza. Nesse sentido, a Constituição de 1988 consagrou as já consolidadas sociedades de economia mista e as empresas públicas, detendo-se nos exemplos mais conhecidos de forma privada para finalidades públicas. O art. 37, que trata especificamente Da Administração Pública, cuida dessas pessoas jurídicas, que compõem a denominada administração indireta. A elas se aplicam os princípios e regras próprias da administração estatal (pela natureza pública das atividades que desempenham), sem lhes suprimir a forma privada. Assim, a tarefa desenvolvida possui natureza pública, mas a forma do ente executor é privada, consoante as previsões próprias do art. 202 e das normas das leis complementares que lhe estão afetas (LC 109/2001 e LC 108/2001). 5 Digna de nota, ainda analisando as previsões da Constituição, é a imprecisão do 14 do artigo 40, no que diz respeito à aplicação do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para os benefícios dos servidores, desde que o Estado adote o regime de previdência complementar. Explica-se. 5 RODRIGUES, Flávio Martins. Previdência Complementar: conceito e elementos jurídicos fundamentais. Disponível em acesso em Em obra anterior, o autor já havia defendido as entidades fechadas de previdência complementar que administrassem os planos de benefícios dos servidores públicos seriam de direito privado (ainda que integrantes da Administração Pública). RODRIGUES, Flávio Martins. Fundos de Pensão dos Servidores Públicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p No mesmo sentido, Dânae dal Bianco et. al.: Isso leva à conclusão de que a EFPC deverá ser uma fundação ou uma associação sem fins lucrativos, mas resta dúvida acerca das regras jurídicas que lhe serão aplicadas: será ela uma entidade privada (como são todas as demais EFPC, inclusive aquelas patrocinadas por entidades da Administração Indireta) ou uma entidade pública (assemelhando-se a uma autarquia)? Esse problema vem à tona, pois a CF, no art. 40, 15 anteriormente transcrito, determinou que esta entidade terá obrigatoriamente natureza pública. Não houvesse falado nada, não haveria dúvida de que a EFPC teria personalidade jurídica de direito privado. Porém, o termo adotado se mostra impreciso e, até o momento, não há consenso sobre o que significa essa natureza pública. (...) As EFPC são entidades privadas em sua essência. O Estado não tem poder de influir na gestão da entidade, mas tem direito de participar dela, nos termos da lei, da mesma forma que patrocinadores de outras entidades o têm junto às respectivas EFPC. O patrimônio acumulado pelos participantes é privado. O fato de os participantes serem servidores públicos e os patrocinadores o ente público não faz com que o patrimônio acumulado passe a ser público, nem que haja qualquer responsabilidade solidária ou subsidiária do ente público pela manutenção do regime previdenciário. (...) Portanto, a interpretação que melhor se harmonizaria com os preceitos veiculados pelos artigos 40, 15, e 202 da CF é a que entende ser possível a criação de uma fundação ou associação para gerir a previdência complementar dos servidores públicos, com estrutura jurídica de direito privado (DAL BIANCO, Dânae; OLIVEIRA, Heraldo Gilberto de; LIMA, Iran Siqueira e CECHIN, José. Previdência de Servidores Públicos. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 206 a 209). Em sentido diverso, defendendo que também seria possível a adoção da figura de fundação pública de direito público, Ana Alice de Oliveira registrou: As entidades de previdência complementar que irão gerenciar a parcela remuneratória suplementar dos servidores públicos, segundo disposto no PLC nº 9/99 deverão ter a forma jurídica de sociedade civil sem fins lucrativos ou de fundação instituída e mantida pelo Poder Público. Tem-se afirmado que essas entidades serão, obrigatoriamente, de direito privado, vez que o artigo 40, 15 remete ao artigo 202 da Constituição Federal. Contudo, temos que os Entes Políticos optando pela figura da fundação poderão optar por atribuir natureza pública ou privada às novas entidades. (OLIVEIRA, Ana Alice de. A previdência complementar dos servidores públicos. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XIII Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 9.

