NOTA TÉCNICA Nº 06/2008/DINOR/SGCN/SECOM-PR

Transcrição

1 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Secretaria de Comunicação Social Secretaria de Gestão, Controle e Normas Diretoria de Normas NOTA TÉCNICA Nº 06/2008/DINOR/SGCN/SECOM-PR Brasília, 14 de março de Referência: Resolução nº , de Tribunal Superior Eleitoral (TSE) Propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de Assunto: Limitações ao princípio da publicidade dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal (SICOM) em face das condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de Senhor Diretor, 1 Introdução Trata-se de consultas recorrentes de órgãos e entidades integrantes do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal (SICOM) sobre a realização de ações publicitárias, em face das condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de Breve histórico das limitações As limitações ao princípio da publicidade, em decorrência das condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008, tiveram início com o advento da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, instituídas como conseqüências do sistema de reeleição constituído pela Emenda Constitucional nº 16, de 04 de junho de1997, conforme previsto no art. 73, inciso VI, alíneas b e c, e inciso VII e seu 3º, da referida Lei, estabelecendo o seguinte: Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.

2 2 Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: VI - nos três meses que antecedem o pleito: b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratarse de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo; VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. (grifo nosso) 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição. Em 2 de março de 2000, o TSE emitiu a Resolução nº , com o fim de regulamentar a propaganda eleitoral para as eleições municipais de 2000, tratando do tema no art. 37, incisos VI, alíneas b e c, praticamente com o mesmo teor dos dispositivos legais acima citados, verbis: Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos nas eleições municipais de 2008 Art. 37. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais (Lei nº 9.504/97, art. 73, caput, I a VIII): VI - nos três meses que antecedem o pleito: b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratarse de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo. VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, prevalecendo o que for menor; (grifo nosso)

3 3 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição (Lei nº 9.504/97, art. 73, 3º). Saliente-se que, em 16 de maio de 2000, em resposta à Consulta nº 638, formulada pelo Partido dos Trabalhadores, o TSE respondeu que nas eleições municipais, não se aplicam, à União e aos Estados, as disposições do inciso VII do art. 73, da Lei nº 9.504/97. Nessa Consulta, o TSE informa que suprimiu os termos federais, estaduais ou municipais, na Resolução nº , de 2000, conforme previsto no inciso VII do art. 73 da Lei 9.504/97, com o fim de demonstrar que as disposições do art. 37 da Resolução nº aplicam-se aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa. Assim, a conduta vedada descria no inciso VII, do mesmo artigo, não se aplica aos Estados e à União. Em 5 de fevereiro de 2004, o TSE emitiu a Resolução nº , que Dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos nas em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, tratando da restrição ao princípio da publicidade no art. 43 inciso VI, alíneas a e b e inciso VII, nos mesmos termos da Resolução que dispôs sobre as eleições municipais de 2000, acima citada. Da mesma forma, em 06 de março de 2008, o TSE publicou a Resolução nº , que Dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral (eleições 2008), tratando do assunto, nos moldes das Resoluções anteriores. Por sua vez, o Decreto nº 6.377/2008, no inciso VIII do seu art. 12, estabelece como competência da Secretaria de Gestão, Controle e Normas da SECOM a coordenação dos procedimentos para cálculo e atribuição de limites de gastos publicitários aos órgãos e entidades integrantes do SICOM, com vistas ao cumprimento da legislação eleitoral, e orientar o encaminhamento de consultas do TSE, razão desta Nota Técnica. 3 Da Fundamentação Jurídica 3.1. Da publicidade governamental O princípio da publicidade previsto no art. 37 da Constituição Federal deve ser interpretado de forma ampla, sem qualquer limitação, razão por que a lei não pode restringir a sua aplicação, salvo quando houver colisão com o princípio da impessoalidade, conforme previsto no 1º do referido dispositivo constitucional, ou quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado ou ainda quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem (CF, art. 5º, XXXIII e LX). Dessa forma, a Constituição autorizou apenas três limitações ao princípio da publicidade, ou seja, somente é permitido restringir a força jurídica desse princípio quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade, nos casos em que a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem e em ponderação com o princípio da impessoalidade, quando da publicidade governamental constarem nomes, símbolos ou imagem que caracterizem promoção pessoal de agente público. Nesse contexto, é importante salientar que o princípio da publicidade é único, de forma que não há uma publicidade-virtude e outra publicidade-vício no caput e respectivo parágrafo único do art. 37 da Lei Maior, conforme ensina o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, nos seguintes termos:

4 4 A publicidade do 1º não é essencialmente diversa da publicidade do caput do artigo. Não há uma publicidade-vício e uma publicidade-virtude das atuações administrativas, pois o princípio da publicidade, inerente à técnica da boa administração pública (caput), manifesta-se também na publicidade governamental ( 1º). Por isso, com razão, Cretella Jr. reconhece, como se viu acima, que ela não é apenas uma possibilidade, mas um dever dos órgãos públicos. Por esse motivo também é que não se pode aceitar a radical distinção que o ilustre Jurista faz entre as duas modalidades de publicidade. O que existe são duas modalidades de realização do mesmo princípio: uma que é necessária à eficácia do ato administrativo, e se satisfaz pela publicação oficial (caput); outra que é a propiciação de conhecimento, aos administrados, de atuações dos órgãos da Administração ( 1º). Mas o dever de publicidade tem outro fundamento da mais alta importância: o de ser contrapartida do direito à informação, do direito de ser informado, que a Constituição reconhece a todos no art. 5º XIV e XXXIII. 1 Assim, o princípio da publicidade se materializa no direito à informação, que está qualificado como direito fundamental na Carta Magna de 1988, quando assegura a todos o acesso à informação e garante que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, razão por que não se pode alimentar qualquer preconceito ou excesso de moralismo na interpretação e aplicação do princípio da publicidade, de forma a reduzir ou limitar o alcance desse princípio, conforme ensina, mais uma vez, o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, verbis: O 1º do art. 37 gira em torno do problema da publicidade governamental: sua possibilidade, seus limites e o modo de sua realização. A questão não é simples, pois não basta um mero exame preconceituoso do texto, como, não raro, o excesso de moralismo preconcebido faz. É imprescindível uma análise sistemática desse texto com o princípio da publicidade e com os dispositivos constitucionais sobre o direito de todos à informação, o direito de ser informado, para verificar que a publicidade da atuação de órgãos públicos não é simples promoção de determinada gestão administrativa. O dispositivo contém duas regras. Uma a principal, admite a publicidade governamental. Não se trata apenas de saber se o administrador tem o direito de dar publicidade aos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. A Constituição, em realidade, não confere apenas uma faculdade, mas também um dever, que é a contrapartida do direito de todos à informação, conexo com o princípio da publicidade, que é inerente à técnica do direito público. O direito de ser informado, consagrado em nossa Constituição como direito fundamental, revela-se como importante dimensão da visibilidade do poder, tendo em vista todos os desvirtuamentos da função informativa da imprensa-instituição e de sua característica de remédio ao qual as democracias podem e devem recorrer para dificultar a manipulação de informações, e, pois, de correção da distorção ou sonegação destas pela mídia, pelo quê a mera publicidade dos atos governamentais não mais basta para garantir o fornecimento de informações fiéis aos governados seja por si só idôneo para permitir que estes formulem de modo independente as suas opiniões sobre os assuntos do Estado. 2 1 COMENTÁRIO CONTEXTUAL À CONSTITUIÇÃO, Malheiros Editores, 2ª edição, 2006, p JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário Contextual à Constituição, Malheiros Editores, 2ª edição, 2006, p. 346/347.

