Número do processo: /001(1)
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- Maria Luiza Maria das Graças Valverde Botelho
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1 Número do processo: /001(1) Relator: WAGNER WILSON Relator do Acordão: WAGNER WILSON Data do acordão: 19/10/2006 Data da publicação: 29/11/2006 Inteiro Teor: EMENTA: PRECLUSÃO DA MATÉRIA DISCUTIDA EM DESPACHO SANEADOR - CONTRATO DE FACTORING - EMISSÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO SEM LASTRO MERCANTIL - FRAUDE POR PARTE DA EMPRESA FATURIZADA - APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM CONTRATO - DEVER DE RECOMPRA DOS TÍTULOS - O DESÁGIO NÃO SE LIMITA AO PERCENTUAL LEGALMENTE FIXADO PARA OS JUROS. 1. Da decisão saneadora, se não houver interposição de recurso de agravo em tempo hábil, decorre automaticamente a preclusão consumativa, que impede a rediscussão de questões que deveriam ter sido tratadas no referido recurso. Nesse sentido, É o comando do art. 473 do CPC, que estabelece ser defeso à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito tenha sido operada a preclusão. 2. Não há que se aplicar o limite legal para fixação de juros ao instituto do deságio. Isso porque tal instituto existe, exatamente, para compensar o RISCO da empresa de FACTORING que, ao adquirir títulos emitidos por terceiros, pode não conseguir receber os créditos constantes das cambiais. 3. Vê-se que a diferença entre o valor pago pelo título E o valor dele constante É o preço pelo trabalho prestado pela empresa de FACTORING, instituto completamente diferente dos juros. Ao celebrar contrato de faturização, o empresário aufere a vantagem de transferir à empresa de FACTORING o trabalho de controle dos vencimentos dos títulos, a adoção de medidas acautelatórias do direito creditício, o contato com os inadimplentes E a cobrança judicial, remunerando a faturizadora, em contrapartida, pelo trabalho despendido. APELAÇÃO CÍVEL N /001 - COMARCA DE LAMBARI - APELANTE(S): GONCALVES GOMIDE FACTORING LTDA - APELADO(A)(S): SERGIO CASALE E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. WAGNER WILSON ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos E das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de outubro de DES. WAGNER WILSON - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS
2 O SR. DES. WAGNER WILSON: VOTO Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Recurso de Apelação interposto por GONÇALVES GOMIDE FACTORING LTDA em face de SÉRGIO CASALE E OUTROS, contra sentença do juízo da Comarca de Lambari, que julgou improcedente o pedido constante da peça inicial, ao entendimento de que o recorrente não detém direito de regresso contra a recorrida, na cobrança dos créditos objeto da ação ajuizada. I - PRELIMINARMENTE Pugnou o recorrente, preliminarmente, pelo reconhecimento da intempestividade da contestação apresentada pelo recorrido, o que levaria à sua revelia no processo. Em despacho saneador, o magistrado a quo rejeitou tal preliminar, reconhecendo ter o recorrido apresentado contestação no prazo legal. Desta decisão, não houve interposição de qualquer recurso, gerando a preclusão da questão processual agitada. Isso porque, da decisão saneadora, se não houver interposição de recurso de agravo em tempo hábil, decorre automaticamente a preclusão consumativa, que impede a rediscussão de questões que deveriam ter sido tratadas no recurso competente. Nesse sentido É o comando do art. 473 do CPC, que estabelece ser defeso à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito tenha sido operada a preclusão. Sobre o momento em que ocorre a preclusão, o entendimento do professor Humberto Theodoro Junior É o seguinte: "O momento em que se dá a preclusão do saneador É aquele em que se esgota o prazo de interposição do agravo, ou aquele em que transita em julgado o acórdão do Tribunal que julgou o recurso interposto". (In Curso de direito processual civil. Vol. I. 39ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 454). Relativamente à matéria ora tratada, o mestre E doutor em Direito Processual Civil Fredie Didier Jr., assim se manifestou: "Não se permite que o tribunal, no julgamento do recurso, veja questão que já fora anteriormente decidida, mesmo se de natureza processual, E em relação à qual se operou a preclusão. O que se permite ao tribunal É conhecer, mesmo sem provocação, das questões relativas à admissibilidade do processo, respeitada, porém, a preclusão. (...) Não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, mas há preclusão para o reexame."
