Das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

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1 Doutrina Das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público GINA COPOLA Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008) e A Improbidade Administrativa no Direito brasileiro (Minas Gerais, 2011) e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito Administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados. SUMÁRIO: 1 Breve introdução ao tema; 2 Conceito de organização da sociedade civil de interesse público; 3 Quem não pode qualificar-se como organização da sociedade civil de interesse público; 4 Dos requisitos legais para qualificação; 5 Da natureza jurídica do ato de qualificação; 6 Do indeferimento do pedido de qualificação e da desqualificação; 7 Das características das Oscip; 8 Da remuneração dos dirigentes das organizações da sociedade civil de interesse público; 9 Das relevantes distinções existentes entre as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público; 10 Conceito e cláusulas necessárias do termo de parceria; 11 A execução do termo de parceria; 12 Do concurso para contratação de organização da sociedade civil de interesse público; 13 As Oscip e a Lei de Improbidade Administrativa. 1 BREVE INTRODUÇÃO AO TEMA É cediço em Direito que uma das mais relevantes formas de parceria entre o Poder Público e as pessoas jurídicas de direito privado que surgiu nos últimos anos é a organização da sociedade civil de interesse público, conforme instituída pela Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999, que: "Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público, institui e disciplina o termo de parceria, e dá outras providências", que foi regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100, de 30 de junho de É imperioso ressaltar desde já que a Lei nº 9.790/1999 possui o

2 cristalino e patente objetivo de fortalecer o terceiro setor, sendo que o instituto das organizações da sociedade civil de interesse público apresenta algumas relevantes diferenças com relação às organizações sociais, conforme se verá a seguir. 2 CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Reza o art. 1º da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que

3 100 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA podem qualificar-se como organizações da sociedade civil de interesse público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos - que são aquelas que não distribuem "entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social", conforme se lê no 1º do art. 1º da Lei nº 9.790/1999 -, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta lei. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1, organização da sociedade civil de interesse público: Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. E Celso Antônio Bandeira de Mello 2 ensina que as organizações da sociedade civil de interesse público são pessoas jurídicas de direito privado habilitadas a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos, desde que tais pessoas não tenham fins lucrativos, sejam propostas a determinadas atividades arroladas no art. 3º da lei, não estejam inclusas no art. 2º da lei e consagrem em seus estatutos as normas preestabelecidas no art. 4º da lei. Para nós, organização da sociedade civil de interesse público é uma qualificação concedida às associações ou fundações, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades sociais arroladas no art. 3º da Lei nº 9.790/1999 e celebrem termos de parceria com o Poder Público, que lhes incentivará com o objetivo de viabilizar a plena e eficaz execução de suas atividades sociais, com redução de custos.

4 3 QUEM NÃO PODE QUALIFICAR-SE COMO ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Reza o art. 2º da Lei nº 9.790/1999 que não são passíveis de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, mesmo que se dediquem às atividades arroladas no art. 3º da indigitada lei, as seguintes pessoas jurídicas: a) as sociedades comerciais - são pessoas jurídicas de direito privado, com fins lucrativos, mercantis, que visam à obtenção de lucro; b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional - são instituições ou associações que representam os interesses comuns de uma classe ou categoria profissional;

5 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 101 c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; d) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive as fundações - as primeiras são aquelas que pertencem ou estão filiadas a algum partido, enquanto as fundações, no dizer de De Plácido e Silva 3, são uma instituição "que se forma ou se funda pela constituição de um patrimônio ou complexo de obras, para servir a certo fim de utilidade pública, ou em benefício da coletividade"; e) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; f) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; g) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; i) as organizações sociais - associações ou fundações, sem fins lucrativos ou mercantis, e com relevante função social; j) as cooperativas - sociedades de pessoas, sem fins lucrativos e que não realizam operações de comércio; l) as fundações públicas - conforme definição de De Plácido e Silva 4, fundação pública é "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, organizada sem fins lucrativos, criada por força de autorização legislativa para desenvolver atividades que não exijam execução por entidades de direito público"; m) as fundações, sociedades civis ou associações de direito

6 privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; e n) as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. 4 DOS REQUISITOS LEGAIS PARA QUALIFICAÇÃO Os requisitos legais para a qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público estão todos previstos expressamente nos arts. 3º, 4º e 5º da Lei nº 9.790/1999, e nos arts. 1º, 2º, e 3º do Decreto nº 3.100/1999.