7 A Constituição, neste dispositivo, estabelece que os entes federativos poderão fixar, para o valor dos benefícios do Regime Próprio dos Servidores, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime, desde que instituam regime de previdência complementar. Interpretação literal do dispositivo indica que a União, os Estados e os municípios teriam a faculdade de decidir se limitarão ou não o valor dos benefícios do RPPS no caso de instituírem regime de previdência complementar. Semelhante leitura, com as devidas vênias, não nos parece adequada à Constituição, que deve ser lida como um todo, e não aos pedaços. A observação do fundamento que levou à alteração constitucional e conseqüente autorização para o estabelecimento do regime de previdência complementar dos servidores ou seja, a busca pelo equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, com a redução do déficit dos regimes próprios nos permite perceber, com relativa tranqüilidade, que a Constituição não pretendeu, em momento algum, criar uma vantagem ou uma prerrogativa para o servidor. Sempre existiu como, de resto, continua existindo a faculdade de ele contribuir para qualquer plano de previdência aberta disponível ao público em geral (como aqueles ofertados por instituições financeiras), caso ele tivesse o interesse de garantir uma maior renda no futuro. A previsão constitucional do regime de previdência complementar dos servidores não visava, evidentemente, a incluir mais um benefício aos direitos estatutários dos agentes do Estado. Ao contrário, o foco era diminuir o déficit e equilibrar as contas da previdência, reduzindo a obrigação do Estado com o pagamento de benefícios previdenciários que, à época, eram calculados com base na última remuneração do servidor e acompanhavam todos os aumentos concedidos aos ativos. Deste modo, carece mesmo de coerência interpretação que signifique aumentar o custo do Estado com o pagamento de benefícios previdenciários. Seria este o resultado da instituição de regime de previdência complementar sem a imediata adoção do teto dos benefícios do RGPS, uma vez que o Estado manteria o dever de pagar os benefícios (no mesmo valor) e de pagar a contribuição previdenciária patronal, ao mesmo tempo em que se

8 veria abraçado a novas despesas com a criação de entidade gestora do regime de previdência complementar. 6 O artigo 40 da Constituição da República também determina a observância, no que couber, do artigo 202. Analisando as previsões deste dispositivo, a doutrina entende aplicáveis à previdência complementar dos servidores: - autonomia em relação ao regime compulsório de previdência (no caso, o RPPS); - facultatividade; - existência de reservas para garantia dos benefícios; - relação de natureza contratual; - observar Leis Complementares n.ºs 108 e 109, de 2001; - pleno acesso pelos participantes às informações relativas à gestão dos Planos de que participem; - as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos Estatutos, Regulamentos e Planos de Benefícios não integram o contrato de trabalhos dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes; - o ente público só pode aportar recursos à entidade de previdência da qual é patrocinador, e somente nessa condição; - a contribuição normal ao Plano de previdência do ente público não pode ser superior à do participante Aspectos controvertidos da nova previdência dos servidores. 3.1 Ausência de submissão dos pagamentos decorrentes do Plano de Benefícios ao teto constitucional remuneratório. A opção constitucional pela modalidade de contribuição definida para os planos de benefícios complementares dos servidores significa que o valor da aposentadoria será definido de acordo com o montante acumulado individualmente por cada participante ao longo do tempo, acrescido dos lucros obtidos com o rendimento das aplicações. Vale dizer: 6 A tese não é pacífica na doutrina. No mesmo sentido proposto no texto, DAL BIANCO, Dânae; OLIVEIRA, Heraldo Gilberto de; LIMA, Iran Siqueira e CECHIN, José. Previdência de Servidores Públicos. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 203 e 204. Em sentido diverso, entendendo que se trata de faculdade dos entes federativos, DIAS, Eduardo Rocha e MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Método, 2008, pp DAL BIANCO, Dânae; OLIVEIRA, Heraldo Gilberto de; LIMA, Iran Siqueira e CECHIN, José. Previdência de Servidores Públicos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 202.

