A MULHER PACIENTE DE CÂNCER E SEUS DIREITOS

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1 A MULHER PACIENTE DE CÂNCER E SEUS DIREITOS Valéria de Cássia Lopes * RESUMO A vida é como um desfiladeiro, onde partem tiros disparados a esmo. As balas podem acertar um, mas derrubam com freqüência os velhos, as crianças, os debilitados, os que não têm privilégios. (Drauzio Varella, em Por um fio) O alto custo do tratamento de câncer de mama dificulta o atendimento médico público ou privado. As perícias do Estado, não têm reconhecido o direito de aposentadoria, auxilio doença, isenção de impostos, e retiradas de fundos de garantia e previdência. As perícias privadas impedem o levantamento de prêmios das apólices de seguro em casos de invalidez, e a perda do emprego póstratamento, contribui para empobrecimento, depressão e recidiva de câncer. A incidência, prevalência e taxa de mortalidade em casos de câncer de mama representam grave problema de saúde da mulher, portanto, de saúde coletiva, atingindo as classes menos favorecidas, maiores vítimas de falta de informação, acesso e desrespeito aos seus direitos básicos. O Estado mostra-se incapaz e omisso em custear a implantação de Programas de Prevenção, Diagnóstico e Tratamento Precoce efetivos, ainda que a Constituição garanta ao Cidadão o Direito à Saúde. A busca da tutela jurisdicional representa alternativa única na garantia dos direitos da paciente. Palavras-chave: câncer de mama, tutela jurisdicional; direitos das mulheres. * Advogada, especialista em Direito de Família, especialista em Direito Médico, Membro da Comissão da Mulher Advogada da OAB-PR, advogada da Associação Amigas da Mama-PR. Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 421

2 INTRODUÇÃO Quando consideramos a Declaração Universal dos Direitos do Homem reconhecendo a dignidade inerente à pessoa humana e seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo e o essencial respeito aos direitos, que devem ser protegidos pela Lei, devemos ressaltar o art. 1: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. Não podemos também deixar de lembrar o art 5º da Constituição Federal do Brasil, quando nos referimos às portadoras de câncer e de doenças degenerativas crônicas, problemas considerados, hoje, como de Saúde Pública no Brasil. É notório que, quando se adquire uma doença grave, o patamar de igualdade entre cidadãos apresenta um novo quadro, uma nova categoria, pois agora o doente, além de buscar a manutenção da vida, tem muitos encargos, o afastamento do seu cotidiano, o tratamento muitas vezes agressivo às funções do seu organismo, os medicamentos, uma alimentação diferenciada, seu novo papel no âmbito familiar, a dependência de outras pessoas e até sistema de terapia psicológica para o enfrentamento da doença. Se nós todos somos iguais perante a lei, o fator doença determina um desequilíbrio na ordem social de acordo com a teoria do direito, e deve ser re-equilibrada. Não falamos aqui em benefícios, mas em uma compensação na ordem jurídica, onde a mesma fixou leis, no intuito de minimizar essas diferenças, oferecendo ao cidadão portador de doença degenerativa crônica um respaldo para o atendimento dessas necessidades e mantendo seu equilíbrio psíquico enquanto o cidadão permanecer nesta condição de fragilidade, hipo-suficiência perante o Estado e os outros cidadãos. Historicamente, desde a filosofia grega discute-se a noção objetiva e subjetiva de direitos; a noção subjetiva tomou corpo na filosofia Platônica, na busca da idéia de valor ontológico de Homem e Estado perfeitos. A justiça objetiva tem sua gênese em Pitágoras, no século V a.c., em que a idéia fundamental é de que a justiça é uma relação do tipo matemática, concebida como igualdade pela distribuição de bens e pela retribuição do que se recebe. Cabe também citar o gênio Aristóteles que introduziu um princípio de equilíbrio na rigidez matemática da justiça. Falamos da eqüidade, que deve 422 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

3 atender não somente aos méritos, mas equiparar a exata proporcionalidade entre o fator permissivo e coercitivo, sem a provocação de nenhum risco interpretativo ou discriminatório que venha a omitir nenhum direito consagrado do ser humano e determinar nenhum fator que exponha a risco ou provoque diferenciação entre iguais, e que agrida, assim, um direito maior do ser humano, de sua liberdade de usufruir seus direitos ditados pelo ordenamento jurídico e outorgados pelo Estado. A questão caberia para todo e qualquer portador de patologia grave, mas em especial a uma classe que, embora em números se represente estatisticamente maior nos censos populacionais brasileiros, pode ser classificada como minoria, pela própria condição social imposta às mulheres; sim, às mulheres, que, por sua trajetória na história, foram relegadas às atividades no lar e à procriação. Quando essas mulheres, no mercado de trabalho, sofrem um sortilégio de discriminação em forma de salários e hierarquia inferiores aos masculinos, assédio moral, dentre outros, motivos estes que contribuem para um número crescente de mortes e incapacidade total para o trabalho de mulheres atingidas por doenças graves, degenerativas, em especial o câncer no aparelho reprodutor e mama, responsáveis por mortes prematuras em mulheres na faixa etária a partir dos 30 anos de idade. O impacto do diagnóstico de câncer é capaz de transformar física e psicologicamente qualquer ser humano, e principalmente aqueles que têm o papel social de manter a família. O desencadeamento deste acontecimento no seio familiar tem efeito cascata, nos âmbitos psicológico, físico e financeiro, e torna-se fato jurídico quando busca a saúde através do SUS ou do sistema privado de saúde, quando se lança mão da Previdência Social, FGTS, PIS/ Pasep, isenções de impostos, direitos trabalhistas, direitos de consumidora, recebimentos de seguros privados, quitação de financiamento imobiliário, andamento prioritário na justiça, transporte urbano e interestadual gratuitos, cirurgias reparadoras gratuitas, cuidados paliativos domiciliares gratuidade de medicamentos de uso contínuo, dentre outros direitos dos pacientes de doenças degenerativas descritas em Lei, mas que na maioria dos casos, para efetivá-los e garanti-los, temos que buscar a Tutela judicial. Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 423

