PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Transcrição

1 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Sérgio Augusto Zampol Pavani coordenadores Diógenes Gasparini Armando Luiz Rovai Daniel Ritchie João Pinheiro de Barros Neto José Virgílio Lopes Enei Karina Bonetti Kiyoshi Harada Mario Engler Pinto Junior Regina Ribeiro do Valle Ives Gandra da Silva Martins Ricardo Antônio Lucas Camargo Rita de Cássia Zuffo Gregório Sérgio Augusto Zampol Pavani Walter Vieira Ceneviva Vera Monteiro Zânia Maria Matias Gouveia

2 Revisão Erika Sá Ilustração da capa Brasília à noite Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto P245 Parcerias público-privadas / Sérgio Augusto Zampol Pavani, Rogério Emilio de Andrade, coordenadores ; Diógenes Gasparini... [et al.]. São Paulo : MP Editora, Inclui bibliografia. ISBN Parceria público-privada. 2. Contratos administrativos. I. Pavani, Sérgio Augusto Zampol. II. Andrade, Rogério Emílio de, CDU 34: Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP Tel./Fax: (11) adm@mpeditora.com.br

3 Sumário PREFÁCIO 7 APRESENTAÇÃO 9 Sérgio Augusto Zampol Pavani As PPPs no contexto internacional 11 Daniel Ritchie 1. Introdução O que é um projeto de PPP? Como as PPPs surgiram? Perspectiva internacional Histórico O progresso das PPPs Tipos de projetos de PFIs Por que PPP e PFI? Finanças governamentais apertadas Não é um jogo de soma zero Quem são os principais participantes de PPPs e quais são suas funções? Setor público Empreiteiro Advogados Modelação de financiamento Recursos humanos Órgãos reguladores Políticos Consumidores finais Engenheiros Financiadores Período de vida útil econômica Contadores Arquitetos Avaliadores Conclusão 22 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 23 Ives Gandra da Silva Martins VISÃO GERAL DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 33 Diógenes Gasparini 1. Introdução Origem Objetivos Fundamento constitucional Fundamento legal 35

4 6. Conceito Natureza jurídica Diretrizes Objeto Vedações Modalidades Parceiros Escolha do parceiro privado Licitação Edital Julgamento, adjudicação e homologação Contrato Remuneração do parceiro privado Contraprestação da Administração Pública Garantias de responsabilidade do parceiro público Garantias de responsabilidade do parceiro privado Sociedade de propósito específico Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Fundo garantidor Penalidades Extinção da parceria público-privada 58 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: ANTIGAS E NOVAS MODALIDADES CONTRATUAIS 61 Mario Engler Pinto Junior 1. Introdução A concessão comum após o advento da Lei nº / Concessão patrocinada e contraprestação pecuniária Peculiaridades da concessão administrativa Conclusão 88 Parceiras público-privadas: as obras de infra-estrutura no Brasil 91 Regina Ribeiro do Valle 1. Setor de infra-estrutura no Brasil Fenômeno da globalização e a modificação do papel dos Estados As parceiras público-privadas como alternativa dos Estados para promover o desenvolvimento sustentável: relatório do Conselho Econômico e Social da ONU A parceira público-privada no Brasil: Lei nº / Aspectos contratuais: repartição de riscos e instrumentalização das garantias na Lei nº / Bibliografia 106 Parcerias público-privadas: um enfoque gerencial 109 João Pinheiro de Barros Neto 1. Introdução Público e privado: uma contextualização histórica Diferenças e semelhanças entre a administração pública e privada Parcerias público-privadas no Brasil Um enfoque gerencial 119

5 6. O modelo das franquias postais A liderança e a adoção do modelo de franquia Considerações finais Referências bibliográficas 135 Parcerias público-privadas no contexto da crise fiscal do Estado: perspectiva jurídica Instrumentação jurídica das políticas públicas econômicas Reflexos jurídicos da crise fiscal do Estado: disciplina jurídica da atividade fiscal do Estado Planejamento: determinações normativas para uso eficiente dos recursos públicos Considerações finais: adequação das parcerias público-privadas às políticas públicas e às metas fiscais Referências bibliográficas 148 A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA COMO TENTATIVA DE SE SOLUCIONAR O DÉFICIT ESTRUTURAL BRASILEIRO: O CASO MADEIRA-MAMORÉ À LUZ DO DIREITO 149 Ricardo Antônio Lucas Camargo Parcerias público-privadas: aspectos fiscais e orçamentários 179 Vera Monteiro 1. Introdução O que são contratos de parceria público-privada? Leis Estaduais de PPP Regime legal das PPPs PPP, LRF e orçamento público 195 Parcerias Público-Privadas: inconstitucionalidade do fundo garantidor 205 Kiyoshi Harada 1. Introdução Da inconstitucionalidade do fundo de garantia das PPPs Da vinculação de receitas públicas Da instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei Conclusão 222 Parcerias Público-Privadas no Setor Elétrico 223 José Virgílio Lopes Enei 1. Introdução As parcerias público-privadas Contexto histórico das PPPs As parcerias público-privadas em sentido estrito: características e objetivos Investimentos do setor privado no setor elétrico A reestruturação do setor elétrico brasileiro: o Projeto RE-SEB O novo modelo do setor elétrico: ambientes de contratação livre e regulada Investimentos no segmento de transmissão Investimentos no PROINFA 247

