SUMÁRIOS DESENVOLVIDOS CONTRATOS CIVIS E COMERCIAIS Ano letivo de 2011/2012 Doutor Alexandre Mota Pinto (Com a colab. da Dra. Joana Torres Ereio)

Transcrição

1 I. ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO 24/02/2012 Bibliografia recomendada: RAÚL VENTURA, Associação em Participação (Anteprojecto), in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 189, págs e n.º 190, 1969, págs Noção O contrato de associação em participação é o contrato através do qual uma pessoa se associa à atividade económica exercida por outra pessoa, ficando a primeira a participar nos lucros ou nos lucros e nas perdas que desse exercício resultarem para a segunda (cfr. o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho). Esta figura implica, assim, pelo menos dois sujeitos: um deles, normalmente (mas não necessariamente) um comerciante, que obtém o financiamento e mantém o exclusivo controlo da sua atividade, sendo o único a surgir nas relações externas (associante) e (pelo menos um) outro, que não tem de exercer uma atividade comercial e que realiza um investimento remunerado na atividade do primeiro (associado). Enquanto instrumento de cooperação interempresarial, a associação em participação serve, assim, de meio (rápido e simples, visto não implicar quaisquer formalismos) de financiamento de médio prazo ao exercício de atividades económicas. Note-se, contudo, que o associante e/ou o associado podem não ser empresários. Esta figura tem já uma longa tradição entre nós, tendo sido inicialmente regulada pelo Código Ferreira Borges como sociedade (nos artigos 571.º a 576.º), sob a designação associação em conta de participação (também designada de sociedade momentânea e anonima ), e posteriormente pelo Código Veiga Beirão, que previa a conta em participação (nos artigos 224.º a 229.º, normas que foram revogadas pelo Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho). 1

2 Note-se ainda, como nota fundamental desta figura, que a associação em participação não tem personalidade jurídica. Perante terceiros, o associante surge como o único titular e dono do negócio só ele intervém no tráfego jurídico e, portanto, só em relação a ele se constituem direitos e obrigações perante terceiros. A sua relação com o(s) associado(s) é uma relação meramente obrigacional, não sendo contitulares de qualquer património comum. Para a correta compreensão desta figura importa distinguir claramente as relações externas, entre o associante e terceiros, no exercício da atividade daquele, e as relações internas, entre o associante e o associado. 2. Regulamentação legal O contrato de associação em participação é regulado pelo Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho 1 (artigos 21.º a 31.º), cujas disposições são, em grande medida, de carácter supletivo, o que confere uma ampla autonomia às partes na regulamentação desta figura. 3. Elementos São elementos da associação em participação: 3.1 Fim comum No âmbito de um contrato de associação em participação, o associante obtém lucros no interesse quer do próprio associante, quer do associado, traduzindo-se esta obtenção e posterior participação nos lucros no fim comum das partes. A participação nas perdas, pelo contrário, pode ser excluída por cláusula do contrato (cfr. o artigo 21.º, n.º 2). 3.2 Contribuição do associado A contribuição do(s) associado(s) é, em regra, um elemento do contrato de associação 1 Neste capítulo, de ora em diante, as normas não identificadas referir-se-ão a este diploma. 2

3 em participação em regra, porque pode ser dispensada, caso as partes convencionem a participação do associado nas perdas (cfr. o artigo 24.º, n.º 2). Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, a contribuição do associado, que deve ingressar no património do associante quando consista na constituição ou transmissão de um direito, deve ainda ser suscetível de avaliação patrimonial, revestindo-se esta avaliação traduzida na atribuição de um valor monetário à contribuição do associado através de estipulação contratual ou de avaliação judicial de particular relevância prática (cfr. o artigo 24.º, n.º 4). Quanto à contribuição do associado, atente-se ainda no regime da mora fixado no artigo 24.º, n.º 5, a aplicar em conjugação com as regras gerais do incumprimento temporário culposo em particular, a indemnização moratória, nos termos do artigo 804.º, n.º 1, do Código Civil, e a inversão da regra do risco ( res perit domino ), nos termos do artigo 807.º do Código Civil. 4. Distinção de figuras afins A associação em participação difere, desde logo, da sociedade, visto que não dá azo à formação de um património comum nem visa o exercício em comum de uma atividade económica. A inexistência de exercício em comum de uma atividade económica, permite igualmente distinguir a associação em participação do agrupamento complementar de empresas, distinção que também assenta no fim lucrativo da associação em participação, que não é prosseguido pelo agrupamento complementar de empresas. A associação em participação também não se confunde com o consórcio, na medida em que não se traduz numa simples concertação de contribuições ou atividades. Na prática poderão surgir dificuldades na distinção entre a associação em participação e o mútuo parciário, sobretudo nos contratos de associação em que as partem excluíram a 3