5 Por isso, o princípio da publicidade emerge como substância do próprio Estado Democrático de Direito, por corroborar o princípio democrático previsto no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal ao impor que todo poder emana do povo e em seu nome será exercido. Para exercer o seu poder soberano, o povo precisa estar informado dos atos, programas, campanhas, obras e serviços da Administração Pública, conforme ensina o Professor LUCAS ROCHA FURTADO, verbis: A publicidade é conseqüência direta do princípio democrático. Somente em regimes ditatoriais pode ser admitida até porque não há outra opção a prática de atos secretos, sigilosos. É direito da população, e dever do administrador, divulgar os atos praticados pela Administração a fim de que possam os cidadãos tomar as providências necessárias ao controle da legalidade, da moralidade, da eficiência das atividades do Estado. 3 Por essa razão, o Estado Democrático de Direito não autoriza o conflito entre o princípio da publicidade e o princípio democrático, já que um é conseqüência do outro, até porque não há democracia no Estado sigiloso, ou naquele que restringe a publicidade de seus atos, ações, programas, obras ou serviços, ainda que sob o pretexto de proteger a vontade soberana do povo a ser manifestada em uma determinada eleição. A situação é complexa, mormente em face do preconceito manifestado por quem entende que a conscientização do eleitor é pequena. Esse entendimento não pode servir de subterfúgio para afastar ou restringir o princípio da publicidade, desde que este seja efetivado nos moldes e nas limitações impostas na Constituição Federal, com estrito respeito ao princípio da impessoalidade. Dessa forma, não se cogita da ponderação entre os princípios da publicidade e o democrático, porque um é condição da existência do outro, não podendo o princípio da publicidade ser sacrificado sob o pretexto de que a publicidade gera desequilíbrio. Essa é uma visão distorcida da prática democrática, posta com o pretexto de impor um juízo de ponderação entre os dois princípios, o que se revela impossível. Não se pode restringir o princípio da publicidade como desculpa para a aplicação do princípio democrático, porque ambos são substancialmente complementares. O que pode ocorrer no caso das condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008, numa determinada eleição, é o conflito entre o princípio da publicidade e o princípio da impessoalidade, quando naquela constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos, conforme vedação constante do 1º do art. 37 da Constituição Federal. Nesse caso seria plenamente possível a ponderação de princípios. Essa ponderação se faz mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, conforme ensina a doutrina: O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional no sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrifício não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial (modos primários típicos de exercício do direito). Põe-se em ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados. (...) 5 3 LUCAS ROCHA FURTADO, Curso de Direito Administrativo, editora Fórum, 2007, p. 108.

6 6 O exercício da ponderação é sensível à idéia de que, no sistema constitucional, embora todas as normas tenham o mesmo status hierárquico, os princípios constitucionais podem ter pesos abstratos diversos. Mas esse preso abstrato é apenas um dos fatores a ser ponderado. Há de se levar em conta, igualmente, o grau de interferência sobre o direito preterido que a escolha do outro pode ocasionar. Por fim, a ponderação deve ter presente a própria confiabilidade das premissas empíricas em que se escoram os argumentos sobre o significado da solução proposta para o direito em colisão. 4 Em se tratando da aplicação do princípio da impessoalidade, o caso concreto em análise e posto na Resolução/TSE nº , refere-se às condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008, que não se aplica aos agentes públicos da União, pelo fato de não existir agente público dessa esfera de Governo nas eleições municipais de O objetivo visado com as vedações mencionadas pauta-se na preservação da a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais a serem realizados nos Municípios brasileiros. Além disso, as condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008 têm o propósito de coibir abusos do Poder Administrativo Municipal, por parte dos seus agentes públicos em atuação contrária ao princípio da impessoalidade, em benefício de determinados candidatos. A Resolução/TSE nº / nos moldes das resoluções anteriores - procura manter a igualdade entre os diferentes candidatos e partidos políticos, evitando assim que qualquer agente público nas eleições municipais de 2008 possa abusar de suas funções, no propósito de trazer com isso algum benefício para o candidato ou para o Partido de sua preferência por meio de publicidade governamental, em detrimento do princípio da impessoalidade. Frise-se que a ordem jurídica não proscreve a realização de publicidade por parte da Administração. Antes a confirma. Prova disso, o art. 37, caput, da CF, impôs à gestão estatal estreita vinculação ao cânon da publicidade, a ganhar maior ênfase com a Democracia Representativa, conforme demonstrado acima. Nesse sentido, a Lei 9.504/97 (art. 73, VI, b e c, VII), bem como o seu regulamento positivado por Resoluções sucessivas do TSE, com o mesmo teor desde as eleições municipais de 2000, reconhecem a permissibilidade da publicidade governamental, traçando-lhe limites com fundamento no princípio da impessoalidade, com a finalidade de manter a igualdade entre os candidatos. Verifica-se que o TSE, nas sucessivas regulamentações da Lei 9.504/97, vem suprimindo os termos federais, estaduais ou municipais que constam da referida Lei, sob o fundamento de que a Resolução aplica-se somente aos agentes públicos cujos cargos estejam em disputa na eleição (grifo nosso), conforme esclareceu o TSE na resposta à Consulta nº 638/2000, acima mencionada. Nesses termos, as vedações que implicam restrições ao princípio da publicidade somente se aplicam aos agentes públicos municipais, única esfera de governo cujos cargos estão em disputa no ano de 2008, por decorrer do princípio da impessoalidade. 4 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gusmão G. Branco, Editora Saraiva, 2007, p. 275/276.