7 102 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA Para uma entidade ser qualificada como organização da sociedade civil de interesse público, terá de ter em seus objetivos sociais pelo menos uma daquelas finalidades arroladas no art. 3º da Lei nº 9.790/1999, que são: a) promoção da assistência social; b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) promoção gratuita da educação; d) promoção gratuita da saúde; e) promoção da segurança alimentar e nutricional; f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g) promoção do voluntariado; h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; l) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; e m) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas. Além disso, as pessoas jurídicas interessadas em qualificarem-se como organizações da sociedade civil de interesse público deverão ser regidas por estatutos cujas normas disponham expressamente sobre: a) a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; b) a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; c) a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; d) a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será

8 transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos da Lei nº 9.790/1999, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; e) a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos da Lei nº 9.790/1999, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; f) a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação, tudo isso conforme reza o art. 4º da Lei nº 9.790/1999.

9 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 103 Consta ainda do indigitado dispositivo que nos estatutos das organizações da sociedade civil de interesse público deverão constar normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das normas brasileiras de contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-se à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes, se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria; e d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas organizações da sociedade civil de interesse público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição. A prestação de contas anteriormente referida é a comprovação da correta aplicação dos recursos repassados à organização da sociedade civil de interesse público, conforme reza o art. 11 do Decreto nº 3.100/1999, e deverá ser instruída com os documentos relacionados no 2º do indigitado art. 11, que são os seguintes: a) relatório anual de execução de atividades; b) demonstração de resultados do exercício; c) balanço patrimonial; d) demonstração das origens e aplicações de recursos; e) demonstração das mutações do patrimônio social; f) notas explicativas das demonstrações contábeis, caso necessário; e g) parecer e relatório de auditoria nos termos do art. 20 do Decreto nº 3.100/1999, se for o caso. Depois de cumpridos todos os requisitos constantes dos arts. 3º e 4º da Lei nº 9.790/1999, a interessada deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, que decidirá, no prazo de trinta dias, deferindo ou não o pedido formulado, conforme rezam os arts. 5º, caput, e 6º, caput, ambos da Lei nº 9.790/1999, e conforme se lê do art. 3º do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de Tal requerimento

10 deverá ser instruído com os seguintes documentos: a) estatuto da entidade registrado em cartório; b) ata de eleição de sua atual diretoria; c) balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício; d) declaração de isenção do imposto de renda; e e) inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC/CNPJ), conforme se lê dos incisos I a V do art. 5º da indigitada Lei nº 9.790/1999, do art. 1º do Decreto nº 3.100/1999 e do art. 1º da Portaria nº 361, de 27 de julho de 1999, do Ministério da Justiça. O requerimento deve ser encaminhado pelo correio ou apresentado junto ao protocolo geral do Ministério da Justiça, que deverá autuá-lo, indicando data e hora do recebimento, sendo que o protocolo geral tem o prazo de dois dias úteis para encaminhar o processo à Secretaria Nacional de Justiça, que é o órgão responsável pela outorga da qualificação, conforme reza o art. 2º da Portaria nº 361/1999 do Ministério da Justiça. A Secretaria Nacional da Justiça terá o prazo de trinta dias, contados da autuação no protocolo geral, para deferir ou não o requerimento, ato que será publicado no Diário Oficial, mediante despacho do Secretário Nacional de Justiça, no prazo máximo de quinze dias, conforme reza o art. 3º da Portaria nº 361/1999, do Ministério da Justiça.

11 104 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA No caso de deferimento do pedido, o Ministério da Justiça emitirá, dentro de quinze dias, a contar da decisão, certificado de qualificação da requerente como organização da sociedade civil de interesse público, conforme rezam o 1º do art. 6º da referida lei e o 1º do art. 3º do Decreto nº 3.100/1999. Em resumo, para uma entidade ser qualificada como organização da sociedade civil de interesse público, deverá: a) não possuir fins lucrativos, conforme determina o art. 1º da Lei nº 9.790/1999; b) não constituir nenhuma das pessoas jurídicas arroladas no art. 2º da Lei nº 9.790/1999; c) ter objetivos sociais que atendam a pelo menos uma das finalidades determinadas pelo art. 3º da Lei nº 9.790/1999; d) expressar em seu estatuto todas as exigências contidas no art. 4º da Lei nº 9.790/1999; e e) apresentar cópias devidamente autenticadas de todos os documentos exigidos pelo art. 5º da Lei nº 9.790/ DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE QUALIFICAÇÃO O ato de qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público é vinculado, conforme se determina o art. 1º, 2º, da Lei nº 9.790/1999. Ato vinculado ou regrado é aquele no qual o administrador deve agir objetiva e estritamente dentro dos limites a ele impostos, sem emitir qualquer juízo subjetivo sobre a conduta a ser adotada. Com todo efeito, os atos vinculados são sempre praticados mediante o único possível comportamento que a lei expressamente preceitua, sendo que a lei estabelece requisitos imprescindíveis para sua realização. Em tais atos, não existe qualquer liberdade ou discricionariedade do administrador.

