indenização na desapropriação de imóvel hipotecado.

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1 PARECER Nº DESAPROPRIAÇÃO DE BEM IMÓVEL HIPOTECADO. SISTEMA DA INDENIZAÇÃO UNITÁRIA OU DA SUB-ROGAÇÃO. Procedendo o Departamento de Estradas de Rodagem - DAER - à desapropriação de bem gravado com hipoteca, limita-se a fixação do quantum indenizatório ao direito expropriado. Sub-rogação dos direitos do credor hipotecário. Observância imperativa do direito de preferência deste por ocasião do pagamento da indenização. 1. O Secretário de Estado dos Transportes encaminha a esta Procuradoria-Geral, solicitando exame e manifestação, expediente administrativo de interesse do Departamento de Estradas de Rodagem - DAER - versando sobre indenização na desapropriação de imóvel hipotecado. O expediente em análise inicia-se com pedido de indenização formulado pelo titular da área a ser expropriada, acompanhado de instrumento de compromisso de compra-e-venda firmado pelo referido proprietário e pelo DAER; de justificativa de avaliação do expropriante; de mapas de levantamento da área; de laudo de avaliação da Prefeitura Municipal de Encruzilhada do Sul, onde o imóvel se encontra; bem como de registros do bem no Ofício do Registro de Imóveis daquele Município. A dúvida suscitada pela autarquia consulente, em síntese, respeita ao procedimento a ser adotado na indenização por desapropriação do referido bem imóvel, eis que pendente sobre ele gravame de hipoteca em primeiro e segundo graus. Sob outro prisma, a questão de fundo consiste em conhecer em face de quem deve o DAER desincumbir-se do pagamento do preço do bem a ser

2 expropriado; se do proprietário da área ou se do titular do direito real de hipoteca, no caso, o Banco do Estado do Rio Grande do Sul - BANRISUL. É o relatório. I - A DESPROPRIAÇÃO E O MODELO INDENIZATÓRIO ADOTADO PELO DIREITO BRASILEIRO: SISTEMA DA INDENIZAÇÃO ÚNICA OU PRINCÍPIO DA SUB-ROGAÇÃO. 2. A indenização, pela violência que representa a desapropriação relativamente ao patrimônio do expropriado, é o grande personagem desta excepcional forma de ablação do direito de propriedade. No direito brasileiro, vige o sistema da indenização única, unificada, ou princípio da sub-rogação, através do qual o pagamento do preço pelo Poder Público atinente ao bem desapropriado enfeixa todos os direitos que sobre ele incidam, sejam tais direitos os do próprio dono da coisa ou de terceiros. Não há partição, pois, dos direitos do desapropriado e dos credores deste: na soma desembolsada pelo Estado, una, deverão indenizar-se aquele e estes dos prejuízos respectivamente experimentados por cada um. SEABRA FAGUNDES, em reconhecida obra sobre desapropriação no direito pátrio, assim o define: O sistema da INDENIZAÇÃO ÚNICA, PRINCÍPIO DA SUB- ROGAÇÃO dos alemães, consiste, segundo a definição de LUCIFREDI, em conter numa soma global o valor correspondente a todos e quaisquer direitos que antes da expropriação gravem a coisa, seja a favor do proprietário, seja de outros sujeitos. Os direitos de terceiros passam então a incidir sôbre o preço pago ao proprietário, resolvendo-se numa participação sôbre êle. (1) A adoção deste sistema, em verdade, é acerbamente criticada pela doutrina, muito especialmente no que tange aos direitos de terceiros. 1 - In Da Desapropriação no Direito Brasileiro, Livraria Freitas de Bastos, Rio de Janeiro, 1949 p. 328.

3 Tendo presente que o montante indenizatório é indiviso, nele devendo satisfazer-se o expropriado e todos aqueles que detenham eventuais direitos sobre o bem, o que mostra a praxis é que não raro o valor indenizado não tem força para atender, de forma plena, a todos os credores. É o que esclarece o mesmo autor, verbis: O sistema da indenização única nem sempre satisfaz. No caso de ações de reivindicações, ações hipotecárias, etc., o direito pode recair sobre a indenização, mas em se tratando de direito pessoal, como o do arrendatário, só satisfaz ao interessado uma indenização distinta.... O sistema de múltiplas indenizações é o que melhor atende a todas as situações. Foi repelido, talvez, com o intuito de evitar indenizações excessivas. Há, porém, um erro em tal providência. O que se deveria ter feito era determinar a fixação global da indenização, autorizando-se, após isso, as diversas deduções parciais. (2) 3. O Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, estatuto vigente sobre desapropriação por utilidade pública, cristaliza, no mandamento insculpido em seu art. 26, esta corrente perfilhada pelo direito brasileiro. Diz o referido dispositivo: Art No valor da indenização que será contemporâneo da declaração de utilidade pública, não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado. (grifou-se). Complementa-a outra regra, inserta no art. 31 do mesmo texto: Art Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. 2 - Id, ib, p. 424.