9 não haverá um modelo em que o valor arrecadado num dado momento servirá para o pagamento dos benefícios já concedidos (sistema de repartição); o dinheiro acumulado pelo participante será utilizado (ressalvados determinados descontos como o custeio administrativo) exclusivamente para o pagamento dos seus benefícios. Simplificando ao máximo, o valor mensal do benefício será equivalente à reserva acumulada dividida pela expectativa de vida do participante, em meses. Assim, caso a reserva acumulada seja de considerável valor ou se a expectativa de vida não for elevada, ou ambas as situações é possível que o valor mensal do benefício complementar, isoladamente considerado ou somado à parcela que continuará sendo paga pelo Regime Próprio, supere o teto constitucional remuneratório. Se esta situação ocorrer, não incidirá o redutor remuneratório da Emenda Constitucional (o chamado abate-teto ), a uma porque o plano de benefícios na modalidade de contribuição definida não é moldado pelo princípio da solidariedade. Vale dizer: a reserva eventualmente não utilizada pelo participante não reverte em benefício dos demais; é sempre paga a ele ou aos seus dependentes ou herdeiros, de modo que não haveria fundamento para que a parcela do benefício superior ao teto revertesse em favor da coletividade de participantes. Além disso, não se trata, a rigor, de remuneração ou benefício previdenciário custeado pelos cofres públicos, afirmativa que se comprova diante da inexistência de responsabilidade ainda que subsidiária do ente público pelo seu pagamento. A remuneração do servidor em atividade é paga pelo erário; os benefícios á conta do RPPS também, ainda que haja contribuição do participante, uma vez que o valor do benefício e o seu prazo de duração não necessariamente levarão em conta o montante total das contribuições do segurado. Ademais, caso a entidade gestora do Regime Próprio não disponha de recursos suficientes para o pagamento dos benefícios, o ente público torna-se responsável por ele. 8 No regime de previdência complementar, ao contrário, não existe semelhante 8 Lei n.º 9.717/1998: Art. 2 o A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social a que estejam vinculados seus servidores não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.

10 responsabilidade direta ou eventual do ente público ou mesmo da entidade fechada de previdência complementar: os riscos são assumidos exclusivamente pelo participante. Tratase, assim, de relação da Administração pautada muito mais por princípios e valores privados do que pelas normas publicísticas. Por fim, destaque-se que é possível ao servidor contratar plano de benefício junto a qualquer entidade autorizada pelo órgão regulador e fiscalizador da previdência complementar, e não se cogita da aplicação do teto constitucional a este servidor. O Direito não pode levar à esdrúxula situação de fazer incidir o teto somente por se tratar de entidade gestora que integra a Administração Pública, quando não há qualquer responsabilidade ou risco assumidos por ela na entidade é basicamente regida pelas normas aplicáveis aos outros agentes deste mercado. 3.2 O caráter facultativo da adesão aos Planos de Benefícios. Diversamente do que ocorre em relação à previdência pública (seja por meio do Regime Geral de Previdência Social ou do Regime Próprio de Previdência dos Servidores), a previdência complementar opera com base no conceito de facultatividade: ninguém é obrigado a participar de plano de previdência complementar; trata-se de adesão, de voluntariedade, de aceitação (ou não) das regras definidas no plano de benefício. Isso não significa, evidentemente, que haja opção para os novos servidores entre o regime anterior e o regime de previdência complementar. Mais tecnicamente, os servidores que ingressarem no serviço público após a data de corte obrigatoriamente contribuirão para o RPPS com uma alíquota que incidirá sobre a sua remuneração apenas até o limite de benefícios do Regime Geral e, ao mesmo tempo, seus benefícios previdenciários custeados pelo RPPS encontrarão o mesmo teto. Caso tais servidores desejem um benefício maior no futuro, poderão (faculdade) contribuir para a previdência complementar. 1 o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.