4 1 DA GARANTIA DE MEDICAMENTOS DE SAÚDE PELO ESTADO Apesar da filosofia de que o medicamento compõe um direito à vida, e a contraposição à realidade de tratar de produto lucrativo de interesse comercial, a paciente de câncer (principalmente as portadoras de câncer de mama, devido ao crescente número, e pelo fato de que, após a quimioterapia, radioterapia e cirurgias, há a necessidade de uso contínuo de medicamentos, que representam, em média, valores referentes, quando pouco, a dois ou mais salários mínimos mensais). Este fato é responsável pelo abandono do tratamento por parte da paciente ou pela busca de entidades não-governamentais, quando o hospital em que fez o tratamento não lhe fornece os medicamentos. A questão vem sendo suprida em nosso Estado e na capital, mas somente para aquelas mulheres que realizaram o tratamento pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Percebemos que fatores de risco, como a falta de informação e as dificuldades burocráticas criadas pelos postos de saúde, representam encargo por demais honeroso para a paciente, sendo comum constatar o sofrimento pela doença associado à falta de recursos financeiros, o que constitui, muitas vezes, motivo para uma aceleração no processo da morte do seu portador. Para a parcela de mulheres que possuem plano de saúde ou tiveram seu tratamento feito em hospitais particulares, a regra tem sido que o tratamento é custeado por elas próprias, por parentes ou por alimentantes. Ressalte-se, em primeiro lugar, que a Lei n 9.313/96 não estabelece qualquer distinção econômica entre os portadores do HIV: todos têm acesso ao recebimento gratuito dos medicamentos, independentemente da demonstração de necessidade, miserabilidade ou qualquer outra circunstância subjetiva. A lei estabelece que os medicamentos tornados disponíveis serão aqueles constantes de relação padronizada do Ministério da Saúde, relação esta que deverá ser atualizada anualmente, ou sempre que novas descobertas científicas o recomendarem; nesta relação não constam medicamentos em fase de aprovação pela Anvisa e/ou medicamentos importados. Ela prevê que os recursos para a aquisição dos remédios serão oriundos dos orçamentos da seguridade social da União, dos Estados e dos Municípios, conforme regulamento. Com efeito, aprovada a lei, nem por isso Estados e Municípios réus deixaram de se escusar invocando a falta de precisão no texto da norma 424 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

5 e sustentando a necessidade de que os regulamentos previstos fossem baixados. A falta de clareza quanto ao titular do dever jurídico fazia com que Estados e Municípios alegassem um a responsabilidade do outro, e, não raras vezes, que pedissem a intimação da União para intervir no feito, o que, na hipótese de deferimento, carrearia a incompetência da Justiça Estadual, atrasando a prestação jurisdicional e, desta forma, colocando em risco a sobrevivência dos autores. Circunstâncias as mais variadas, porém, fizeram com que o argumento da insuficiência do texto legal, outrora fatalmente admitido, não obtivesse mais a acolhida dos tribunais, que, invertendo a tendência anterior, passaram a condenar o Estado não apenas à entrega de medicamentos, mas também à prestação dos serviços médicos necessários ao tratamento da síndrome. Impulsionadas por essa mudança no padrão decisório, ações versando o fornecimento de medicamentos para outras doenças foram se tornando cada vez mais freqüentes e com maior porcentagem de êxito. O sucesso dos soropositivos impulsionou o reconhecimento do direito aos medicamentos por parte de outras classes de doentes, a despeito da inexistência de estatuto legal que amparasse esta extensão. Deve-se frisar a existência, em certas unidades da federação, de diplomas que consagravam o fornecimento de medicamentos mesmo antes da Lei Federal nº 9.313/96. Nesta trilha, sobressai o exemplo do Rio Grande do Sul, onde a Lei Estadual nº 9.908/93, determinando o fornecimento gratuito de medicamentos excepcionais a pessoas carentes de recursos, já impulsionava a propositura e o acolhimento de ações do gênero. Sobretudo nossas associações e ligas de combate ao câncer ainda encontram-se pouco organizadas e/ou articuladas com as políticas de saúde pública, e se por um lado auxiliam pequena parcela de portadores com procedimento de auxílio psicológico e assistencial, pecam pela falta de representatividade junto ao Ministério da Saúde, Poder Judiciário, e principalmente não conseguem dissociar-se da garantia financeira dos grandes laboratórios que monopolizam o mercado de medicamentos oncológicos. Essa falta de força reivindicatória traduz a realidade da maioria das ONGs existentes em nosso país, e ao mesmo passo que tentam crescer com a ajuda de voluntariado e boa vontade da comunidade atingida e solidária ao problema, assumem um dever do Estado precariamente, e de certa forma maquiam a atuação do mesmo, pois órgãos governamentais e políticos usam Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 425

