PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 - ACÓRDÃO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Cível nq /001 Origem : Comarca de Pilar Relator : Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho Apelante : Município de Pilar Advogado : Rodrigo Lima Maia Apelado : Diego Alves Martins Advogada : Maria do Socorro Targino Praxedes PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO EXTENSIVO AOS SERVIDORES PÚBLICOS. REJEIÇÃO. - Os direitos sociais previstos no art. 7', da Constituição Federal são direitos fundamentais que vinculam a conduta do Poder Público na qualidade de empregador. - O art. 39, 32, da Constituição Federal estendeu aos servidores públicos o direito à recepção do adicional pelo trabalho realizado noturnamente. CONSTITUCIONAL. RECLAMATORIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. NIVPI DE PILAR. JORNADA DE TRAB HORAS. REVEZAMENTO. Apelação Cível n /001

2 NOTURNO. FALTA DE PAGAMENTO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. PREVISÃO EM LEI LOCAL. VERBA DEVIDA. EXCESSO DE CONDENAÇÃO. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO. DESPROVIMENTO. - A retenção de adicional noturno de servidor público constitui ato ilegal. - É direito de todo servidor público que desempenha trabalho noturno, perceber suas remunerações pelo exercício desempenhado, nos termos do art. 79, IX, da Carta Magna, considerando ato abusivo e ilegal qualquer tipo de retenção injustificada. - Havendo previsão no ordenamento jurídico acerca do direito dos servidores do Município de Pilar receberem a mencionada gratificação pelo trabalho noturno, a ausência de regulamentação específica, por si só, não pode afastar tal pleito. - Em razão do princípio da eventualidade ou concentração, insculpido no art. 300, do CPC, a parte ré deve alegar em sua contestação toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão. autos. VISTOS, relatados e discutidos os presentes ACORDA a Quarta Câmara Cível da Tribunal Justiça da Paraíba, por unanimidade, rejeitar a preliminar, no méri recurso. Apelação aval n' /001

3 Trata-se de APELAÇÃO, fls. 50/59, interposta pelo Município de Pilar, desafiando sentença, fls. 42/46, proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Pilar que, nos autos da ação denominada pelo autor como Reclamatória Trabalhista, julgou procedente a pretensão disposta na inicial para condenar o ente municipal a pagar ao promovente, Diego Alves Martins, o adicional noturno pretendido, com supedâneo no art. 7Q, XI, da CF, no valor total de R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro reais). Condenou, ainda, a Edilidade ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), na forma de art. 20, do Código de Processo Civil. Inconformado com o teor do édito judicial, o Município de Pilar interpôs recurso apelatório, suscitando, preliminarmente, a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido. Na defesa de mérito, alega que, na improvável hipótese das verbas pleiteadas serem devidas, a Administração não está obrigada a realizar o pagamento, por ausência de regulamentação do art. 72, da Lei Orgânica Municipal. Por fim, aduz que, caso seus argumentos não sejam acolhidos, que o valor calculado para o pagamento do adicional noturno seja reduzido para o montante de R$ 190,40 (cento e noventa reais e quarenta centavos), bem como o valor das custas e honorários advocatícios. pugnando pela manutenção do decisum. Contrarrazões ofertadas pelo recorrido, fls. 61/65, A Procuradoria de Justiça, através do Dr. Manoel Henrique Serejo da Silva, fls. 76/77, absteve de se pronunciar no feito. É o RELATÓRIO. VOTO de ação suscitada pelo recorrente. De início, cumpre analisar a preliminar de carência Sustenta o apelante que o pedido pie é juridicamente impossível, uma vez que as verbas vindicadas sã Apelação Cível IV /001

4 CLT, enquanto que o servidor, ora recorrido, é regido pelo regime estatutário. Sem razão, contudo, o recorrente, pois, como é cediço, a Constituição Federal, em seu art. 72, IX, e art. 39, 3, incluiu o adicional noturno no rol de direitos destinados aos trabalhadores: Art. 7. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. E, Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...) 3. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7Q, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir destaquei. A respeito do tema, é cediço que o pedido é considerado juridicamente possível quando o ordenamento jurídico não o proíbe expressamente. Assim, em razão da pretensão disposta na inicial encontrar respal na Constituição Federal, não há que se falar em sua impossibilidade ju 'dica. Neste sentido, calha transcrever a li Apelação Cível n /001