11 Note-se, portanto: o que é opcional é a adesão a um plano de benefícios complementares, não a submissão ao limite de benefícios do RGPS para os benefícios custeados pelo Regime Próprio. 3.3 Abrangência subjetiva da previdência complementar. São abrangidos pela previdência complementar não apenas os novos servidores do Poder Executivo, mas também os servidores e membros de todos os Poderes, desde que sujeitos ao RPPS que, de resto, já é uno, por determinação constitucional (art. 40, 20, CRFB). Os agentes do Estado que não se vinculariam ao Regime próprio v.g. contratados por necessidade temporária de excepcional interesse público, os ocupantes exclusivamente de cargo em comissão de livre nomeação, os parlamentares, os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista não estão abrangidos pelo regime de previdência complementar e não poderão, nem mesmo facultativamente, ser participantes de plano de benefícios de previdência complementar dos servidores. Isso não significa que não seja possível a existência de previdência complementar para os empregados públicos ou para os chamados extra-quadros da Administração, inclusive em planos de benefícios que tenham o ente público como patrocinador. Com base no artigo 202 da Constituição que faculta a todo empregador o estabelecimento de plano de benefício para os seus empregados, também a União, os Estados e os municípios podem figurar como patrocinadores em relação àqueles agentes estatais que não se enquadrem como servidores ocupantes de cargo efetivo. O que não se mostraria em compasso com a ordem constitucional vigente seria a inclusão de tais agentes no mesmo plano de benefícios dos servidores abrangidos pelo artigo 40 da Constituição. Controvérsia poderia haver quanto à possibilidade de a mesma entidade fechada de previdência complementar instituída nos termos dos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição administrar também os planos de benefícios destinados aos empregados regidos pelo regime celetista ou aos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão. Vale dizer: a entidade criada com o objetivo de administrar a previdência complementar dos servidores poderia também gerir a previdência complementar de outros agentes do Estado?

12 Na falta de qualquer vedação constitucional ou legal, ou imposição de que a EFPC administre exclusivamente planos de benefícios de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, deve-se entender possível a gestão concomitante das duas situações. Observe-se ainda que há uma clara indicação constitucional de que aqueles que já eram servidores públicos à época da data de corte poderão optar aí, sim pela sua manutenção no regime a que já submetidos ou pela adesão ao novo sistema. Sendo sua decisão pela segunda alternativa, serão as seguintes as conseqüências: (i) (ii) (iii) os benefícios pagos pelo RPPS serão limitados ao maior valor de benefícios do RGPS (art. 4º, caput); a contribuição para o RPPS terá a base de incidência limitada ao mesmo valor; A aposentadoria paga pelo Regime Próprio será calculada obrigatoriamente pela média das contribuições e reajustada para preservação do valor real, sem direito à paridade com os vencimentos do pessoal da ativa, valendo a mesma regra para as pensões por morte (art. 4º, 1º). Uma possível indagação diz respeito à situação daquele que já é servidor público ao tempo da data de corte e, posteriormente a esta, ingressa como servidor em outro ente da federação. Ou, ainda, do servidor que passa a ocupar novo cargo efetivo dentro da mesma esfera federativa casos, por exemplo, do Procurador do Estado tornado Desembargador ou Ministro de Tribunal Superior. A semelhantes situações aplicam-se as regras anteriores, desde que não haja solução de continuidade no serviço, ou seja, se não mediar intervalo de tempo entre a exoneração no serviço público anterior e o ingresso no posterior. Esta parece ser a solução desejada pela Constituição, no 16 do artigo 40 e que restou inequívoca, por exemplo no artigo 4º da Lei n.º 6.243/2012, do Estado do Rio de Janeiro. A redação deste último dispositivo é escancaradamente diferente da adota pela legislação paulista, que considera novo servidor aquele oriundo de outro Estado da Federação.

13 A utilização da expressão ingresso no serviço público, constante da Constituição, abarca, a nosso sentir, qualquer dos entes da Federação, diversamente do que ocorreria caso a opção tivesse sido pela fórmula ingresso no serviço público estadual, indicando que se trataria de ingresso como servidor público de determinado ente da Federação. Parece haver um outro argumento em favor da tese: a interpretação que sempre se deu das regras de transição estabelecidas pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98, 41/2003 e 47/2005. Explica-se. Quando estas Emendas cada uma, a seu modo, contemplando uma Reforma da Previdência alteraram as regras de concessão do benefício de aposentadoria voluntária, estabeleceram, ao mesmo tempo, regras de transição com o objetivo de reger a situação daqueles servidores que, por já estarem no serviço público, possuíam expectativa de se aposentarem por determinada regra (apesar de não terem, ainda, direito adquirido). Veja-se o que dispõe o artigo 6º da Emenda 41: Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: (...) Em essência, a estrutura do dispositivo foi repetida pela Emenda Constitucional n.º 47/2005 (que apenas alterou os requisitos para a obtenção do benefício). Confira-se: Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha

14 ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: A interpretação que se deu a estes dispositivos, nunca rejeitada pelos Tribunais e admitida pelas Cortes de Contas, ao registrar as aposentadorias, sempre foi a de que o servidor de um ente federativo que tenha ingressado no serviço público antes do marco temporal eleito pela Emenda (2003 ou 1998, conforme o caso) continuaria enquadrado na regra de transição ainda que passasse a ocupar cargo em ente diverso, desde que não houvesse solução de continuidade entre os dois vínculos. Vale dizer: observada a inexistência de lapso temporal entre a exoneração em um cargo e o provimento em outro, o servidor mantinha-se regido pelas regras de transição. Semelhante interpretação sempre foi a que decorria mais diretamente da Constituição. Com efeito, a fórmula que tenha ingressado no serviço público é diferente da expressão que tenha ingressado no serviço público daquele ente, razão pela qual sempre pareceu que o constituinte pretendeu manter sob a regra de transição o servidor provido em novo cargo público. Observe-se, em continuidade ao raciocínio exposto, que o 15 do artigo 40 da Constituição utiliza-se da mesma expressão ingresso no serviço público, sem qualificar a que serviço público se referia. Considerando o exposto, parece-nos que a legislação do Estado de São Paulo (Lei n.º /2011), ainda que motivada por um interesse legítimo de maximizar a cultura previdenciária no Estado e reforçar o potencial transformador da Emenda Constitucional, carece de base constitucional. A opção inequívoca do legislador paulista está expressa já no artigo 1º do diploma legal indicado, que se transcreve: Artigo 1º - Fica instituído, no âmbito do Estado de São Paulo, o regime de previdência complementar a que se refere o artigo 40, 14 e 15, da Constituição Federal. 1º - O regime de previdência complementar de que trata o caput deste artigo, de caráter facultativo, aplica-se aos que ingressarem no serviço público estadual a partir da data da publicação desta lei, e abrange: (...)

15 Ao acrescentar a qualificação estadual, o resultado que se tem é, por vias transversas, a tentativa de interpretar a Constituição da República à luz da legislação estadual, o que não se tolera nem mesmo sob a melhor das intenções. Deste modo, no caso de o servidor prestar concurso para outro ente federativo em data posterior à da entrada em funcionamento da entidade fechada de previdência complementar, manter-se-á sob o regime anterior, desde que tenha ingressado no serviço em data anterior àquele marco e não haja solução de continuidade entre os dois vínculos. A igual conclusão se chega na hipótese do Procurador do Estado, Defensor Público, Promotor ou Juiz de Direito tomar posse como Ministro de Tribunal Superior. Uma nota final sobre o ponto: a Constituição admite, em algumas hipóteses, a cumulação de cargos públicos por exemplo, dois de professor. Vindo aquele que já é servidor em um ente da Federação a prestar concurso público e ingressar no serviço público de outro ente sem a desvinculação do serviço público original (e sem a averbação daquele tempo no Estado) isto é, tratando-se da assunção de um segundo cargo público cumulativamente ao primeiro a solução acima indicada não será aplicável. É que, em tais casos, não há aproveitamento do tempo de serviço (e de contribuição) prestado junto ao outro ente e inicia-se uma contagem de tempo a partir do zero. No segundo cargo, haverá submissão obrigatória às regras do novo regime. Para todos esses servidores, o Estado também contribuirá, na qualidade de patrocinador, com o mesmo valor aportado pelo participante (obedecido o limite legal que será visto mais à frente), permitindo a este acumular o dobro das reservas que obteria caso aderisse a plano administrado por outra entidade gestora de previdência privada (um banco, por exemplo). É de se observar que o Estado não realizará estes aportes caso a opção do servidor seja por esta última alternativa. 3.4 Impossibilidade de compensação na hipótese de adesão ao Regime de Previdência Complementar por aqueles que já sejam servidores Quando da adesão ao regime de previdência complementar por parte daqueles que já eram (submissão facultativa ao novo regime) ou já tenham sido servidores (submissão