4 participação do associado nas perdas. O critério de distinção entre estas duas figuras é a comunidade do fim visado pelos contraentes. No entanto, este critério revela-se pouco operatório na prática, pelo que será muitas vezes necessário recorrer a um método indiciário, através da identificação de indícios dessa comunidade de fim das partes. 5. Forma Nos termos do artigo 23.º, o contrato de associação em participação não está sujeito a forma especial (integrando, nessa medida, a categoria dos contratos consensuais), exceto se a natureza dos bens que constituem a contribuição do associado exigir forma especial para a transmissão (maxime, bens imóveis). Em todo o caso, a inobservância da forma devida não implica a nulidade de todo o negócio de associação em participação, desde que se possa proceder à sua conversão (artigo 293.º do Código Civil). Caso tal seja possível, o contrato de associação em participação é considerado válido, ainda que não valha como título de transmissão dos bens que careciam de forma especial, valendo, antes, como mero título de constituição de direitos pessoais de gozo sobre os mesmos (v.g. arrendamento ou comodato, no caso de bens imóveis). Por outro lado, e sem prejuízo da regra geral da consensualidade, há certas cláusulas do contrato de associação em participação que apenas se podem provar por documento escrito: as cláusulas de exclusão da participação do associado nas perdas (na prática, muito frequentes), e as que, quanto a estas perdas, estabelecem a responsabilidade ilimitada do associado (cfr. o artigo 23.º, n.º 2, que estabelece uma formalidade meramente ad probationem). 6. Participação nos lucros e nas perdas Nesta matéria vale o contratualmente acordado entre as partes (cfr. o artigo 25.º, n.º 1, 2.ª parte). Nos casos em que as partes apenas regulem o modo de participar nos lucros 4

5 ou nas perdas, aplica-se o critério de participação nos lucros à participação nas perdas e vice-versa (cfr. o artigo 25.º, n.º 2). Caso as partes nada convencionem a este respeito e se as contribuições do associante e do associado tiverem sido avaliadas, a participação do associado nos lucros (e nas perdas) será proporcional ao valor da sua contribuição; se, pelo contrário, as contribuições não tiverem sido avaliadas, a participação do associado será em metade dos lucros (e das perdas), sem prejuízo de uma eventual redução judicial dessa participação em termos equitativos, a pedido do interessado (cfr. o artigo 25.º, n.º 3). 7. Deveres do associante Além dos demais deveres legais e dos acordados pelas partes, o associante tem os deveres previstos no artigo 26.º (deveres gerais) e no artigo 31.º (deveres relativos à prestação de contas). 8. Extinção da associação em participação A associação em participação extingue-se por força das circunstâncias previstas contratualmente e dos factos referidos no artigo 27.º. Atente-se, em particular, nas hipóteses de extinção da associação por denúncia e resolução do contrato, previstas no artigo 30.º (ex vi alínea f) do n.º 1 do artigo 27.º), que distingue consoante este tenha sido celebrado por tempo determinado ou indeterminado: Os contratos celebrados por tempo determinado ou que tenham por objeto operações determinadas só podem ser extintos unilateral e antecipadamente com base em justa causa ou seja, só podem ser objeto de resolução, não já de simples denúncia a qual, consistindo em facto doloso ou culposo de uma das partes, gera a obrigação dessa parte de indemnizar a(s) outra(s) pelos danos causados pela extinção antecipada do contrato (n. os 1 e 2); 5