5 Os exemplos de impossibilidade jurídica do pedido permitem concluir que não basta a previsão da pretensão que se pretende exercer em juízo no ordenamento, mas antes que não se encontre "vetada" pelo ordem jurídica. Assim, é evidente que se o pedido está previsto em lei, é porque não é proibido (In. Curso de Direito Processual Civil, ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004, p. 161). recorrente. Por tais razões, rejeito a preliminar aventada pelo análise do mérito. Ultimadas essas considerações, passa-se, agora, à Compulsando o caderno processual, infere-se que o promovente é servidor público do Município de Pilar, tendo sido aprovado em concurso público para o cargo de vigilante e nomeado em 08 de fevereiro de 2008, conforme atesta Portaria nq 167/2008, fl. 07. Extrai-se, ainda, que o promovente alega não ter recebido, por um período de 08 (oito) meses, o adicional de 20% (vinte por cento) que lhe é devido, mesmo tendo trabalhado, desde a sua nomeação, no turno noturno. Pois bem. Sem maiores delongas, destaca-se, de logo, que esta Corte de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que, embora o adicional noturno seja verba trabalhista, é aplicável aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos, conforme determinado pelo art. 39, 3Q, da Carta da República. Eis o seguinte escólio: REMESSA OFICIAL E APELA SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. A Cí E À Apelação Cível n /001,z>

6 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. PREVISÃO NO TEXTO CONSTITUCIONAL E NO ESTATUTO MUNICIPAL.. PAGAMENTO A MENOR. VERACIDADE. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. ONUS DA EDILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EQUITATIVOS. CAUSA DE NATUREZA ALIMENTAR. DESPROVIMENTO. - Os direitos sociais previstos no art. 79 da Constituição Federal são direitos fundamentais que vinculam a conduta do Poder Público na qualidade de empregador. - O adicional de horas extras e o adicional noturno são verbas trabalhistas, aplicáveis aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos, conforme determinado pelo art. 39, 3Q da Carta da República. - É ônus de a edilidade provar o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito ao pagamento de horas extras e de adicional noturno, já que detém os documentos cabais a tal comprovação. - Os honorários advocatícios impostos à Fazenda Pública são fixados equitativamente, quando se sopesa os interesses desta, e a natureza e a importância da causa. (TJPB - Acórdão do processo rig Órgão (2 4 Câmara Cível) - Relator DESA. MARIA DAS NEVES DO E. A. D. FERREIRA - J. Em 16/09/2008) grifei. Nesse norte, tendo o apelado colacionado aos autos documentos que comprovem o seu vínculo funcional estatutário, fl. 07, bem como a realização do trabalho noturno em prol da Edilidade, fl. 10, resta demonstrado o direito do servidor de perceber o aludido adicional. Ademais, é imperioso esclarecer constitucionais, acima referidas, são definidoras de direi Apelação Cível /001

7 fundamentais, motivo pelo qual ensejam aplicação imediata, nos moldes do 1 do art. 5 da Constituição da República. Assim, revela-se desnecessária a regulamen ção do adicional noturno, por tratar-se de direito assegurado constitucionalmente também aos servidores públicos, art. 39, 3, da Constituição Federal, não dependendo, portanto, de regulamentação de lei local para a fruição deste benefício. Sobre o tema, calha transcrever os seguintes escólios: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. ADICIONAL NOTURMO, LEI /92. REGULAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, 4 DO CPC. A previsão do pagamento, a maior, pelo trabalho noturno, visa a compensar o servidor pelo esforço despendido em horário que teoricamente seria destinado ao descanso. Não depende de regulamentação o pagamento do adicional noturno previsto na Lei Estadual n /92, uma vez que o art. 39, 3 2, da Constituição Federal - norma definidora de direito e garantia fundamental, que possui aplicação imediata - assegura seu pagamento aos servidores ocupantes de cargo público. Recurso conhecido, mas não provido. (TJMG Processo n /001(1). Rel. Albergaria Costa. Dje. Em 26/06/2009) destaquei. E, AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ERVID PÚBLICO ESTADUAL - POIIC A IV TRABALHO NOTURNO - REGIME ADICIONAL NOTURNO Apelação Cível n' /001