16 obrigatória) 9, pode acontecer de o ingressante contar com tempo de contribuição em que houve incidência sobre base de cálculo superior ao limite de benefícios do RGPS. Em tais casos, poderia este servidor receber, do Regime Próprio, benefício superior a este teto, caso a média das suas maiores remunerações (na forma da Lei n.º /2004) ultrapasse tal valor? A resposta é negativa, e também devem ser repelidos quaisquer argumentos em favor da devolução da contribuição excedente. Explica-se. A incidência do limite para o pagamento dos benefícios do RPPS é mandatória, sendo desarrazoado distorcer a Constituição com o objetivo puro e simples de afastar as mudanças constitucionais que não sejam benéficas. Não se admite qualquer flexibilização a esta regra: instituído o regime de previdência complementar (e sendo ele aplicável à situação do servidor), os benefícios do RPPS serão limitados ao maior valor de benefício do RGPS. A Constituição não traz exceção a este comando e seria inconstitucional qualquer norma legal que dispusesse em sentido contrário. Ademais, não cabe falar também em enriquecimento sem causa do Estado (por meio da entidade gestora do Regime Próprio) simplesmente porque é equivocada a crença de que deve haver uma correspondência exata, uma referibilidade entre aquilo que se contribui e o que se recebe como benefício. A previdência pública não funciona com base na capitalização individual; ao contrário, pauta-se na solidariedade, de modo que nenhum desconforto causa a afirmação de que há pessoas que contribuem mais do que o que receberão. Alguns exemplos espancam as dúvidas. Imagine-se a situação de um servidor que, durante vinte anos, contribuiu para o RPPS sobre o teto constitucional do artigo 37, XI (muito superior ao limite de benefícios do RGPS) e, antes de possuir as condições para a aposentadoria voluntária, decide ir para a iniciativa privada. Não há dúvidas de que, considerando a contagem recíproca de tempo de contribuição, poderá usar tal tempo no serviço público para obter benefícios no regime geral, ao qual passará a estar vinculado. Por outro lado, ninguém poderia afirmar que tal sujeito teria direito a receber benefício em valor 9 Fazemos esta distinção em virtude da possibilidade de o ingressante possuir tempo de contribuição junto a outro ente federativo havendo intervalo de tempo entre a exoneração naquele e o ingresso no novo cargo, hipótese em que ele será obrigatoriamente considerado novo servidor.

17 superior ao máximo pago pelo Regime Geral, e nem que ele faria jus à devolução da contribuição excedente. E, para demonstrar não haver relação entre o montante contribuído individualmente e o benefício, o servidor que falece com apenas 5 anos de contribuição, por exemplo, poderá deixar pensão para seus dependentes (para a viúva, vitaliciamente), e provavelmente o montante pago como benefício previdenciário será algumas vezes superior ao somatório das contribuições do servidor. O Regime Próprio é solidário, e ninguém tem direito à devolução das suas contribuições legitimamente vertidas. A lógica é inteiramente diversa daquela que pauta a previdência complementar do servidor, com benefícios pagos na modalidade de contribuição definida, em que existe, de fato, uma poupança individualizada. Os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, diversamente do caminho trilhado pela União, não prevêem qualquer hipótese de compensação pelo período anterior em que tenha havido contribuição em valor superior ao limite de benefícios do Regime Geral. Eventual excedente, como exposto acima, entra na conta da solidariedade, uma vez que, até então, não existia capitalização individual. Na União, a Lei n.º /2012 posto não prever propriamente a devolução, ao servidor, das contribuições anteriores em valor superior ao limite do RGPS, estabelece mecanismo compensatório como estímulo à migração de servidores para o novo regime. Trata-se de benefício chamado de especial, contemplado no artigo 3º daquele diploma: Art. 3 o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei n o , de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1 o desta Lei que tiverem ingressado no serviço público: (..) 1 o É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos

18 2 o a 3 o deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei. 2 o O benefício especial será equivalente à diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão. 3 o O fator de conversão de que trata o 2 o deste artigo, cujo resultado é limitado ao máximo de 1 (um), será calculado mediante a aplicação da seguinte fórmula: FC = Tc/Tt Onde: FC = fator de conversão; Tc = quantidade de contribuições mensais efetuadas para o regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da União ou por membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União até a data da opção; Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se homem, nos termos da alínea a do inciso III do art. 40 da Constituição Federal; Tt = 390, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se mulher, ou professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do 5º do art. 40 da Constituição Federal, se homem; Tt = 325, quando servidor titular de cargo efetivo da União de professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do 5º do art. 40 da Constituição Federal, se mulher. 4 o O fator de conversão será ajustado pelo órgão competente para a concessão do benefício quando, nos termos das respectivas leis complementares, o tempo de contribuição exigido para concessão da aposentadoria de servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco, ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, for inferior ao Tt de que trata o 3 o. 5 o O benefício especial será pago pelo órgão competente da União, por ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, enquanto perdurar o