6 o trabalho de ONGs como propaganda, fachada, para esconder uma obrigação que não tem sido cumprida para com a sociedade. A implantação de uma rede reivindicatória de ONGs, Associações e comunidade organizada, contra patentes estrangeiras, que são o principal motivo dos altos valores de medicamentos para o tratamento de câncer, somada à política pública austera não somente assistencial mas que, através de Leis severas, puna autoridades responsáveis pela saúde e medicamentos, seriam um começo para a moralização da atuação do Estado em relação à saúde. O que se pretende é garantir o direito de continuar vivo até que o criador imponha sua vontade e permita que o destino já traçado seja cumprido, sem interferências externas. Como já disse, lá das Minas Gerais, o pranteado Evaldo D assunção, médico-cirurgião plástico: o suicídio, o aborto, a eutanásia são intromissões do homem em seu tempo de vida e no tempo de vida de seu semelhante, e, como o homem não é capaz de criar a vida do nada, não pode tirar a vida como se nada fosse. As omissões do Estado, atuando contrariamente ao interesse do doente e da medicina, atuam de forma semelhante à prática da eutanásia, pois abreviam a vida do doente, de forma ativa ou de forma passiva. O filósofo cínico Antístenes, quatro séculos a.c., dizia: a felicidade não se encontra na riqueza, no poder, na beleza, e como não se encontra nas coisas externas, casuais e efêmeras, a felicidade pode ser alcançada por todos. A Justiça pode conceder um tempo de felicidade Rogo quantas vezes for necessário, ao Sistema Judiciário Brasileiro, que conceda dias, meses ou anos de felicidade aos portadores de câncer, pois sua vida, seu tempo de vida, sua felicidade dependem de prolongar sua saúde, e a medicina e o direito são os instrumentos para isto, mas depende de cada um de nós, também, verdade magistralmente expressa por Fidel Castro: o conceito de justiça está acima do que pensam os filósofos, os juristas, os teóricos; o povo tem dela um sentido profundo. 426 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

7 2 DA GARANTIA DE TRATAMENTO POR PLANOS PRIVADOS DE SAÚDE E A CONFIGURAÇÃO DE CONTRATO DE CONSUMO Nos casos em que a doença incide sobre aqueles que gozam de maior privilégio econômico na sociedade, e que buscam nas operadoras de plano da saúde a eficiência de tratamento, tem-se que os contratos dos mesmos criam uma ilusão de suporte na doença, o que significa que nem sempre há a garantia total de tratamento nos casos de câncer. Muitas vezes o tratamento atinge somas elevadas, seja pelo número contínuo de exames complementares, procedimentos e cirurgias, seja pelo tratamento de quimioterapia, que demanda medicamentos considerados caros. Assim, ao atingir determinado patamar de procedimentos com elevado custo, é comum os planos privados de saúde negarem a liberação do procedimento a ser realizado, através de análises de auditorias médicas, quando o critério deixa de ser técnico a passa a ser financeiro. Esquecem as operadoras que atuam nesse mercado com concessão do Estado por previsão constitucional que essa delegação pretende sempre oferecer saúde dentro do princípio da eqüidade, e jamais ser um instrumento que objetiva apenas o lucro desmedido. Entre os recursos valorizados pela sociedade está a saúde, mas infelizmente sua distribuição é injusta, desigual e sem critérios humanísticos. Algumas pessoas recebem mais que outras. Estamos em um mercado capitalista, onde o lucro é o objeto, mas quando se trata de saúde o lucro deve ser uma conseqüência natural dentro do princípio da proporcionalidade. Contudo, a finalidade principal de quem tem a delegação do Estado é atuar como se o Estado fosse. As justificativas, por parte dessas operadoras, estão sempre de acordo com pequenas brechas das cláusulas contratuais, que são estabelecidas com base nas Leis que regulam a atuação dos planos privados de saúde no Brasil. Apesar de trazer a garantia de tratamentos como o de quimioterapia e radioterapia, o que se nota é que os planos têm negado tais procedimentos, tornando-se mais compensador, aos mesmos, estar munidos de um setor jurídico especializado nas defesas das possíveis ações judiciais que buscam o tratamento, em vez de liberarem em primeira mão os medicamentos considerados por demais onerosos, afinal nem todos os pacientes buscam a Tutela judicial para efetivar seus direitos. Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 427

8 Desse modo, o que por certo resulta em uma economia aos planos privados demonstra um total desrespeito ao paciente como ser humano, contratante, expondo-o ao risco da própria vida ou a danos físicos irrecuperáveis sem o devido tratamento. Sobretudo os danos não se limitam somente ao plano físico. O aspecto psicológico do paciente de câncer é preponderante às respostas do tratamento. Imaginar um paciente oncológico privado de seu tratamento, quando este representa a única chance de vida ao seu portador, é por demais agressivo e ofende ao direito natural de sobreviver, o que demandaria não somente a reparação no âmbito civil, mas também na esfera criminal. No momento de consciência da gravidade da doença, passada a fase de revolta, incompreensão e frustração, o ser humano adquire uma vitalidade ímpar e faz de sua luta real sobrevivência seu objeto de vida, e não raro sobrevive mais do que se prevê nas estatísticas. Mas isso só é possível se tiver um apoio integral: família, amigos e suporte médico terapêutico multidisciplinar. O oncologista Drauzio Varella nos ensina: o apego à vida é uma força selecionada impiedosamente pela natureza nas gerações que nos sucederam. O desejo de viver é instinto tão arraigado que os seres humanos só se entregam à morte depois de exaurido o último resquício de forças. O Estado tem que oferecer os meios de continuidade desta luta. É este o principal compromisso que deve ter o Estado em seu dever de oferecer saúde, o que se aplica também àqueles aos quais o Estado divide ou delega sua tarefa. A relação jurídica entre o plano privado de saúde e a paciente de câncer é avençada, por obediência à Constituição de 1988 e ao Código de Defesa do Consumidor, e caracteriza-se como uma relação de consumo disciplinada por normas de ordem pública e interesse social, inderrogáveis pela vontade das partes. Atende, portanto ao princípio da autonomia da vontade e ao pacta sunt servanda, o acordo iuris em questão Contrato de Adesão subordinase também às normas objetivo fixadoras de direitos fundamentais do cidadão, a saber: o direito à vida e à saúde. Se há liberdade contratual em tais contratos, esta deve permanecer ao lado do consumidor e não daquele detentor da autonomia de impor cláusulas, condições e o conteúdo do negócio: o fornecedor dos serviços. Impõe-se, pois, a tais contratos e às relações jurídicas deles decorrentes a observância de princípios obrigatórios para o efetivo equilíbrio e harmonia da relação, v.g., a boa-fé. 428 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