6 Os contratos celebrados por tempo indeterminado e cujo objeto não consista em operações determinadas podem ser denunciados pelas partes a todo o tempo, uma vez decorridos dez anos sobre a data da respetiva celebração (com o limite, em todo o caso, do exercício abusivo do direito de denúncia (n.º 4)). Como é óbvio, antes de decorridos dez anos, as partes podem sempre resolver o contrato, caso se verifique uma causa de resolução. 9. Integração de lacunas Discute-se a que regime (civil ou societário) se deve recorrer para efeitos de integração das lacunas de um contrato de associação em participação por exemplo, em caso de vícios do contrato, devem ser chamadas à colação as disposições que regulam as sociedades irregulares? Discute-se, em particular, a aplicação à associação em participação do regime do contrato de sociedade, do contrato de mútuo ou do contrato de prestação de serviços. Não há uma única resposta a esta questão. Dada a flexibilidade e o carácter multifacetado do contrato de associação em participação, tudo dependerá do particular aspeto de regime que estiver em causa, e que poderá justificar a aplicação do regime que in casu se revele mais adequado. 6

7 II. CONTRATO DE CONSÓRCIO 02/03/2012 Bibliografia recomendada: RAÚL VENTURA, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 41.º, 1981, págs Noção O contrato de consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou coletivas que exerçam uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com o fim de prosseguir um determinado escopo ou objeto (cfr. o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho). Podem apontar-se como vantagens deste instrumento de colaboração ou cooperação entre empresas o seu carácter muito simplificado e flexível e o facto de permitir salvaguardar a autonomia jurídica e a independência económica dos seus membros. Traço fundamental do contrato de consórcio é que este não dá origem a um novo ente jurídico (pelo que o consórcio não tem personalidade jurídica), e nem sequer a um património autónomo. 2. Regulamentação legal O contrato de consórcio é regulado pelo Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho 2 (artigos 1.º a 20.º). Antes deste diploma, e face à ausência de um regime legal próprio, era comum discutir-se a aplicação do regime das sociedades irregulares às empresas consorciadas, o que não deixava de ser uma consequência perversa daquele vazio legal: as partes não 2 Neste capítulo, de ora em diante, as normas não identificadas referir-se-ão a este diploma. 7

8 tinham querido constituir uma sociedade e afinal podia considerar-se que a haviam constituído, e ainda por cima irregular, com os riscos inerentes à aplicação do respetivo regime. 3. Elementos Podem indicar-se como elementos do consórcio: 3.1 Sujeitos O consórcio exige a pluralidade de sujeitos sendo, aliás, a unipessoalidade superveniente causa da extinção do consórcio, por força do artigo 11.º, n.º 1, alínea d), os quais podem ser pessoas singulares ou coletivas (normalmente, ainda que não necessariamente, empresas), que estabelecem entre si uma relação concertada no âmbito e para a prossecução da atividade económica definida como objeto do consórcio. Esta atuação concertada tende a gerar uma relação intuitus personae entre os membros do consórcio, dado o elevado nível de confiança recíproca exigido, razão pela qual o consórcio é unanimemente apontado como o protótipo das relações de cooperação interempresarial com base nesta relação de confiança entre os consorciados fala-se, inclusive, de uma boa fé qualificada, com reflexos em vários aspetos do regime do contrato de consórcio (cfr. em particular, os artigos 8.º a 10.º). 3.2 Objeto Com a celebração do contrato de consórcio, os consorciados assumem reciprocamente a obrigação de concertação das suas atividades ou contribuições (obrigação esta entendida como obrigação de meios), tendo em vista a prossecução do objeto fixado para o consórcio, que se reconduz a uma das atividades económicas indicadas no artigo 2.º. Por força da obrigação recíproca que assumem, os consorciados tornam-se credores e devedores uns dos outros (plano interno), sem prejuízo de assumirem também 8