7 7 Deveras, ao responder a Consulta nº 638/2000, formulada pelo Partido dos Trabalhadores, o TSE entendeu que as vedações do art. 73, VI, b, VII da Lei 9.504/97 aplicam-se somente aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008, conforme previsto na Lei, uma vez que prevaleceu o entendimento do Ministro Fernando Neves, cuja decisão segue abaixo transcrita: O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES: Senhor Presidente, peço respeitosa vênia para discordar da proposta de alteração dos incisos VI, b e VII do art. 37 da Resolução TSE nº , de , que regulamenta a propaganda eleitoral para as eleições municipais de 2000, pois não me parece necessário estender aos governos estaduais e federal, cujo titulares não disputam as eleições deste ano, as normas limitadoras da propaganda institucional. Por sua vez, na Representação nº 291, Belo Horizonte/MG, de 28/09/2000 DJ de 14/11/2000, o Ministério Público Eleitoral de Minas Gerais ofereceu representação contra a União, nas eleições municipais de 2000, buscando suspender a veiculação de informes publicitários do Ente Federal, por entender que dita publicidade se revestiria do condão de "publicidade eleitoral indireta". Concedida a liminar e confirmada a sentença a União interpôs recurso junto ao TSE, tendo o Ministro WALDEMAR ZVEITER suspendido os efeitos daquela decisão nos seguintes termos: Esse fundamento, todavia, contrapõe-se, expressamente ao que estabelece o art. 37 da Resolução nº desta Corte, que regulamenta a propaganda eleitoral para as eleições municipais de cujo 3º ressalva que: "as vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa da eleição", repetindo, por sua vez, o disposto no art. 73, 3º da Lei de (grifo nosso) Não fora essa afronta direta aos textos legais a interpretação que extraiu o sentenciante da propaganda institucional veiculada, expressa mera ilação divorciada da realidade, de cunho eminentemente subjetivo e com color ideológico. (...) Isto posto, flagrante o prejuízo da autora desta medida e presente a plausibilidade do direito invocado assim como o perigo da demora, concedo a medida liminarmente para suspender os efeitos da sentença até o julgamento final desta representação, de modo a permitir que a União continue a veicular a aludida propaganda institucional. Frise-se que a Resolução/TSE nº , que trata das eleições municipais de 2008, versou sobre o assunto em pauta no art. 42, incisos VI, alíneas b e c e inciso VII, e 3º, com o mesmo teor da Resolução/TSE nº , de , razão por que deve prevalecer a interpretação acima citada no sentido de que tais vedações não se aplicam aos agentes da União e dos Estados, já que elas somente se aplicam aos agentes municipais nas eleições municipais de Ademais, no âmbito da publicidade governamental autorizada pelo art. 37 da Constituição Federal, a simples violação do princípio da impessoalidade por agentes político cujos cargos não estejam em disputa na eleição afasta a competência da Justiça Eleitoral para julgar a questão. Nesse sentido, o TSE já decidiu ao julgar o Recurso Ordinário nº 381 (Porto Alegre), com a seguinte ementa: Recurso ordinário. Propaganda Institucional. Agente político não concorrente a cargo eletivo. Possibilidade.

8 8 A propaganda institucional realizada pelos agentes políticos, cujos cargos não estejam em disputa na eleição, é procedimento autorizado pelo artigo 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal. (grifo nosso) Se, todavia, houver quebra do princípio da impessoalidade, a infração que daí decorre é de caráter necessariamente administrativo, devendo ser apurada e julgada por meio de ação própria, prevista na Lei 8.429/92. Tal ação não encontra foro adequado no âmbito da Justiça Eleitoral. (grifo nosso). A realização da propaganda institucional, em desacordo com o art. 37, 1º da Constituição, constitui quebra do princípio da impessoalidade, desvio cujo exame se fixa, de ordinário, fora da órbita da Justiça Eleitoral. Para que se admita a apuração dos reflexos de atos dessa natureza no processo eleitoral, mediante investigação judicial, necessária se faz ao menos a demonstração da existência de indícios ou circunstâncias que evidenciem a intenção de influir nas eleições, com nítido propósito de beneficiar determinado candidato ou partido político, pressuposto para a representação de que cuida o art. 22 da Lei Complementar nº 64/ Do apoio e incentivo mediante patrocínio de órgãos ou entidades do Poder Público As leis de ordem pública que impõem penas, ou limitam o exercício de um direito, ou contêm vedações ou exceções a preceito geral, devem ser interpretadas de forma estrita, sem qualquer ampliação ou restrição, conforme ocorre com o art. 73, incisos VI, b e VII da Lei nº 9.504/97, cujo teor vale pena citar novamente: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: VI - nos três meses que antecedem o pleito: b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; (grifo nosso) VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. (grifo nosso) No inciso b acima citado, verifica-se que a proibição restringe-se apenas a autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta. 5 Acórdão nº 668, Brasília-DF de 02/10/2003, Relator Ministro RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO.