9 Malfere, assim, as normas constitucionais e do CDC por vedar o tratamento quimioterápico, frustrando a contraprestação dos serviços médicos hospitalares e a indisponibilidade do objeto do pacto jurídico, qual seja, o direito à saúde. Em nosso Estado, e principalmente nas Varas Cíveis de Curitiba, os julgadores de 1ª Instância e Tribunal têm decidido sempre em favor do doente, no que tange ao direito ao tratamento. No entanto, nas restituições de valores pagos indevidamente por procedimentos de urgência ainda encontramos alguns entraves, o que não resolve a questão ao direito à saúde, pois o doente e sua família são obrigados a custear tratamentos que vão além de sua condição econômica, surgindo os encargos da doença, inesperados, não planejados, contraindo dívidas oriundas de empréstimos para que o doente não permaneça sem o tratamento. As famílias fazem um esforço sobre-humano para prolongar a vida de seu ente querido, quando este dever é do Estado ou do plano privado de saúde contratado para fazê-lo. Quando em ação judicial se decidir que o procedimento não está incluso no contrato, ou a medicação não pode ser coberta, então cabe ao plano buscar os meios legais para cobrar do Estado, e nunca do particular. Neste tocante já existem decisões e jurisprudências no sentido de delegar ao Estado a obrigação de cobertura de procedimento que não está coberto pelo plano privado de saúde, e nunca ao particular, que já possui o fardo da doença e seus encargos. Cabe também ao médico fazer de tudo para evitar que especulações pessimistas sobre o futuro de seus doentes contaminem os momentos de otimismo vividos por eles, e neste ponto também é um compromisso solidário do Estado e de seus concessionários oferecer os meios disponíveis ao seu alcance em benefício do doente, como prevê o Código de Ética Médica, e para isso não há como retroagir. Retroagir significa alcançar situações já consolidadas, exauridas. Nesse sentido, pode-se considerar um contrato de consumo, onde figura um assistido obrigado mensalmente a uma prestação pecuniária e uma empresa vinculada a prestar, quando preciso, serviços médicos e hospitalares como uma relação jurídica exaurida? A pensar na resposta afirmativa, nem contrato nem obrigação subsistiriam mais, sendo despiciendo qualquer discussão ou ação Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 429

10 que busque o direito da paciente. Configuram-se, pois, tais contratos como de execução diferida e as relações dele decorrentes como de trato sucessivo, renovando-se mês a mês, devendo, em cada iter, ser respaldadas no direito vigente, sob pena de nulidade. Pretende-se, na busca do direito de tratamento, não só a tutela declaratória de nulidade de cláusula contratual, mas, cumulativamente, a constituição de obrigação de fazer, da parte dos planos de saúde. E ainda, a necessidade do pedido de Tutela antecipada nestes casos se fazem juz, pois o doente depende da garantia judicial ao tratamento, uma vez que sem o mesmo há o perigo da perda maior a vida do requerente. Embora tal seja defeso no processo, não se descaracteriza a certeza e a existência do fato sobre o qual incide o Direito. Mas, imaginar uma enferma portadora de câncer carente de tratamento quimioterápico pressupõe necessariamente, mesmo aos não afeitos à área médica, o perigo iminente da morte, à míngua de tratamento médico atenuante e paliativo dessa fatal enfermidade. Recusar a terapêutica contra o câncer constitui um vil abuso da promovida, obstando o direito fundamental à saúde da autora. Correndo o dano iminente da morte, a prestação jurisdicional poderá restar sem efeito, pois há a possibilidade inequívoca, ante a ausência da terapêutica, de a postulante vir a falecer. Eis aí o receio fundado de um dano irreparável, o dano à própria vida em si mesma considerada. Outro ponto que não deve ser esquecido é a pena pecuniária, uma vez desrespeitada a ordem mandamental no caso de deferimento da tutela antecipada, o que prevê o descumprimento, a demora em atendimento ao paciente de câncer, por isso a aplicação de multa diária a cada dia ou, dependendo do caso, a cada hora do descumprimento. Isto se faz necessário vez que evita o descumprimento da decisão judicial favorável ao doente de câncer, e, mesmo que o plano de saúde recorra da decisão do juízo a quo lançando mão do agravo de instrumento, no intuito de burlar sua obrigação, a multa garantiria o valor do tratamento, se fosse arbitrada sob o valor da ação e/ou não menor que cada aplicação do medicamento. Por mais que nos custe admitir, sabemos que o vigor físico é uma dádiva aleatória atribuída pela natureza em consignação confiscável, sem aviso prévio, nas palavras de Dráuzio Varella. O paciente com câncer é antes de tudo um vulnerável, em geral incapaz de proteger seus próprios interesses, frágil, sujeito às mais diversas formas de exploração, e, pela sua condição, tem como conseqüência prática a desigualdade. 430 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