19 benefício pago por esse regime, inclusive junto com a gratificação natalina. 6 o O benefício especial calculado será atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de previdência social. A concepção deste benefício especial deve-se ao Senado Federal, que alterou neste particular a original idéia do Projeto de Lei n.º 1992/2007, e, apesar do esforço por criar um benefício bem estruturado do ponto de vista dos cálculos, o resultado final não é imune às críticas, dentre as quais se pode citar a violação à regra segundo a qual os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores não podem pagar benefícios distintos daqueles previstos para o Regime Geral de Previdência Social. Não existe no RGPS previsão de benefício especial, de modo que o RPPS da União não poderia pagar semelhante benefício. Vale dizer: o custeio deste anômala figura deveria ficar à cargo do Tesouro, não do ente gestor da Previdência. Não obstante, diante da inexistência (!) de entidade ou fundo que faça a gestão do RPPS federal, é o Tesouro que arca diretamente com o pagamento dos benefícios previdenciários, de modo que se torna impossível, na prática, indicar se o benefício especial é custeado pelo Regime Próprio ou se é benefício estatutário, decorrente do regime de pessoal da União. 3.5 O Plano de Benefícios e seu Regulamento. Trata-se de verdadeira mudança de paradigma em se tratando de previdência dos servidores públicos. Ao contrário do que ocorre com a previdência pública deste grupo, de caráter obrigatório, em que os direitos e deveres são estabelecidos minudentemente pela legislação (direitos atinentes ao estatuto, à condição de servidor), na previdência privada temse uma feição de opção, de voluntarismo, daí o espaço para o regulamento. A adesão à previdência complementar dos servidores possui natureza contratual (contrato de adesão, naturalmente, considerando não haver qualquer espaço para a discussão das cláusulas), o que resta claro da leitura do artigo 202 da Constituição, e é natural que assim seja. Por ser o benefício complementar definido de acordo com as reservas acumuladas individualmente por cada participante, há muito mais espaço para a criação de uma multiplicidade de regras alternativas, sem haver o risco de se chegar a um regime de

20 erros e privilégios a ser custeado pelo Tesouro; o Estado sai do risco de déficit, o que contribui para que se possa remeter a um regulamento (ou a vários, já que nada impede que haja uma variedade de planos a serem escolhidos pelo participante). 3.6 Fundo de cobertura da longevidade. É permitido aos planos de benefício de contribuição definida prever pagamento, aos servidores, de benefício vitalício? Comumente, nos planos de benefício na modalidade contribuição definida (CD), os participantes, durante a fase de acumulação, contribuem para a formação de uma reserva; quando da sua aposentadoria, o participante perceberá o seu benefício até o esgotamento da poupança individualizada. Com o fim das reservas, cessa a percepção do benefício, ainda que vivo o servidor. Por outro lado, caso o seu óbito ocorra anteriormente ao esgotamento do montante acumulado, seus dependentes poderão resgatar os valores ainda existentes. Este modelo, que pode ser conceituado como CD puro, restou adotado na legislação do Estado de São Paulo. A lei fluminense, no artigo 28, 1º, criou uma sistemática de modo a evitar a ocorrência do evento fim das reservas enquanto ainda vivo o participante. Este objetivo poderia ser atingido de diversos modos; não obstante, duas vedações teriam de ser observadas, decorrentes da própria natureza do benefício na modalidade CD. Em primeiro lugar, a longevidade do participante além da expectativa não poderia ser de responsabilidade do Estado ou seja, o patrocinador não poderia aportar recursos adicionais na conta individual do participante quando acabasse a reserva acumulada, nem a atribuição pelo pagamento dos benefícios complementares poderia ser repassada ao Estado, pois a isto se oporia a própria lógica da previdência complementar, que é retirar o Estado do risco atuarial. Além disso, seria igualmente inviável qualquer solução que retirasse mensalmente das reservas individualizadas de outros participantes os recursos para o custeio daquele que sobreviva ao consumo da sua poupança, de vez que semelhantes atos transformariam a previdência complementar em um sistema de repartição simples, contrariamente à natureza do plano de benefícios na modalidade de contribuição definida.