12 Toshio Mukai 5 professa que os atos vinculados são aqueles em que, na sua prática, o legislador prende o administrador à observância, passo a passo, das prescrições legais. O ato de qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público, portanto, deve observar estritamente ao disposto na lei, não cabendo ao administrador qualquer subjetividade na prática de tal ato. 6 DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE QUALIFICAÇÃO E DA DESQUALIFICAÇÃO O pedido de qualificação de entidade como organização da sociedade civil de interesse público poderá ser indeferido pelo Ministério da Justiça, que dará ciência de tal decisão, no prazo de quinze dias, mediante publicação no Diário Oficial, conforme se lê do 2º do art. 6º da Lei nº 9.790/1999. E as razões de indeferimento do pedido deverão constar da publicação do indeferimento, conforme reza o 2º do art. 3º do Decreto nº 3.100/1999.

13 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 105 O pedido de qualificação somente será indeferido se: a) a requerente estiver arrolada no art. 2º da Lei nº 9.790/1999; b) a requerente não atender aos requisitos previstos nos arts. 3º e 4º, ambos da Lei nº 9.790/1999; e c) a documentação apresentada pela requerente estiver incompleta, tudo isso conforme reza o 3º do art. 6º da Lei nº 9.790/1999. A pessoa jurídica sem fins lucrativos que tiver seu pedido de qualificação indeferido poderá reapresentá-lo a qualquer tempo, conforme se depreende do art. 3º do Decreto nº 3.100/1999. A qualificação de organização da sociedade civil de interesse público é perdida a pedido da própria entidade ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão sempre assegurados a ampla defesa e o contraditório, conforme rezam o art. 7º da Lei nº 9.790/1999 e o parágrafo único do art. 4º do Decreto nº 3.100/1999. Qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, conforme preceituam o art. 8º da Lei nº 9.790/1999 e o art. 4º do Decreto nº 3.100/1999. Reza, ainda, o art. 5º do indigitado decreto que qualquer alteração da finalidade ou do regime de funcionamento da organização que implique mudança das condições que instruíram sua qualificação deverá ser comunicada ao Ministro da Justiça, com justificativa, sob pena de cancelamento da qualificação. E, por fim, a entidade perderá a qualificação de organização da sociedade civil de interesse público se, após cinco anos contados da vigência da lei, a entidade não optar pela manutenção da qualificação, tudo isso conforme reza o art. 18, caput e 1º e 2º, da Lei nº 9.790/1999, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº

14 , de 31 de agosto de Com efeito, se a entidade não optar pela qualificação no prazo de cinco anos previsto na lei, observar-se-á a renúncia automática de suas qualificações anteriores, conforme se lê do 1º do art DAS CARACTERÍSTICAS DAS OSCIP São características das organizações da sociedade civil de interesse público: a) são pessoas jurídicas de direito privado, que não distribuem entre seus sócios, associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio;

15 106 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA b) devem ter atuação em pelo menos uma das áreas arroladas pelo art. 3º da Lei nº 9.790/1999; c) não podem ser sociedades comerciais nem cooperativas, sindicatos, escolas privadas, fundações ou qualquer outra entidade ou pessoa jurídica elencada no art. 2º da Lei nº 9.790/1999; d) não podem ter sido qualificadas como organizações sociais; e) podem perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual é assegurada a ampla defesa e o contraditório; f) celebram termo de parceria com o Poder Público; g) recebem incentivos e fomento do Poder Público; h) submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas e também do Ministério Público; i) em caso de enriquecimento ilícito ou de malversação de bens ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o sequestro dos bens dos seus dirigentes, que será processado nos termos dos art. 822 a 825 do Código de Processo Civil; j) não podem participar de campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais; k) o Poder Público não participa de sua diretoria, ao contrário do que ocorre com as organizações sociais; l) seus dirigentes podem receber remuneração se o estatuto da organização contiver tal previsão. 8 DA REMUNERAÇÃO DOS DIRIGENTES DAS ORGANIZAÇÕES

16 DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Uma das destacáveis características das organizações da sociedade civil de interesse público diz respeito à remuneração de seus dirigentes, que, assim como os dirigentes das organizações sociais, e ao contrário dos dirigentes das demais entidades sem fins lucrativos, podem receber remuneração, conforme se depreende do inciso VI do art. 4º da Lei nº 9.790/1999, que reza que deve constar expressamente do estatuto da entidade a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação.