11 Essa vulnerabilidade de saúde pode pelo menos ser atenuada através do acesso igualitário ao sistema público ou privado, e não raro é o sistema jurídico o único instrumento para fazer valer esse direito. Sobretudo a luta em favor do tratamento aos pacientes de câncer, está longe de atingir o ideal de justiça, porque nosso Judiciário ainda se mantém muito acanhado no que tange aos valores das indenizações, seja de danos morais seja de danos materiais, o que não deixa de ser um incentivo ao abuso contratual dos planos de saúde e à manutenção de grandes grupos econômicos que monopolizam o mercado vendendo a expectativa de garantia à saúde. 3 O DIREITO A ANDAMENTO JUDICIAL PRIORITÁRIO A Lei Federal nº , de 9 de janeiro de 2001, que alterou o Código de Processo Civil, acresceu ao mesmo os seguintes artigos: A e b. Não resta dúvida de que a alteração legislativa tem como escopo que o autor de ação judicial tenha possibilidade de conhecer e usufruir em vida da decisão do Poder Judiciário. Há casos em que os portadores de câncer não preenchem o requisito, pois contam com menos de 60 anos de idade, porém são portadores de doença de base degenerativa Neoplasia Maligna, o que reduz de forma categórica a possibilidade de vida. A ciência comprova que a probabilidade de recidiva tumoral e de aparecimento de metástase são bastante freqüentes, o que confere uma perspectiva de vida ainda menor do que para os indivíduos de 65 anos de idade. A integração analógica, a eqüidade, a isonomia fazem com que a nova redação do Código de Processo Civil, com seu acréscimo dos artigos A e b, deva ser aplicado aos casos. Sobretudo, observa-se quase sempre o receio de dano irreparável, uma vez que se trata de doença degenerativa, tendo câncer a eminência do perigo vitalício da recidiva e metástase. Ademais, oferece risco de morte para o portador, sob pena de ter a própria existência ameaçada. E, pelo alto custo da doença, faz juz ao andamento prioritário, pois o contrário (demora) põe em risco o objeto da ação pleiteada, perdendo sua eficácia. São comuns, em nossa jurisdição, processos que envolvem questões referentes a câncer em que não haja caráter de urgência, apesar de ser pedido andamento prioritário não ocorrerem, e seu resultado muitas vezes Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 431

12 não alcança a paciente com vida. Refiro-me aos processos que demandam perícia médica para se fazer provas, como, por exemplo, as aposentadorias por invalidez, aquisição de veículos com isenção e cobrança de apólices de seguro em casos de invalidez. Por esse motivo, a prioridade no andamento processual e em todas as diligências é primordial para que se faça justiça. Já nos casos de garantia de medicamentos ou tratamentos, seja contra o SUS, seja contra Planos Privados de Saúde, uma vez invocada a Tutela de urgência, a corregedoria do Sistema Judiciário do Paraná tem garantido agilidade. Além do andamento prioritário, podem ser requeridos justiça gratuita ou recolhimento das custas processuais ao final do pleito, alegando-se tratar de caráter alimentar e de subsistência, afinal trata-se da manutenção da vida, pois a questão da doença e de seus encargos remetem à fragilidade do ser humano perante o Estado, que deve atendê-lo facilitando o acesso ao Sistema Judiciário. Em nosso Estado os pedidos de justiça gratuita têm sido considerados pela corregedoria, assim como a distribuição tem sido imediata, com decisões judiciais e intimação dos réus em que demandem urgência em poucas horas. Neste sentido, os juízes da capital e do interior do Estado têm posição unânime em proteção à vida do tutelado. 4 AQUISIÇÃO DE VEÍCULO COM ISENÇÃO DE IMPOSTOS A luta das mulheres mastectomizadas pelo direito de adquirir veículos com isenção de impostos em nosso Estado não tem sido fácil, pela falta de informações, pelo preconceito dos órgãos responsáveis pelo deferimento da isenção, pela demora do processo. Refiro-me, especificamente, à isenção de impostos, em que o CNT Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 179: A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. Somente para fins metodológicos, a doutrina jurídica distinguiu dois tipos de isenção de tributos: o real e o pessoal. O real é aquele descrito em leis, que abrange determinada categoria ou classe de forma genérica, sem a 432 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