9 obrigações perante terceiros (plano externo). 3.3 Fim comum O consórcio visa a prossecução de um fim comum, que consiste na atividade económica definida como seu objeto (de entre as atividades previstas no artigo 2.º). Note-se que este fim não consiste na realização de lucros, até porque o consórcio em si não obtém lucros; os consorciados individualmente considerados é que obtêm lucros, através da concertação das suas atividades. A respeito deste artigo 2.º, discute-se se esta norma estabelece uma tipologia taxativa (Raúl VENTURA e P. Sousa VASCONCELOS), exemplificativa (L. Ferreira LEITE) ou delimitativa (J. Oliveira ASCENSÃO), caso em que seria permitido o recurso à analogia. Parece-nos que o legislador quis definir as hipóteses em que entendeu ser adequado o recurso a esta figura, pelo que não se tratará de uma tipologia meramente exemplificativa. Contudo, não vemos motivos para excluir a possibilidade de recurso ao contrato de consórcio em hipóteses análogas às previstas no artigo 2.º. Ainda a propósito da noção de contrato de consórcio (artigo 1.º), convém notar que o legislador não exige que o consórcio prossiga uma atividade comercial ou que os membros do consórcio sejam empresas, limitando-se a fazer referência à prossecução de uma atividade económica muito embora, no texto legal, faça várias referências à cooperação entre empresas. 4. Distinção de figuras afins O consórcio distingue-se, desde logo, da sociedade: em primeiro lugar, do ponto de vista do objeto, na medida em que não visa o exercício em comum de uma atividade económica (continuando, pelo contrário, cada um dos seus membros a exercer, individualmente, uma atividade própria, embora concertada com as atividades dos 9

10 demais membros); em segundo lugar, do ponto de vista do fim, já que não visa, em si mesmo, a obtenção de lucros; em terceiro lugar, do ponto de vista patrimonial, na medida em que o consórcio não dispõe de um património comum (note-se, aliás, que no consórcio não só não existe um património comum, como estão mesmo proibidos os fundos comuns, nos termos do artigo 20.º). O consórcio distingue-se igualmente do agrupamento complementar de empresas, por não visar o exercício em comum de uma atividade económica. 5. Forma O contrato de consórcio está sujeito a simples forma escrita, exceto se implicar uma transmissão e esta carecer de forma mais solene. Em todo o caso, a inobservância da forma legalmente exigida só provoca a nulidade total do contrato de consórcio, quando não seja possível converter o negócio de transmissão num simples negócio de cessão da utilização do bem cfr. o artigo 3.º. 6. Modalidades de consórcio Seguindo a classificação legal (cfr. o artigo 5.º), podem distinguir-se duas modalidades de consórcio, tendo em conta a projeção externa deste: 6.1 Consórcio interno Noção O consórcio interno é aquele em que: (i) (ii) as atividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros; ou as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, mas sem expressa invocação dessa qualidade Regime 10

11 No consórcio interno, sendo convencionada a participação nos lucros e/ou nas perdas, aplica-se o regime da associação em participação (cfr. o artigo 25.º, ex vi artigo 18.º) quanto à determinação da participação dos consorciados nos lucros e/ou nas perdas. Note-se, a este respeito, que muito embora o artigo 18.º pareça aplicar-se às duas modalidades de consórcio interno previstas no artigo 5.º, n.º 1, na verdade, aplica-se apenas aos consórcios internos previstos na alínea a) desta norma, já que nos consórcios previstos na alínea b) (cfr (ii) supra) não há, por natureza, quaisquer lucros ou perdas a partilhar. De facto, na segunda modalidade de consórcio interno, cada um dos consorciados fornece diretamente os bens ou as atividades a terceiros, recebendo destes o respetivo preço, e tendo assim ganhos ou prejuízos consoante o preço das atividades ou bens fornecidos exceda ou não o respetivo custo. 6.2 Consórcio externo Noção Por sua vez, no consórcio externo, as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade Regime O consórcio externo é objeto de uma regulação muito mais detalhada que o consórcio interno, o que se justifica na medida em que é precisamente no âmbito do consórcio externo que se levantam questões mais complexas, relativas, nomeadamente, à representação e responsabilidade das empresas consorciadas Órgãos A lei dispõe, desde logo, sobre a orgânica do consórcio externo, prevendo a criação quer 11