9 Da mesma forma, o inciso VII restringe as despesas com publicidade. 9 A lei não estende as vedações ou limitações de despesas ao patrocínio da iniciativa de órgãos ou entidades do Poder Público, razão por que não pode o intérprete ampliar o seu escopo, por se tratar de imposição de ordem pública que estabelece vedações, conforme ensina CARLOS MAXIMILIANO, verbis: As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estiverem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se pode aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia. Só ao legislador incumbe estabelecer as condições gerais da vida em sociedade; por esse motivo, só ele determina o que é de ordem pública, e, como tal, peremptoriamente imposto. Deve exigir o mínimo possível, mas também tudo que seja indispensável. Presume-se que usou a linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclamou, cumpre-se; do que deixou de exigir nada obriga ao particular: na dúvida, decide-se pela liberdade, em todas as suas acepções, isto é, pelo exercício pleno e gozo incondicional de todos os direitos individuais. 6 Por essa razão, presume-se, é que o TSE vem interpretando que as vedações do art. 73, incisos VI, alínea b, e inciso VII da Lei nº 9.504/97 não se aplicam ao patrocínio, porque patrocínio não é publicidade, verbis: Quanto à aposição de logomarca no material de divulgação do evento, bem como a afixação de banners no stand, entendo não incidir o art. 73, VI, b da L. 9504/97, por tratar-se de patrocínio, e não de publicidade associada a ato, programa, obra, serviço e campanha de órgão público ou entidade da administração indireta. (grifo nosso) Nesse sentido, o TSE entende que o apoio e fomento a essas atividades não podem ser capitulados como "publicidade institucional de ato, programa, obra, serviço e campanha, razão por que não são alcançados pelas restrições da Lei Eleitoral. Merece transcrição, por se aplicar a toda modalidade de patrocínio, o pedido de autorização feito em 2002 pela ELETROSUL, através da SECOM, com a respectiva resposta, em que o TSE não viu a necessidade de autorizar patrocínio, verbis: 7 "O Projeto 'Um Sonho de Catharina' consiste em um musical operístico inédito, que pretende resgatar a história de Santa Catarina do século XVIII.... O projeto conta com os benefícios da Lei de Incentivo Fiscal nº 8.313/91 (Lei Rouanet), sob PRONAC nº , conforme publicado no D.O.U. de 23 de janeiro de Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª edição, 1980, p Está na Carta CE ARE-0190/2002, de , encaminhada pelo Gerente da Assessoria de Relações Empresariais da Eletrosul ao Secretário de Estado de Comunicação de Governo.