13 necessidade de avaliação em conjunto para se obter a isenção, a exemplo da isenção concedida na compra de veículo para taxistas. Já a isenção pessoal é a que se refere o artigo 179, nos casos da Lei nº /2001, que dispõe sobre a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na aquisição de automóveis destinados ao transporte autônomo de passageiros e ao uso de portadores de deficiência física, reduz o imposto de importação. Art. 1º Ficam isentos do Imposto sobre produtos industrializados (IPI) os automóveis de passageiros de fabricação nacional de até 127 HP de potência bruta (SAE), de no mínimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustíveis de origem renovável, quando adquiridos por: IV - pessoas que, em razão de serem portadoras de deficiência física, não possam dirigir automóveis comuns. A lei acima referida vem compensar o doente de determinados tipos de câncer que, pelo seu tratamento, venham a trazer seqüelas irreversíveis, como também pessoas portadoras de outros tipos de deficiências congênitas ou resultantes de doenças degenerativas. Esta compensação não se refere a benefício, como erroneamente insistimos em repetir, mas ao caráter humanitário e social que o ordenamento jurídico imprimiu a esta situação, uma questão de JUSTIÇA. A referência a esses princípios se faz necessária, pois sua divulgação vem trazer auxílio a uma classe inteira de mulheres mastectomizadas, que em virtude de diagnóstico de câncer de mama submeteram-se a cirurgias mutilantes que vieram a comprometer a função do membro superior, impossibilitando a totalidade de movimentos e a função dos mesmos. Muito embora não perceptíveis, em virtude de reconstrução mamária, as seqüelas são irreversíveis e incapacitantes na maioria dos casos. A isenção a que se refere a Lei acima citada deve, portanto, ser provada, ou seja, para se adquirir veículo com isenção total de IPI (imposto sobre produtos industrializados), ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) e IPVA (Imposto sobre propriedade de veículos automotores), é necessário que se faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em resoluções internas de cada órgão competente, o que desestimula, e muitas vezes impossibilita, que o deficiente e a mulher mastectomizada adquiram veículo com as especificações próprias ao seu tipo de deficiência, declinando, assim, o direito líquido e certo de conduzir veículos adquiridos com a devida isenção. Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 433

14 O órgão que possui competência para atestar a condição do portador de deficiência em conduzir veículos comuns ou adaptados é o Detran, que o faz atendendo à Resolução nº 80 do Contran, mediante perícia médica realizada por junta de três médicos. A perícia deve atestar o tipo de deficiência física e a incapacidade em conduzir veículos comuns, e emitir Carteira Nacional de Habilitação com a especificação do tipo de veículo, com suas características especiais. A responsabilidade da perícia do Detran é de preponderante importância nesta avaliação, uma vez que, concedendo carteira comum a pessoa portadora de deficiência física, mesmo que não aparente, pode colocar em risco o próprio indivíduo, terceiros, assim como bens. O que tem ocorrido em nosso Estado é o não reconhecimento, pela perícia do Detran, das seqüelas deixadas pela cirurgia e tratamento das portado ras de neoplasia maligna. Os peritos alegam que as requerentes não são deficientes, e que estão aptas a conduzir veículo mecânico. Em muitos casos já ocorridos, os laudos vão de encontro à própria Resolução de nº 80 do Contran, que exige junta de no mínimo três médicos para a avaliação, o que não tem se dado no Detran de Curitiba. Outras vezes o laudo afirma que a condutora tem condições de conduzir veículo mecânico quando seu teste de força descrito só acusa 15 kg, e a Resolução prevê no mínimo 30 kg força. Há também o fato de que nos laudos feitos pelo órgão citado não consta a capacidade de força das periciandas mastectomizadas, não há a verificação dos documentos apresentados, nem mesmo se mede a diferença entre membros para se detectar a presença de linfedema, ou seja, o resultado dos laudos emitidos pela perícia, na maior parte pode ser invalidado, pelas nulidades neles contidas. Essa postura da perícia do Detran-PR discrimina a mulher mastectomizada, coloca em risco a vida, a propriedade da condutora e de outrem, e muitas vezes impossibilita a portadora de neoplasia mamária de conduzir, vez que os encargos próprios da doença oneram demais à portadora, impossibilitando-lhe adquirir veículo com as especificidades que sua deficiência exige, como câmbio hidramático e direção hidráulica. Nestes casos, faz-se necessário que se adquira veículo com isenção, mas, para isto, o Detran deve reconhecer a deficiência e fragilidade da condutora, que não pode conduzir veículo comum. Com a retirada total da mama, comprometem-se os músculos peitorais responsáveis pela total mobilidade dos membros superiores, além do 434 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

15 esvaziamento axilar, que compromete as defesas do membro, ocorrendo, na maior parte dos casos, complicações relacionadas à restrição articular e linfedema 1 O diagnóstico de linfedema é obtido através da anamnese e exame físico (fonte retirado documento de consenso do Instituto Nacional de Câncer). O linfedema requer uma série de cuidados, que se iniciam a partir do diagnóstico de câncer de mama. As pacientes devem ser orientadas quanto aos cuidados com o membro superior homolateral à cirurgia, visando prevenir quadros infecciosos e linfedema. Os cuidados incluem evitar micoses nas unhas e no braço, bem como traumatismos cutâneos (cortes, arranhões, picadas de insetos, queimaduras, retirada de cutícula e depilação da axila); banheiras e compressas quentes, saunas; exposição solar; apertar o braço operado (uso de blusas com elástico, relógios, anéis e pulseiras apertadas, aferir pressão arterial), receber medicamentos por via subcutânea intramuscular e endovenosa e coleta de sangue, movimentos bruscos, repetitivos ou de longa duração, carregar objetos no lado da cirurgia e deitar sobre o lado operado. Dentre as seqüelas deixadas pela cirurgia e pelo tratamento quimioterápico não é incomum ocorrer lesões resultantes do enfraquecimento e fragilidade das veias, pela agressividade da quimioterapia, quando, devido ao número elevado de quimioterapia, as pacientes são obrigadas a usar cateter para inserção de medicamentos. Outro sintoma dos mais estudados em cuidados paliativos constitui o quinto sinal vital, ocorrendo em 60% a 90% dos pacientes com câncer avançado. Sendo assim, torna-se mandatário o uso da Escala Visual Analógica - EVA durante a avaliação da dor em paciente com câncer de mama avançado. Entre as principais causas da dor encontram-se: complicações do próprio tratamento curativo (cirurgia, radioterapia e quimioterapia), metástase óssea, linfedema e compressão radicular pela doença. Neste sentido, torna-se necessário abrir a discussão com os órgãos oficiais responsáveis, para que se reconheçam os problemas das doenças degenerativas, e principalmente da mulher mastectomizada, para que se legisle em favor da causa, para que se coloque fim a tantas injustiças e discriminações que configuram um quadro reincidente em nosso Estado. 1 Considera-se linfedema a diferença de pelo menos cm entre os membros, em um ou mais pontos, obtidos através da perimetria ou volume residual de ml obtido de forma direta (volume de água deslocada) ou indireta (perimetria). Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 435