17 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 107 A possibilidade de remuneração aos dirigentes das organizações das sociedades civis de interesse público é confirmada pelo art. 34 da Lei Federal nº , de 30 de dezembro de 2002, que reza que o estabelecido no art. 13, 2º, III, b, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 12, 2º, a, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, não alcançam a hipótese de remuneração de dirigente, em decorrência de vínculo empregatício, pelas organizações da sociedade civil de interesse público. O art. 13, 2º, III, b, da Lei nº 9.249/1995 e o art. 12, 2º, a, da Lei nº 9.532/1997 cuidam das hipóteses nas quais não se paga remuneração a dirigentes de entidades sem fins lucrativos. Conclui-se, portanto, que os dirigentes das organizações da sociedade civil de interesse público, assim como os dirigentes das organizações sociais, não estão sujeitos às vedações previstas no art. 13, 2º, III, b, da Lei nº 9.249/1995, bem como às vedações do art. 12, 2º, a, da Lei nº 9.532/1997 e, dessa forma, podem perfeitamente receber remunerações pelos serviços prestados. É o que se depreende do art. 34 da Lei Federal nº /2002. Ocorre, entretanto, que a previsão de pagamento de remuneração aos dirigentes das organizações da sociedade civil de interesse público deve, obrigatoriamente, estar contida no estatuto da entidade. Com todo efeito, a entidade deverá expressar em seu estatuto se não remunera os dirigentes, sob qualquer forma ou, então, se remunera os dirigentes que efetivamente atuam na gestão executiva da entidade ou lhe prestam serviços. É imperioso ressaltar, por fim, que a remuneração dos dirigentes das organizações da sociedade civil de interesse público é possível, mas não obrigatória. A única ressalva a ser elaborada, porém, é quanto aos servidores públicos, cuja participação na composição do conselho de organização civil de interesse público é permitida, sendo, todavia, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título,

18 conforme se lê do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.790/1999, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº / DAS RELEVANTES DISTINÇÕES EXISTENTES ENTRE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Existem algumas destacáveis diferenças entre as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, conforme se demonstra a seguir. Na organização da sociedade civil de interesse público, o Estado atua conjuntamente com a entidade qualificada mediante termo de parceria, diversamente do que ocorre com as organizações sociais, hipótese na qual o Estado simplesmente outorga a prática dos serviços e atividades à entidade qualificada nos termos da Lei nº 9.637/1998, o que ocorre por meio da celebração e execução do contrato de gestão.

19 108 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA As organizações da sociedade civil de interesse público são entidades privadas que atuam em áreas típicas do setor público, com relevante interesse social, e que merecem receber auxílio do Poder Público, enquanto que as organizações sociais são entidades privadas sem fins lucrativos, criadas à feição do Poder Público, para gerir patrimônio que continuará sendo público. Além disso, as organizações sociais podem ser criadas especificamente para obter a qualificação de organização social, enquanto que as organizações da sociedade civil de interesse público devem possuir uma existência legal anterior, o que se comprova por meio da exigência no fornecimento de alguns dos documentos arrolados no art. 5º da Lei nº 9.790/1999. A contratação de organizações sociais pelo Poder Público é direta, sendo que está perfeitamente dispensado qualquer certame, enquanto na contratação de organizações da sociedade civil de interesse público pode ser realizado certame na modalidade de concurso de projetos, nos termos dos arts. 23 e seguintes do Decreto nº 3.100/1999. E, por fim, cite-se que o ato de qualificação das organizações sociais é discricionário, conforme entende a doutrina majoritária, enquanto o ato de qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público é vinculado, conforme reza o art. 1º, 2º, da Lei nº 9.790/1999. Sobre as diferenças entre as organizações sociais e as organizações civis de interesse público, ensina, com propriedade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 6: A organização da sociedade civil de caráter público, se comparada com a organização social, está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para obtenção da qualificação pública [...]. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como

20 ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas. 10 CONCEITO E CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DO TERMO DE PARCERIA Termo de parceria é o instrumento firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e execução das atividades de interesse público, conforme reza o art. 9º da Lei nº 9.790/1999. É o termo de parceria que consolida o acordo firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização da sociedade civil de interesse público.