4 A correta exegese destes dispositivos aponta no sentido de que o quantum indenizatório, uno que seja, repita-se, o seu pagamento quanto ao direito do proprietário do bem (e ao valor exclusivamente deste bem, não influindo na sua fixação quaisquer ônus ou direitos que sobre ele recaiam), abarca, encerra, acolhe em seu interior direitos outros (reais ou pessoais), de outros (terceiros), que porventura incidam sobre o mesmo imóvel. Assim, se houver pendente sobre o imóvel expropriado um ou mais gravames, limita-se o valor da indenização a satisfazer o despojamento de patrimônio do dono da área; porém, exatamente no montante daquela indenização, sub-rogar-seão os direitos ou ônus que incidam sobre o bem desapropriado. O credor do expropriado, portanto, terá no preço recebido pela desapropriação a garantia de seu direito. II - DA EXONERAÇÃO DO DÉBITO PELO PODER PÚBLICO NA DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL HIPOTECADO. 4. O Código Civil Brasileiro contém regra específica a tutelar o direito de credor hipotecário em hipóteses de desapropriação. Trata-se do inc. II do art que assim disciplina: Art Conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários ou privilegiados:... II - Sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada à hipoteca ou privilégio for desapropriada, ou submetida à servidão legal. (3) (grifou-se) A questão que eclode a partir das premissas antes explicitadas, então, é fundamente uma: a quem pagar o Poder Público, para bem pagar, tendo em vista o prematuro vencimento da hipoteca ocasionado pela desapropriação? (4) 3 - Pretium succedit in loco rei : o preço sucede em lugar da coisa. 4- V. Código Civil, art A dívida considera vencida: (...) V - Se se desapropriar a coisa dada em garantia, depositando-se a parte do preço, que for necessária ao pagamento integral do credor.

5 Se é certo que o pagamento da indenização pelo Estado dever ser uno, menos verdadeiro não é que, neste mesmo pagamento sub-rogar-se-á(ão) o(s) direito(s) do(s) credor(es) do desapropriado. É precisamente isso que quer a lei. Assim, a sub-rogação que se opera pela conjugação dos arts. 31 da lei especial e 1558 do Código absorverá parte da indenização, ou mesmo toda ela(5), satisfazendo-se o credor hipotecário no interior daquela quantia que, de forma global, disporá o Estado. FAGUNDES: É o que ensina, com severas críticas ao sistema, ainda SEABRA O princípio acolhido, da SUBROGAÇÃO NO PREÇO de quaisquer ônus ou direitos, que recaiam sôbre o bem expropriado, não satisfaz ao amparo de todos os direitos atingidos pela desapropriação. A rigor só os direitos reais de garantia e alguns dentre os direitos reais sôbre a coisa alheia, como o usufruto, comportam cômoda aplicação do preceito legal, porque excluem o secionamento indeterminado do valor pago entre dois ou mais beneficiários. Ou o direito de cada um se exerce sob modalidade distinta (caso do usufruto em que o nu-proprietário é o dono da quantia e o usufrutuário percebe os rendimentos) ou os direitos de ambos se exercem sobre o preço, mas o do credor exclui o de devedor até o valor do débito (como na hipoteca, no penhor, etc.), de sorte a lhe caber a importância do seu crédito e ficar ao expropriadodevedor o restante. (6) 5 - V. CRETELLA JÚNIOR, in Comentários à Lei de Desapropriação, Forense, R.J. 1991, p. 439: Se houver penhor ou hipoteca sobre o bem desapropriado, o crédito garantido fica sub-rogado no valor da indenização, podendo tal crédito absorver a indenização totalmente ou parcialmente, conforme seu valor e os termos do Código Civil (grifos correspondentes a itálico no original). 6 - Id.ib., p. 424.

6 diapasão, leciona: JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, no mesmo Idêntica solução para o caso em que a coisa gravada por garantia real é desapropriada. Do preço da indenização deposita-se a parte necessária para o integral pagamento do credor hipotecário. (7,8) 5. A jurisprudência, a seu turno, chancelando a doutrina, reconhece com firmeza a preferência indenizatória do credor hipotecário em face do desapropriado-devedor. Em julgado unânime do Superior Tribunal de Justiça, em que irresignada uma instituição bancária quanto a preterição de seu crédito hipotecário, assim acorda aquela Corte: DESAPROPRIAÇÃO. HIPOTECA SOBRE O IMÓVEL EXPROPRIADO. SUB-ROGAÇÃO DO ÔNUS NO PREÇO DA INDENIZAÇÃO. Se o imóvel expropriado está gravado por hipoteca, a indenização - no todo ou em parte - não pode ser recebida pelo expropriado, antes da quitação do crédito hipotecário; preferência que deve ser respeitada. Recurso especial conhecido e provido. (9) (grifouse). 7 - In A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. RT Ed p. 589 (grifos correspondem a itálico no original). 8 - SÉRGIO FERRAZ in A Justa Indenização na Desapropriação, RT Ed. 1978, p. 45, conquanto relativamente a diferente direito real de garantia, assevera por igual a prioridade de que aqui se trata: Dessa sorte, acreditamos que, a partir do Decretolei 3.365, também ao credor anticrético se há de reconhecer preferência sobre o preço expropriatório pago ao dono do bem, sobre o qual constituída aquela relação jurídica real. 9 - RESP nº São Paulo. Rel. Min. ARI PARGENDLER, publ. D.J. em

7 6. Ao Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem, em conclusão, cumprirá desincumbir-se de seu débito de modo uno - isto é, estipulando a indenização exclusivamente tendo em conta o direito do desapropriado. Quanto ao pagamento desta indenização, no entanto, imperativo atentar para a preferência que, em virtude da sub-rogação, detém o credor hipotecário, o Banco do Estado do Rio Grande do Sul - a perfectibilização do pagamento pressupõe a priorização deste. É o parecer. Porto Alegre, 03 de agosto de MARIA DENISE FEIX DE VARGAS Procuradora do Estado Ref. Proc. Adm. nº /97-5

8 Processo nº /97.5 Acolho as conclusões do PARECER nº 12316, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE FEIX DE VARGAS. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado dos Transportes. Em 28 de agosto de EUNICE NEQUETE, PROCURADORA-GERAL DO ESTADO.