16 5 CLÁUSULAS ABUSIVAS REFERENTES À QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO EM CASOS DE INVALIDEZ POR DOENÇA Torna-se comum, atualmente, um número cada vez maior de pessoas que buscam financiamento de imóvel, sendo a probabilidade prevista em contrato de seguro, casos de invalidez permanente, acarretada por acidentes ou doenças graves posteriores à assinatura do contrato. Quando tais imprevistos acontecem, a dificuldade de exercer os direitos descritos nos contratos muitas vezes torna-se impossibilidade, fazendo com que os contratantes desistam de seus direitos. A falta de eficiência na informação, em conjunto com cláusulas abusivas, constituem fatores objetivos de atribuição de responsabilidade para mutuários do sistema financeiro da habitação. Tal atitude infringe o dever acessório de conduta, e apresenta-se como violação da legislação vigente, além de fazer com que as pessoas paguem ou se tornem inadimplentes, pelo que não devem, ou deixem de usufruir de seus direitos. Por isso, faz-se mister a discussão dos aspectos de natureza jurídica contratuais das apólices de seguro da habitação, para que se redimam os desníveis entre contratantes, perpetuando o princípio da bilateralidade e igualdade nos contratos. As questões acima descritas tornam-se muito mais graves quando a família que tem seu imóvel financiado pelo sistema financeiro de habitação perece com doente de câncer, ou de qualquer doença degenerativa, pois os encargos da doença fazem com que se apresente novo quadro, sobretudo no aspecto financeiro. Quando, no contrato, a paciente figure como parte contratual, estará certamente garantida pelo contrato acessório de seguro em caso de deficiência ou doença incapacitante. Apesar de o câncer estar incluído nesta categoria e muitas vezes a parte contratual já se encontrar aposentada por invalidez, ainda assim o recebimento do seguro, na maioria dos casos de financiamento imobiliário, não quita a parte ou o todo do financiamento, quando pedido é administrativo junto ao banco que financiou o imóvel, somente através de ação judicial. 436 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

17 O procedimento das seguradoras, em relação às pacientes de câncer, tem sido de total discriminação e descumprimento, e todas as dificuldades impostas aos pacientes de doenças degenerativas com certeza agravam seu estado de saúde física e mental, o que demanda, em quase todos os casos descritos, ressarcimento por danos morais. 6 EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PACIENTE DE CÂNCER Por fim, e em geral, o problema em efetivar os direitos da mulher paciente de câncer de mama, aparelho reprodutor, estômago e pulmão está em que tais dificuldades não são visíveis ou detectadas ao primeiro olhar, e parece que, em nosso país, nossos direitos são reconhecidos somente quando a paciente torna-se terminal, ou faz uso de cadeira de rodas. Ter as chances de vida reduzidas à metade, ou menos que isso, não tem garantido direitos às pacientes. As perícias médicas da Previdência Social, dos órgãos do Estado, do Detran, das Seguradoras não têm reconhecido o câncer como doença incapacitante. Enquanto isso, as mulheres brasileiras atingidas por câncer continuam sofrendo discriminação. Até mesmo quando têm sua vida prevista por mera expectativa médica, continuam retornando ao trabalho, após o tratamento, sem ter garantida sua aposentadoria por invalidez. Essas mulheres continuam sofrendo assédio no trabalho por não conseguirem ter o mesmo desempenho anterior à doença e acabam sendo despedidas por justa causa ou, no máximo, mediante acordos forjados. Continuam perdendo seus imóveis financiados, pois os encargos da doença lhes retiram o padrão de vida anterior à enfermidade, sem que tenham quitado o imóvel como de direito. Muitas sequer conseguem sacar seu fundo de garantia, pois as agências da Caixa Econômica só o fazem quando a pessoa está em estado terminal. Muitas delas têm seu contrato de seguro de vida cancelado pós doença, pois uma vez acionadas para conseguir o prêmio pela incapacidade cujo pagamento de pronto é negado as seguradoras encontram formas de rescindir o contrato de seguro preverem que, se não pagaram pela incapacidade da paciente de câncer, deverão em breve pagar o prêmio por seu óbito. Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 437