21 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 109 Com todo efeito, o termo de parceria é o instrumento que tem como signatários o Poder Público e a entidade qualificada como organização da sociedade civil de interesse público, que se comprometem a cooperar entre si para a execução de atividades de interesse eminentemente público. É cediço que o instrumento celebrado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público não é um contrato, mas constitui um termo de parceria, um instrumento de cooperação, com cláusulas imprescindíveis, e um caráter absolutamente vinculativo entre as partes, além de ser amplamente fiscalizado pelos Tribunais de Contas. O termo de parceria vincula as partes e estabelece direitos, obrigações e responsabilidades tanto para o Poder Público parceiro quanto para a entidade privada qualificada como organização da sociedade civil de interesse público. As cláusulas que devem constar dos termos de parceria são aquelas previstas expressamente no art. 10, 2º, da Lei nº 9.790/1999, que prevê que o instrumento deverá conter cláusulas que disponham expressamente sobre: a) o objeto, com especificação do programa de trabalho proposto pela organização da sociedade civil de interesse público; b) metas e resultados a serem atingidos e respectivos prazos de execução do programa; c) critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; d) receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, com estipulação de categorias contáveis a serem usadas pela organização, e detalhamento de remunerações e benefícios de pessoal a seus diretores, empregados e consultores; (e) as obrigações da sociedade civil de interesse público; e (f) a publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas, do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no Decreto nº 3.100/1999. O modelo de extrato de termo de parceria, que deverá ser

22 publicado no prazo máximo de quinze dias após a sua assinatura, conforme se lê do 4º do art. 10 do Decreto nº 3.100/1999, é o constante do Anexo I, do indigitado decreto, que prevê que devem constar da publicação: a) o custo do projeto; b) o local de realização do projeto; c) as datas de assinatura do termo de parceria, do início e do término do projeto; d) o objeto do termo de parceria, com descrição sucinta do projeto; e) o nome, o endereço, a cidade, estado, CEP, o telefone, o fax, e o da organização da sociedade civil de interesse público; e f) o nome e cargo ou função do responsável pelo projeto.

23 110 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA O modelo do extrato de relatório de execução física e financeira de termo de parceria é o constante do Anexo II do Decreto nº 3.100/1999, e contém as seguintes disposições: a) o custo do projeto; b) o local de realização do projeto; c) a data de assinatura, de início e de término do termo de parceria; d) os objetivos do projeto; e) os resultados alcançados; f) os custos de implementação do projeto; g) as seguintes categorias de despesa: prevista, realizada e diferença; h) os totais de valores; i) nome, endereço, cidade, estado, CEP, telefone, fax e da organização da sociedade civil de interesse público; o nome e o cargo ou a função do responsável pelo projeto. 11 A EXECUÇÃO DO TERMO DE PARCERIA A execução do objeto do termo de parceria deve ser acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação respectiva à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes, conforme reza expressamente o art. 11 da Lei nº 9.790/1999. Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, que encaminhará à autoridade competente relatório conclusivo sobre a avaliação procedida, nos termos dos 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 9.790/1999. Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria são obrigados a comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade ao eg. Tribunal de Contas competente, bem como ao eg. Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária, nos termos do art. 12 da Lei nº 9.790/1999. Em caso de enriquecimento ilícito ou de malversação de bens ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o sequestro dos bens dos seus dirigentes, que será processado nos termos dos arts. 822 a 825 do Código de Processo Civil, conforme se lê do art. 13,

24 caput e 1º, da Lei nº 9.790/1999. Depois de celebrado o termo de parceria, a organização parceira deve publicar, no prazo máximo de trinta dias, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, conforme reza o art. 14 da Lei nº 9.790/ DO CONCURSO PARA CONTRATAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO A escolha de organização da sociedade civil de interesse público para celebração de termo de parceria poderá ser realizada mediante a publicação de edital de concursos de projetos, pelo órgão estatal parceiro, conforme reza o art. 23 do Decreto nº 3.100, de Observa-se, de tal sorte, que a legislação federal admite perfeitamente que, para a contratação de organização de sociedade civil de interesse público, realize-se certame na modalidade de concurso de projetos, ao contrário do que ocorre com as organizações sociais, para as quais a contratação é sempre direta, sem a realização de qualquer certame.