21 A alternativa aventada pela lei n.º 6.243/2012 compatibiliza-se com o mandamento constitucional que impõe sejam os benefícios na modalidade de contribuição definida. Trata-se da contribuição específica, apartada, destinada a um fundo garantidor dos benefícios no caso de sobrevida do participante. Desta forma, a poupança individual de cada participante permanece intocada, destinada a cobrir o pagamento apenas do seu próprio benefício; ao mesmo tempo e com caráter facultativo o servidor poderá optar por contribuir, como em um seguro, para um fundo segregado, de onde poderá, no futuro, receber recursos caso ainda esteja vivo ao final do esgotamento da sua poupança individual. A lei federal n.º criou mecanismo semelhante; todavia, o fez por meio do estabelecimento de um único fundo destinado a cobrir de modo solidário diversos outros eventos, como a aposentadoria precoce das servidoras mulheres e dos servidores submetidos a condições insalubres ou perigosas. Houve, portanto, um baralhamento de categorias, uma certa confusão conceitual, que deixa de segregar corretamente os riscos e restabelece um modelo com elevado risco de déficit e que acaba por ser por demais similar ao regime solidário dos RPPS. 4. Conclusão O presente estudo não teve a pretensão de esgotar o complexo e pouco debatido tema da Previdência Complementar dos servidores públicos; ao contrário, o seu propósito confessado é o de auxiliar a lançar luzes sobre algumas das principais reflexões que terão de ser feitas pela doutrina e pela jurisprudência diante das recentes alterações legislativas. Procuramos adotar uma postura de abertura para os novos tempos, de permeabilidade a idéias que não necessariamente correspondem a velhos e enraizados dogmas no direito público. Estamos diante de um campo inédito, a demandar reformulação de antigos paradigmas em se tratando de matéria afeta aos servidores públicos.

22 objetiva: Dentre as teses adotadas no presente trabalho é possível enunciar, de forma (i) (ii) (iii) (iv) (v) os benefícios complementares decorrentes de um plano na modalidade de contribuição definida não se sujeitam ao teto remuneratório constitucional aplicável aos servidores ativos e aos benefícios custeados pelo Regime Próprio de Previdência dos Servidores. os servidores que ingressaram no serviço público anteriormente à data de corte e que, posteriormente a esta, são exonerados do cargo anterior, tomam posse em novo cargo (ainda que em outro ente federativo), continuam regidos pela sistemática anterior, desde que não haja solução de continuidade entre os dois vínculos. aqueles servidores que poderiam permanecer exclusivamente no RPPS (sistema anterior) mas que optam por migrar para o novo regime não têm direito subjetivo a qualquer forma de compensação pelas contribuições anteriormente vertidas ao Regime Próprio, ainda que seus futuros benefícios de aposentadoria passem a estar limitados pelo teto do RGPS. No regime de Previdência Complementar, as regras de benefício são definidas na relação contratual (adesão ao plano de benefícios, que não tem status de lei), não decorrendo exclusivamente do que dispõe a legislação. É possível a contratação de cobertura facultativa para garantir a percepção vitalícia de benefício, sem que a isso se oponha a natureza de contribuição definida, bastando, para tanto, que não haja comunicação entre a contribuição adicional para o seu custeio e o restante das contribuições do participante. BIBLIOGRAFIA DAL BIANCO, Dânae; OLIVEIRA, Heraldo Gilberto de; LIMA, Iran Siqueira e CECHIN, José. Previdência de Servidores Públicos. São Paulo: Atlas, MATIJASCIC, Milko. Reforma da Previdência e países em desenvolvimento: o eterno retorno. In: TAFNER, Paulo e GIAMBIAGI, Fábio (orgs.). Previdência no Brasil: debates, dilemas e escolhas. Rio de Janeiro: IPEA, 2007.