8 CONSTITUCIONAL - REGULAMENTA Ç ÃO - DESNECESSIDADE - ARTIGO 5, 1, DA CARTA POLÍTICA - SENTENÇA MANTIDA. O direito ao adicional noturno é garantia consti tu cional expressamente assegurada aos servidores públicos estaduais, cuja regulamentação se afigura desnecessária, nos termos do artigo 5, 1, da Carta Política. Sentença confirmada em reexame necessário. (3a Câmara Cível TJMG; Apelação Cível n /001 - Relator: Des. Kildare Carvalho J. 05/02/ p.13/03/2009) grifei. pagamento, desnecessária a sua regulamentação. Destarte, havendo previsão legal para o seu Nesse norte, não merece guarida a alegação do recorrente de que não há norma regulamentando a matéria, pois, da simples leitura da contestação ofertada pela Edilidade, observa-se, de forma inconteste, que a Lei Orgânica Municipal, embora não colacionada aos autos, assegura ao servidor público local o recebimento do adicional pelo trabalho noturno: "É verdade que o artigo 72 da Lei Orgânica Municipal de Pilar em seu inciso VI, estabelece o direito do servidor municipal ao percebimento de remuneração de trabalho noturno superior ao diurno". Ora, havendo previsão no ordenamento jurídico, conforme o art. 72, VI, da LOM, acerca do direito dos servidores do Município de Pilar receberem a mencionada gratificação pelo trabalho noturno, a ausência de regulamentação específica, por si só, não pode afastar tal pleito. Querer impedir ou violar o pagamento do adicional merecido ao apelado é uma forma de desestímulo ao servidor público que 1a ora noturnamente e um desrespeito direto à Constituição Federal e à Orgâni do Município. Logo, diante dos argumentos, a i ima e4i/a Apelação Cível n' /001

9 não há como modificar o decisum vergastado neste ponto. alegação de excesso de execução suscitada pelo recorrente. Por outro quadrante, cumpre, ainda, analisar a Mais uma vez, melhor sorte não assiste ao apelante. Explico. Compulsando os autos, verifica-se que, em momento algum, ao longo do trâmite processual, o promovido/recorrente, impugnou o valor demonstrado pelo autor da ação, não podendo, agora, somente por meio de recurso apelatório, levantar a citada arguição. Tal irresignação, contudo, não foi suscitada no curso da demanda e, por conseguinte, não foi objeto de análise da sentença, sendo incabível inovação recursal, neste momento, em razão de preclusão e do princípio da concentração. sentido: A jurisprudência responde com sensatez nesse AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DE EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. BOA-FÉ OBJETIVA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. 1. Por força do princípio da eventualidade ou concentração, consubstanciado no artigo 300 do Código de Processo Civil, a parte ré deve alegar em sua contestação toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão. Desse modo, não se conhece de recurso de apelação interposto pela ré no qual se dis ute matéria não arguida em sua peça de 2. Além disso, em virtude da ap -fé objetiva no campo processual, es Apelação Cível ti' /001

10 instituto que proíbe o comportamento contraditório 'venire contra factum proprium, não se pode permitir que, em sede recursal, sustente-se um tese contrária à aventada na contestação. Agravo não provido (AGRAVO N /002 em AC N /001 Rel.: Des. Wagner Wilson). tema: Essa Corte de Justiça também já decidiu a respeito do RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. ADICIONAL NOTURNO. LEI MUNICIPAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CINTEL. VERBA REGIDA PELA CLT. SERVIDOR REGIDO POR ESTATUTO. CARÊNCIA DA AÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. Aplicação subsidiária do estatuto dos servidores públicos da Paraíba. Excesso de condenação. Preclusão. Princípio da concen tração. Desprovimento. É de se observar que o adicional noturno é direito constitucional, prescrito no inc. IX do art. 7 e reiterado pelo 3 do art. 39, que realça os direitos assegurados também aos servidores públicos. É indiscutível o direito do apelado de perceber o adicional noturno, que se encontra subsidiariamente regulamentado pelo estatu to do servidor público do Estado da Paraíba ante a omissão do regimento dos servidores municipais de Pilar, "por força do princípio da eventualidade ou concentração, consubstanciado no artigo 300 do Código de Processo Civil, a parte ré deve alegar em sua contestação toda a matéria de def sob p de preclusão. Desse modo, não se co de apelação interposto pela parte discute matéria não argüida em sua Apelação Gim! ne ,

11 agravo nq /002 em apelaçã o cível /001. Comarca de uberaba. Agravante (s): Bradesco vida previdencia s/a. Agravado (a) (s): Pedro Carlos Martins. Relatar: Exmo. Sr. Des. Wagner Wilson. (TJPB; AC /001; Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque; DJPB 01/10/2010; Páà. 6). À luz dessas considerações, vê-se que a sentença de primeiro grau não merece reforma, devendo ser mantida em toda a sua integralidade. MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E NO É como VOTO. Presidiu a sessão, o Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, participando desta como Relatar. Participaram do julgamento, ainda, os Desembargadores Romero Marcelo da Fonseca Oliveira e João Alves da Silva. Presente a Dr. anina Nóbrega de Freitas Dias Feitosa, representando o Ministério Público Sala das ara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em 07 de feverei lamento. ho da (Sb ega Coutinho esembargador Relator Apelação Cível n

12 'O' TRIBUNAL DE JUSTIÇP Diretoria Judiciária Reatava& em