3 (In Curso de direito processual civil. Vol. I. 6ª ed. Salvador: Juspodium, p. 454) Ainda em discurso sobre o tema, Fredie Didier citou as lições de Calmon de Passos as quais se faz oportuno transcrever: "Tendo havido questão a respeito deles [requisitos de admissibilidade do processo], decidida pelo juiz, há preclusão pro judicato, se não oferecido o recurso próprio - o agravo. A construir-se diversamente, estaríamos afastando a preclusão em relação às partes, beneficiando o omisso com a possibilidade de ter revisto, com sua provocação, o decisório que lhe foi desfavorável. Se assim devesse ser, ter-se-ia, para não incidir em erronia técnica, de construir a irrecorribilidade das interlocutórias, facultando-se ao magistrado rever livremente suas decisões a respeito, bem como eliminada a fase do julgamento conforme o estado do processo. Julgamento sem preclusão É algo inadmissível, salvo abuso do legislador, só aceitável se não contornável hermeneuticamente". (na obra acima citada. p. 455). Em face de tais considerações, rejeito a preliminar argüida pela recorrente. II - MÉRITO No mérito, afirmou a recorrente que o crédito constante dos cheques emitidos pelos recorridos É originado de contrato de FACTORING, em que se verificou a falta de lastro em transação mercantil dos títulos de fls. 43/45, o que acarretou a sanção prevista na cláusula quinta do contrato de fls. 22/25, qual seja, a recompra das cambiais pela Real Inox Indústria E Comercio Ltda., acrescidas de multa no valor de face das mesmas. Sustentou que os cheques de fls. 34/38 foram emitidos pela sócia Viviam Kumm Casale, com o intuito de pagar a recompra dos cheques irregularmente faturizados pela Real Inox Indústria E Comércio Ltda, constantes de fls. 43/45, títulos estes que foram devolvidos aos recorridos, após a recompra dos mesmos. Os recorridos, em contestação, negaram que a origem dos créditos cobrados fosse aquela apontada pela recorrente. Sustentaram que a dívida É originada de contrato de mútuo feneratício, no qual se utilizou de juros acima do limite legal, configurando agiotagem. Alegaram que a recorrente utilizou-se do contrato de FACTORING celebrado com a Real Inox Indústria E Comércio, para cobrar de Viviam Casale, segunda requerida, os valores emprestados a juros abusivos, em razão de contrato de mútuo feneratício. Em depoimento pessoal ao magistrado a quo, a recorrente confirma que no cálculo do valor de recompra dos cheques foi acrescido percentual de 6% ao mês, a título de deságio da operação de FACTORING, acrescido de taxa de borderô E IOF, E não juros extorsivos como alegaram os requeridos.
4 Também em depoimento pessoal, o recorrido Sérgio Casale confirmou que os cheques de fls. 34/38, objeto da presente ação de cobrança, foram emitidos por sua esposa E sócia Viviam Casale, em renegociação da dívida representada pelos cheques de fls. 43/45, com acréscimo de deságio, taxa de administração E IOF, tendo sido descontados os dois primeiros. Sustentou serem abusivos os encargos incidentes sobre o valor do débito, já que a dívida originária no valor de R$ ,00 (trinta E um mil, seiscentos E sessenta Reais), após a renegociação, foi para R$ ,00 (cinqüenta E dois mil Reais), do qual pagou R$ 5.200,00 (cinco mil E duzentos Reais). Alegou que os cheques de fls. 34/38 foram substituídos por um outro no valor de R$ 7.000,00 E uma nota promissória de R$ 7.000,00, mas que não pegou tais cheques de volta. Tal informação foi negada pelo autor, que afirmou que tais valores nada têm a ver com a presente demanda. Da leitura do depoimento pessoal do requerido Sergio Casale (fls. 249/251), constato ter o mesmo confirmado a origem do débito objeto da presente demanda, qual seja, o contrato de FACTORING firmado com o demandante, apesar de ter afirmado, em contestação, que a origem do débito era de contrato de mútuo feneratício. Em trecho de seu depoimento, Sergio Casale afirmou não ter pegado dinheiro emprestado com o autor E confirmou ter recebido de volta os cheques de fls. 43/45, após ter renegociado a dívida, que originou os cheques de fls. 34/38. Afirmou que a dívida originária da obrigação constante dos cheques de fls. 34/38 É a que consta dos cheques de fls. 43/45, emitidos por seu pai Mário Casale Primo E Miriam Casale. Ora, da leitura dos depoimentos das partes, em que colhi as informações acima esposadas, entendo que a dívida objeto da presente ação É originada do contrato de FACTORING, em que foram emitidos títulos de crédito sem lastro mercantil, conforme constatado no laudo pericial (fl. 322), o que gerou a aplicação da sanção constante da cláusula quinta do contrato de fls. 22/25. Tal entendimento É amparado por informação colhida no laudo pericial, em que o perito constatou que: "os sócios Requeridos não poderiam oferecer cheques, para garantir financiamento, mesmo que de familiares, sem origem de causa comercial E de registros contratuais E contábeis que dessem legalidade a entrada do título na empresa. Esta situação não É normal, não pode ser realizada, pois gera clandestinidade patrimonial E prejuízo fiscal". Mesmo que o débito ora cobrado não tivesse se originado de contrato de FACTORING, ainda assim teria o autor o direito de receber seu crédito dos requeridos, revisando-se os encargos contratuais aos patamares legalmente admitidos, caso fosse comprovada alguma abusividade. Todavia, no caso presente, a dívida objeto da presente ação É originada do