12 de um órgão obrigatório, quer de um órgão facultativo. Assim, e por um lado, o contrato de consórcio externo pode prever a criação de um conselho de orientação e fiscalização composto por todos os membros do consórcio (cfr. o artigo 7.º), aplicando-se, na falta de regulação sobre o funcionamento deste órgão, as disposições supletivas do artigo 7.º, n.º 2. Por outro lado, o contrato deve designar um dos consorciados como chefe do consórcio (cfr. o artigo 12.º), ao qual competirá exercer as funções internas e externas que lhe forem contratualmente atribuídas. Não se definindo no contrato as funções internas do chefe do consórcio, caber-lhe-á desempenhar as funções supletivamente previstas no artigo 13.º Denominação A denominação do consórcio externo é também objeto de regulação expressa, dispondo o artigo 15.º, n.º 1, 1.ª parte, que os membros do consórcio podem fazer-se designar coletivamente juntando todos os seus nomes, firmas ou denominações sociais com o aditamento «Consórcio de (...)» ou «(...) em Consórcio» vide, a propósito da interpretação desta norma (e, em particular, da questão de saber se a mesma permite a utilização de outros elementos, de fantasia ou siglas, além dos referidos), o Ac. T.R.L. de 08/05/1990 (cfr. Col. Jur., 1990, 3.º-110) e o Ac. S.T.J., de 23/05/1991, disponível em fc0039d1bc?OpenDocument Repartição de valores e produtos Quanto à repartição dos valores e produto obtidos com a atividade do consórcio, aplicam-se os artigos 16.º e 17.º. Estas normas (sublinhe-se) não regulam qualquer distribuição de lucros do consórcio, uma vez que não há um património comum, nem sequer uma contabilidade comum do consórcio: 12

13 O artigo 16.º (aplicável quando o objeto do consórcio é um dos previstos nas alíneas b) e c) do artigo 2.º) dispõe sobre a distribuição dos valores recebidos de terceiros, permitindo, nomeadamente, que se estipule no contrato uma distribuição dos valores a receber de terceiros diferente da resultante das relações diretas de cada um dos consorciados com esses terceiros ou que estes valores, ao invés de serem pagos diretamente a cada um dos consorciados, o sejam a um deles (por exemplo, ao chefe do consórcio) por conta daqueles; Já o artigo 17.º dispõe sobre a repartição do produto da atividade do consórcio pelos seus membros, quando o respetivo objeto for o previsto nas alíneas d) e e) do artigo 2.º Relações com terceiros Relativamente às relações com terceiros, importa recordar, desde logo, que se trata sempre de relações dos próprios consorciados com terceiros, e não do consórcio que, como vimos, não tem personalidade jurídica. Sobre esta matéria regem os artigos 15.º, n.º 1, 2.ª parte, aplicável quando estejam em causa obrigações singulares, e 19.º, aplicável quando se trate de obrigações plurais, o que sucederá se todos os consorciados celebrarem um determinado contrato com um terceiro, diretamente ou através de representante cfr., quanto à atribuição de poderes de representação, o artigo 14.º. O artigo 19.º, n.º 3 estabelece o regime aplicável aos casos de responsabilidade extracontratual. Ora, dispõe expressamente o artigo 19.º cuja ratio terá sido, desde logo, excluir a presunção legal do artigo 100.º do Código Comercial, para cuja aplicação bastaria que os membros do consórcio fossem empresas comerciais e que o objeto do consórcio se enquadrasse na respetiva atividade, que nas obrigações plurais não se presume a solidariedade ativa ou passiva dos membros do consórcio. Por conseguinte, cada 13

14 membro do consórcio é responsável pelas obrigações que assume individualmente no âmbito do contrato de consórcio. Não obstante, a norma não prescreve o regime da conjunção, pelo que, nos termos gerais do artigo 513.º do Código Civil, haverá que aferir, caso a caso, se a solidariedade resulta da vontade das partes (por convenção expressa no contrato ou tacitamente) ou das circunstâncias do contrato (a dita solidariedade técnica), concluindo-se pela existência daquela vontade por interpretação do contrato. 14