6 3.5. Programa Emergencial de Termelétricas Potenciais usos das PPPs no setor elétrico Projetos de geração a partir de fontes alternativas Universalização dos serviços de energia: sistemas isolados Projetos estratégicos de maior envergadura Difusão de melhores técnicas contratuais de alocação de riscos, garantias e financiabilidade Conclusões 256 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM TELECOMUNICAÇÕES 259 Walter Vieira Ceneviva 1. Introdução Serviços de telecomunicação são serviços públicos Dimensão fática das telecomunicações Concessões patrocinadas de telecomunicações PPPs na telefonia: viabilidade PPPs na telefonia: condições contratuais PPPs em telefonia: contraprestação PPPs na telefonia: garantias PPPs em telefonia: licitação PPPs no acesso à internet PPPs nas esferas estadual e municipal Uso do FUST Conclusão 286 Da necessidade de constituir sociedade de propósito específico, segundo as regras dispostas nos arts a do Novo Código Civil 289 Armando Luiz Rovai e Karina Bonetti RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO QUANTO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO 301 Rita de Cássia Zuffo Gregório 1. Introdução Serviço público Responsabilidade das prestadoras de serviço público Responsabilidade civil do Estado Conclusão Bibliografia 317 A parceria público-privada: aspectos gerais e sua aplicação para o setor de Transporte Coletivo Municipal de Passageiros em Ônibus 319 Sérgio Augusto Zampol Pavani e Zânia Maria Matias Gouveia 1. Apresentação Introdução ao tema Parceria público-privada: aspectos gerais A viabilidade da parceria público-privada no contexto brasileiro Alguns aspectos da Lei nº referentes ao setor de transporte público municipal de passageiros em ônibus 335

7 apresentação APRESENTAÇÃO A parceria público-privada trata-se de uma das últimas transformações ocorridas no Direito Público brasileiro, motivada tanto pela necessidade de retomada dos investimentos nas infra-estruturas necessárias ao processo de desenvolvimento nacional, quanto pela necessidade de se fomentar novas formas de financiamento desses investimentos. Por ser inovação, sua implementação suscita, e suscitará, inúmeras dúvidas: quais suas garantias?; quais as modalidades de contratação?; qual o seu objeto?; quais os critérios para seleção dos interessados? Questões que foram submetidas à reflexão teórica dos articulistas que participam do presente ensaio, os quais, após as enfrentarem com rigor e, ao mesmo tempo, com elegância, tornam pública suas considerações. Almeja-se, com a presente obra, colaborar com processo que visa ao delineamento, à elucidação de conceitos e à difusão de conhecimentos teóricos que envolvem esta nova figura do Direito Público, na medida em que tal processo, acredita-se, constitui elemento essencial para o fomento da transparência e para a ampliação do controle democrático do exercício dos poderes administrativos na experiência jurídica brasileira.

8 apresentação PREFÁCIO Com a edição da Lei nº /2004, parece-nos que o Estado pretende alinhar os investimentos privados a uma destinação pública, ou seja, pretende fornecer regras mais estáveis que permitam que os grandes investimentos privados sejam alocados para obras públicas de infra-estrutura ou não, além de permitir que tais investimentos se insiram na órbita dos serviços públicos. É bem verdade que uma análise mais acurada dessa lei não escapa da constatação de alguns deslizes por parte do legislador, mas devemos levar em conta que a precisão e a coerência na condução dos trabalhos legislativos não fazem parte da nossa tradição. Contudo, há grandes possibilidades de que as parcerias público-privadas sejam implementadas com sucesso em nosso país, desde que os projetos sejam conduzidos com base em estudos sérios e que atendam às necessidades da sociedade, por meio de procedimentos licitatórios e de contratos administrativos bem elaborados e atrelados à finalidade pública. Mais do que isso, os contratos, além de refletirem a realidade do projeto, devem ser bem elaborados e cumpridos por ambas as partes. Na esteira desse raciocínio, o particular e o Poder Público se entrelaçam numa nova relação, regulada pela Lei nº /2004. Com efeito, o projeto das PPPs não se reduz a simples normas jurídicas, mas compreende a idéia de que, pelo menos em tese, certos setores da sociedade que demandam investimentos de grande monta para real efetivação de políticas públicas, e que na atualidade se encontram em situação de inviabilidade na ótica orçamentária estatal, sejam assumidos pela iniciativa privada, que ocupará um papel dúplice, pois, como investidora, deve perceber os lucros oriundos do investimento, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento de sua atividade tem como fim colaborar com o Estado na tortuosa seara de satisfação do interesse público. Isso, em certo aspecto, na verdade, não é novidade no Direito pátrio, pois há tempos o Estado permite que o particular execute serviços públicos ou obras públicas.

9 apresentação Não defendemos aqui, devemos deixar bem claro, as PPPs como panacéia. Nessa ordem de idéias, e feitas tais considerações, mister ressaltar que não há como a nova legislação pertinente à matéria fazer milagres no que diz respeito à fomentação de investimentos no País se as diretrizes do legislador não forem concretizadas de forma clara, transparente e, acima de tudo, com a seriedade que o tema requer. Com efeito, como dissemos, os contratos administrativos, outrossim, devem ser marcados pela clareza e bom senso, com vistas a refletir no mundo jurídico os projetos idealizados pela administração pública. Contudo, há um caminho a ser desbravado não só pela realidade prática que agora se instaura, como também pelos primeiros estudos doutrinários que se direcionam para o tema. Nesse aspecto, o trabalho vigorosamente desenvolvido por nossos colaboradores nas páginas que se seguem demonstra que há muita discussão a respeito do tema e que agora estão sendo levantados os primeiros véus que encobrem a face das PPPs no âmbito nacional, debate para o qual este livro representa uma breve contribuição. É com esse espírito que oferecemos a todos aqueles que se interessam pelo assunto os estudos a seguir. Sérgio Augusto Zampol Pavani 10