5 contrato de FACTORING, em que foram emitidos títulos de crédito sem lastro mercantil. Assim, verificada a existência de crédito em favor do recorrente, mister analisar a questão da abusividade dos encargos contratuais suscitada pelos recorridos. Esclareça-se que, ainda que alguns dos títulos de crédito juntados com a inicial não tenham perdido a sua executoriedade, não há óbice a que o devedor pretenda a revisão dos valores neles contidos, em face da suposta abusividade dos encargos contratuais. Para tanto, verifica-se imprescindível, a análise do laudo pericial acostado aos autos às fls. 317/322. Asseverou o contador judicial, que foram contabilizados no livro "O Diário" da recorrente, todos os borderôs que constam dos autos referentes aos valores cobrados na presente ação, sendo o laudo conclusivo ao afirmar que "foi cobrado ágio em percentuais excedentes a 6% ao ano, conforme se apresenta nos borderôs constantes dos autos" E que não havia como afirmar ter havido capitalização. No entanto, não há que se aplicar o limite legal para fixação de juros ao instituto do deságio. Isso porque tal instituto existe exatamente para compensar o RISCO da empresa de FACTORING, ao adquirir títulos emitidos por terceiros, de não conseguir receber os créditos constantes das cambiais. É certo que o faturizador cobra pela atividade de RISCO que exerce. Tal remuneração, denominada deságio, fator ou comissão, consiste na diferença entre o valor de face do título cedido E o pagamento feito pela empresa de FACTORING. Vê-se que a diferença entre o valor pago pelo título E o valor dele constante É o preço pelo trabalho prestado pela empresa de FACTORING, instituto completamente diferente dos juros. Isso porque, ao celebrar contrato de faturização, o empresário aufere a vantagem de transferir à empresa de FACTORING o trabalho de controle dos vencimentos dos títulos, a adoção de medidas acautelatórias do direito creditício, o contato com os inadimplentes E a cobrança judicial, remunerando, em contrapartida, a faturizadora pelo trabalho despendido. Em discurso sobre o contrato de fomento mercantil, assim se manifestou Fábio Ulhoa Coelho: "Faturização ou FACTORING, também denominado fomento mercantil, É o contrato pelo qual uma instituição financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por um comercial ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício E assumindo o RISCO de insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido."(in Curso de direito comercial.são Paulo: Saraiva, p. 667)
6 "Segundo as lições de Antônio Carlos Donini, especialista no trato da matéria, várias são as variantes que poderão influir no preço do deságio, dentre elas: a lei da oferta E da procura, o RISCO assumido pelo faturizador (crédito pro soluto ou pro solvendo - sendo o deságio maior no primeiro caso), o perfil do sacado E do faturizado, a fidelidade do faturizado, a seleção dos títulos de crédito aceitos na operação de fomento mercantil, etc." (In FACTORING. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22). O percentual cobrado a título de deságio, pela própria natureza do contrato de FACTORING, que É imbuído em sua essência, de RISCO, não se submete, por óbvio, aos limites impostos aos juros nos contratos de mútuo feneratício, como sustentam os recorridos. Isso porque são institutos distintos, que visam a remunerar serviços distintos. Por Outro lado, o cálculo do deságio também não pode acarretar penalidade ao faturizador, devendo ser apurado com base em critérios razoáveis. Independentemente da forma pela qual se apurará o valor, uma questão É certa. O valor do deságio tem que ser pactuado pelas partes. Ainda que calculado unilateralmente pela faturizadora, tem que ser o mesmo, aceito pelo faturizado, de forma que haja equilíbrio no contrato. Mais do que paridade contratual, É preciso que haja transparência, prestigiando os atos de vontade das partes, desde que não defesos em lei. É justificável o valor relativamente alto do deságio, uma vez que no contrato de FACTORING, a faturizadora garante ao faturizado o recebimento do crédito constante do cheque, ainda que em valor reduzido. Apenas por tal razão, É que a comissão no contrato de FACTORING costuma ser maior do que nos contratos de mútuo. No contrato de faturização, tem o faturizador, as funções de garantir os créditos, obrigando-se ao pagamento destes em face do faturizado; administrar os créditos da empresa faturizada, manifestando-se quanto a devedores