10 10 Como contrapartida, A Eletrosul terá sua marca aplicada nos cartazes e programa a serem impressos, conforme modelo anexo, inserção da logomarca minutos antes de iniciar o espetáculo a um público estimado de pessoas, nas 8 apresentações, além de mídia espontânea." (fls. 5). A L , de , que... institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura (PRONAC) e dá outras providências" estabelece: Art. 1º - Fica instituído o Programa Nacional de Apoio à Cultura - PRONAC, com a finalidade de captar e canalizar recursos para o setor de modo a: I - contribuir para facilitar, a todos, os meios para o livre acesso às fontes da cultura e o pleno exercício dos direitos culturais; II - promover e estimular a regionalização da produção cultural e artística brasileira, com valorização de recursos humanos e conteúdos locais; III - apoiar, valorizar e difundir o conjunto das manifestações culturais e seus respectivos criadores; IV - proteger as expressões culturais dos grupos formadores da sociedade brasileira e responsáveis pelo pluralismo da cultura nacional; V - salvaguardar a sobrevivência e o florescimento dos modos de criar, fazer e viver da sociedade brasileira; VI - preservar os bens materiais e imateriais do patrimônio cultural e histórico brasileiro; VII - desenvolver a consciência internacional e o respeito aos valores culturais de outros povos ou nações; VIII - estimular a produção e difusão de bens culturais de valor universal formadores e informadores de conhecimento, cultura e memória; IX - priorizar o produto cultural originário do País. Dentre os objetivos do PRONAC está a realização, mesmo que comercial, de espetáculos de artes cênicas ou congêneres (art. 3º, II, "e", e art. 9º, II ). Além disso, estabelece o art. 25 da L /91: "Art Os projetos a serem apresentados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de natureza cultural para fins de incentivo, objetivarão desenvolver as formas de expressão, os modos de criar e fazer, os processos de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro, e os estudos e métodos de interpretação da realidade cultural, bem como contribuir para propiciar meios, à população em geral, que permitam o conhecimento dos bens e valores artísticos e culturais, compreendendo entre outros, os seguintes segmentos: I - teatro, dança, circo, ópera, mímica e congêneres;..." Trata-se de fomento à atividade cultural, e não de "publicidade institucional de ato, programa, obra, serviço e campanha", o que afasta a hipótese de incidência da vedação prevista no art. 73, VI, "b" da L /97. (grifo nosso)

11 11 Ante o exposto, desnecessária a prévia autorização da Justiça Eleitoral.. 8 (grifo nosso) Dessa forma, a publicidade governamental na esfera do Poder Executivo Federal e suas atividades de apoio e fomento à cultura, ao esporte e a quaisquer outras áreas mediante patrocínio não sofrem nenhuma restrição decorrente do ordenamento eleitoral nas eleições municipais de Da necessidade de cautela em face do princípio do acesso à justiça. Naturalmente, o permissivo legal não impede que, em qualquer momento e lugar, candidatos ou agremiações políticas, alegando prejuízo para sua(s) candidatura(s), decorrente de iniciativa publicitária praticada fora da esfera municipal, venham a argüi-la na Justiça Eleitoral, em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou princípio do acesso à justiça, ou ainda princípio do direito de ação, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que assim determina: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...) nos termos seguintes: XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (grifo nosso) Diante dessa possibilidade e considerando a competência institucional da SECOM, como órgão central do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal (SICOM), é recomendável alertar aos técnicos responsáveis pela comunicação de Governo que adotem em sua formulação, redobrados cuidados no atendimento ao princípio da impessoalidade nas ações publicitárias, tendo em vista a existência do controle judicial eleitoral da publicidade tendente a afetar a igualdade de oportunidade entre os candidatos do pleito eleitoral municipal de Conclusão Ante o exposto e com fundamento no princípio da impessoalidade, frise-se que a Resolução/TSE nº , que trata das condutas vedadas aos agentes públicos nas eleições municipais de 2008, nos mesmos moldes das Resoluções anteriores e nos termos do art. 73, inciso VI, alíneas b e c, e inciso VII da Lei nº 9.504/97, não se aplica aos agentes públicos da União, já que as vedações atingem apenas os agentes públicos municipais, esferas administrativas cujos cargos estão em disputa nas eleições de 2008, o que não ocorre no âmbito do Poder Executivo Federal. Esse raciocínio aplica-se tanto à publicidade governamental como gênero quanto às espécies patrocínio e promoção. 8 PET PETIÇÃO Nº 1145 DATA 30/07/2002 Rel. NELSON AZEVEDO JOBIM.

12 12 Entretanto, de 5 de julho de 2008 até a realização do pleito municipal, impõe-se maior cautela na formulação da comunicação pública no âmbito do SICOM, tendo em vista a atuação de mais um controle jurisdicional, consubstanciado na Justiça Eleitoral, que poderá acolher eventuais ações que venham a questionar uma ação publicitária sob a alegação de que ela tende a afetar a igualdade de oportunidade entre candidatos de um eventual pleito municipal. Evidente que, como na publicidade, exige-se cautela redobrada, sem vedação, também na concessão de patrocínio a órgãos ou entidades integrantes de poder executivo municipal, para evitar que o benefício possa favorecer eventuais condutas de agentes municipais tendentes a afetar a igualdade de oportunidade entre os candidatos no pleito eleitoral a realizar-se em Salvo Melhor Juízo. À consideração Superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS Assessor/SECOM De acordo. Brasília, 14 de março JOSÉ RICARDO DE ANTONI Diretor de Normas da SGCN/SECOM