25 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 111 O concurso de projetos, que é uma forma igualitária e transparente de escolha, constitui modalidade de licitação já expressamente prevista na Lei nº 8.666, art. 22, 4º, que reza: Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. O edital de concurso, conforme reza o art. 25 do Decreto nº 3.100/1999, deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: a) prazos, condições e forma de apresentação das propostas; b) especificações técnicas do objeto do termo de parceria; c) critérios de seleção e julgamento das propostas; d) datas para apresentação das propostas; e) local de apresentação de propostas; f) datas do julgamento e data provável de celebração do termo de parceria; e g) valor máximo a ser desembolsado pelo Poder Público. Os critérios de seleção e julgamento dos projetos são os constantes do art. 27 do Decreto nº 3.100/1999, e são os seguintes: a) o mérito intrínseco e adequação ao edital do projeto apresentado; b) a capacidade técnica e operacional do candidato; c) a adequação entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; d) o ajustamento da proposta às especificações técnicas; e) a regularidade jurídica e institucional da organização da sociedade civil de interesse público; e f) a análise dos documentos referidos no art. 12, 2º, do Decreto nº 3.100/1999. Ocorre, entretanto, que o art. 12 do Decreto nº 3.100/1999, não possui 2º, e, dessa forma, concluímos que o dispositivo deve estar se referindo ao caput do art. 12, que elenca alguns documentos necessários à prestação de contas das organizações da sociedade civil de interesse público. O art. 28 do Decreto nº 3.100/1999 estabelece quais os critérios inaceitáveis para seleção, desqualificação ou pontuação das organizações da sociedade civil de interesse público. São eles: a)

26 local do domicílio da organização, ou a exigência de experiência de trabalho da organização no local de domicílio do órgão parceiro estatal; b) a obrigatoriedade de consórcio ou associação com entidades sediadas na localidade onde deverá ser celebrado o termo de parceria, e c) o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício oferecido pela organização.

27 112 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA Não são aceitos como critérios de julgamento os aspectos jurídicos, administrativos, técnicos ou operacionais não estipulados no edital de concurso, conforme reza o art. 29 do Decreto nº 3.100/1999. Trata-se do princípio de licitação da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual a Administração e os licitantes estão vinculados aos exatos termos do edital, ou seja, as regras estabelecidas no edital são obrigatórias no decorrer de toda a licitação. O princípio da vinculação do instrumento convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente previsto pelo art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Com todo efeito, a partir do momento em que o instrumento convocatório é publicado, ele recebe força de lei, e, por isso, suas regras e disposições precisam ser fielmente cumpridas pela Administração, sendo que qualquer alteração pode ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros princípios atinentes e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve ser concedida a todos os interessados e licitantes. O eg. Superior Tribunal de Justiça, no MS 5.755/DF, Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que Desde que iniciado o procedimento do certame, a alteração do edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a divulgação pela mesma forma que se deu ao texto original, determinando-se a publicação (do edital) pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido. (grifamos) A comissão julgadora do concurso, que não será remunerada, será designada pelo órgão estatal parceiro e composta, no mínimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área de competência, quando houver, conforme se depreende do art. 30 do Decreto nº 3.100/1999. As propostas serão classificadas pela comissão segundo os critérios estabelecidos no edital e no Decreto nº 3.100/1999, conforme previsto no 4º do art. 30 do indigitado decreto. O órgão estatal parceiro não examinará recursos

28 administrativos contra as decisões da comissão julgadora nem poderá anular ou suspender administrativamente o resultado do concurso. Não poderá, também, celebrar outros termos de parceria com o mesmo objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo concurso, conforme reza o art. 31, 1º, incisos I e II, do Decreto nº 3.100/ AS OSCIP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA As disposições contidas na Lei Federal nº 8.429/ a Lei da Improbidade Administrativa - são aplicáveis aos dirigentes das Oscip, bem como ao agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, e, ainda, em caso de fundados indícios de malversação de bens ou recursos de origem pública, pode ser decretada a indisponibilidade de bens da entidade e o sequestro dos bens dos referidos dirigentes, agentes públicos ou terceiros, tudo isso conforme se depreende do art. 13 da Lei Federal nº 9.790/1999.

29 RSDA Nº 71 - Novembro/ PARTE GERAL - DOUTRINA 113 O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais, atendidos, porém, o contraditório e a ampla defesa dos acusados, sob pena de violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.