suspeitos E providenciando a cobrança dos valores, extra E judicialmente E, financiar o faturizado, já que lhe adianta recursos em troca dos títulos de crédito. Tais funções autorizam o faturizador a cobrar do faturizado, as devidas comissões ou deságio, como no presente caso. Constata-se que, ao renegociar os títulos de fls. 43/45, emitindo outros constantes de fls. 34/38, os requeridos anuíram com os encargos cobrados pelo autor, não sendo razoável reconhecer qualquer irregularidade na cobrança do crédito, mesmo porque inexistindo parte hipossuficiente na relação comercial, não se releva a intervenção do Poder Judiciário para flexibilizar as normas contratuais livremente pactuadas entre as partes. É o que se constata de trecho do depoimento pessoal do Sr. Sérgio Casale à fl. 250: "que das operações dos borderôs de fls. 46/52, a requerida recebeu valor líquido de R$ 1.870,04, R$ 3.454,53, R$ 2.382,85, R$ 1.381,31, R$ 5.456,01, R$
7 2.585,27 E 3.196,88; que os cheques da aliena 11, foram todos devolvidos ao depoente, ou seja, os cheques sem fundo de clientes; que sua esposa quando assinou o contrato de FACTORING com a requerente sabia o que estava sendo feito; que sabiam o que estava sendo cobrado, ou seja, o que está às fls. 46/52, sendo do conhecimento de ambos, ou seja, do depoente E sua esposa; que na época estava com as taxas de juros até esse ponto E que considerava justa até esse ponto; que na renegociação não achava justas as taxas E que não teve outra opção senão aceita-las; que as taxas de fls. 39/41, são as que foram cobradas na renegociação do débito originário". Incorreu em equívoco o requerido, ao afirmar no depoimento que na renegociação da dívida, em que foram recomprados os cheques fraudulentos, não achou justas as taxas de juros aplicadas. Isso porque a diferença abissal existente entre o valor originário da obrigação constante dos cheques de fls. 43/45 E o do montante da recompra, deve-se à incidência da multa contratualmente prevista na cláusula quinta E não à incidência de juros extorsivos, como alegou o requerido. De fato, na operação de FACTORING, como sustentou o douto sentenciante, não existe responsabilidade regressiva da empresa faturizadora contra o faturizado, titular dos créditos cedidos, não podendo este ser acionado, no caso de inadimplemento do emissor do título. No entanto não pretende o autor, com a presente demanda, cobrar valores de cheques inadimplidos, como parece afirmar o magistrado a quo na sentença prolatada, já que para isto deveria demandar contra os emitentes dos cheques. Pretende o autor cobrar dos recorridos os valores da recompra dos títulos emitidos sem lastro mercantil, acostados às fls. 43/45, aos quais faz jus, autorizado pela cláusula quinta do contrato celebrado. O douto sentenciante, proferiu sentença contraditória, na medida em que afirmou não ter havido, materialmente, o contrato de FACTORING alegado pelo recorrente, pois asseverou, posteriormente, que somente restaria à faturizadora ação de regresso contra a faturizada, para haver dela o que recebeu na operação de FACTORING, descontado o deságio pago (fl. 431). Ora, É isto o que pretende o recorrente com a presente demanda, conseguir dos recorridos que recomprem os cheques fraudulentamente emitidos, autorizado por cláusula contratual, E não cobrar o crédito dos respectivos emitentes, como parece constar da sentença. Por fim, frise-se, não restou comprovado nos autos, a ocorrência da novação da dívida, conforme alegado pelos recorridos, consistente na substituição da obrigação de pagar os cheques de fls. 34/38, pela emissão de um cheque E uma nota promissória no total de R$ ,00 (quatorze mil Reais) até porque, tal novação foi negada pelo recorrido.. Além do mais, tais cheques se encontram na posse do recorrente, o que gera a presunção, em seu favor, de ser o verdadeiro titular dos créditos neles constantes.
8 Caso tivesse ocorrido a sustentada novação objetiva, deveriam os recorridos ter tido o cuidado de exigir do recorrente a devolução dos cheques representativos da dívida originária, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Face ao exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação, para reformar a sentença E condenar os recorridos, solidariamente, no pagamento dos valores constantes dos cheques de fls. 34/38, acrescidos de correção monetária, conforme Tabela da Corregedoria de Justiça, E juros de mora de 1% ao mês, na forma determinada pelo art. 406 do Novo Código Civil c/c art. 161, 1º do Código Tributário Nacional, a partir da data de vencimento da obrigação constante dos respectivos títulos, nos termos do art. 397 do Código Civil. Inverto a condenação nos ônus da sucumbência em favor do recorrente. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): BITENCOURT MARCONDES E MOTA E SILVA. SÚMULA : REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAÇÃO CÍVEL Nº /001
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