18 Muitas continuam sem condições de ir e vir conduzindo, pois não mais podem dirigir veículos comuns e não têm possibilidade de adquirir outro veículo mediante o benefício garantido pela lei, pois encontram entraves no Detran e na Receita Estadual do Paraná. O lamentável é que as mulheres que ingressam com ações judiciais buscando seus direitos ainda assim encontram entraves, continuam enfrentando a vagarosidade no andamento dos seus processos judiciais, sem a prerrogativa em tê-los terminado antes de sua morte. Ainda que tenham deferidos seus pedidos de andamento prioritário, a morosidade dos prazos processuais e o vício dos cartórios dificultam a prioridade e a rapidez do trânsito em julgado. Nesse quadro, ainda que o infortúnio da doença possa ser aceito e superado, a discriminação, a falta de informações, as barreiras impostas pelos órgãos do Estado e os entraves judiciais causam desconforto e desânimo àquelas que têm o encargo de lutar pela vida. A dor emocional de enfrentar uma doença grave já é bastante grande ao ser humano. Em face disso, a garantia da Lei ou sua interpretação favorável à paciente de câncer são o mínimo que se espera do Estado e do Sistema Jurisdicional. Espero que este trabalho possa servir para divulgar as dificuldades vividas por pacientes de câncer, e para que cada vez mais profissionais do Direito possam atender a esta parcela da sociedade que, associado ao sofrimento inerente à doença, sofrem também com as dificuldades em garantir seus direitos. Cabe aqui citar John Rawls ( ), cuja teoria de justiça baseada no princípio da eqüidade como proposta de ordenamento social se assenta em dois princípios: o princípio da diferença e o princípio de igualdade. O princípio da igualdade significa o direito ao mais largo sistema de liberdade de bases iguais para todos; o princípio da diferença significa que, existindo as desigualdades sociais e econômicas, que se garanta a maior vantagem possível aos menos favorecidos. Com esse mesmo intuito, em 2005 elaborei um documento a ser discutido em Fórum, em que buscava, a priori, a divulgação do problema enfrentado por portadoras de câncer, contendo os principais problemas da mulher paciente de câncer e algumas medidas que iniciariam o processo de diminuição de injustiças à paciente oncológica. 438 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

19 Dei o nome inicial ao documento de Projeto Maria, por ter sido testemunha da luta e da busca valente do direito de tantas Marias, Anas, muitos nomes de flores, e tantos outros tão bonitos e cheios de esperança, interceptados pela incapacidade não reconhecida e, depois, pela morte. Partilho este desabafo, algumas vezes de forma solitária, outras com amigas, muitas amigas que fiz. Hoje dedico este artigo às mulheres advogadas do Estado do Paraná, convidando-as a lutar em favor da mulher paciente de câncer, ingressando com Ações Cíveis, nas Varas da Fazenda, na Justiça Federal, Criminal, lançando mão dos Juizados Especiais e Tribunais para garantir a justiça e o respeito ao que se encontra frágil perante o Estado. 7 DOCUMENTO DE REPRESENTATIVIDADE DE MULHERES PORTADORAS DE CÂNCER DO ESTADO DO PARANÁ Direitos Saúde e Cidadania das Portadoras de Câncer de Mama. Projeto Maria Considerando que a incidência, prevalência e taxa de mortalidade de câncer de mama representam um dos principais problemas de saúde da mulher e, portanto, de saúde coletiva; e, por conseqüência, as classes menos favorecidas são as maiores vítimas de falta de informação, acesso e desrespeito aos seus direitos básicos; Que devido à falta de notificação obrigatória da doença, tornamse imprecisos os dados estatísticos da doença, o que, por sua vez, dificulta ação de prevenção e tratamento; Que os tetos de alta complexidade não atendem à demanda populacional, permitindo que pacientes sejam subtratados ou que não tenham acesso a Centros de Referência Oncológicos; Que o Estado tem se mostrado incapaz e omisso em custear a implantação de novos Centros e de estabelecer Programas de Prevenção e Diagnóstico Precoce efetivos; Que a Constituição garante ao Cidadão o Direito à Saúde, mas não estabelece orçamento compatível, nem tratamento integral ao paciente oncológico; Pela Conquista de uma Justiça sem Fronteiras 439

20 Que muitos centros oncológicos que atendem pelo Sistema Único de Saúde não possuem imunidade tributária e, por isso, os valores destinados ao tratamento sejam destinados a pagamento de contribuição social, dentre outros, dificultando a administração e manutenção hospitalar; Que a fiscalização contábil dos Cacons (Centros de Alta Complexidade) é precária e permite coberturas de procedimentos ou destinos diversos, sem priorizar o tratamento oncológico; e POR FIM: Que devido à falta de disciplina obrigatória sobre paciente oncológico nos currículos de graduação de profissionais da saúde e direito; Que devido à falta de reconhecimento do trabalho de entidades filantrópicas, de iniciativas privadas, que exercem o papel do Estado, estas interrompem sua atuação nos primeiros anos pelas dificuldades e falta de recursos financeiros; Que devido ao desconhecimento das doenças crônicodegenerativas as perícias do Estado não reconhecem o direito de aposentadoria, auxílio-doença, isenção de impostos, e retiradas de fundos de garantia e previdência, bem como levantamento de apólices de seguro; Que embora o câncer de mama atinja mulheres de todas as idades e classes, seja reconhecido como problema de minoria social, encarado com desigualdade e preconceito; Que devido às patentes e pipe-lines estarem entre as causas de majoração de preços dos medicamentos oncológicos, os medicamentos adjuvantes contra câncer encontram barreiras para servir mais pacientes, seja através de planos privados de saúde seja pela falta de acesso dos pacientes do SUS; Que a perda do emprego pós afastamento por tratamento de saúde tem sido causa constante entre ex-pacientes, o que contribui para empobrecimento, depressão e recidiva de câncer; Que a negativa de pagamento de procedimento oncológico por planos privados de saúde tem representado verdadeira indústria da criação e contratação de câmaras técnicas, sem valor e causa constante de restrição do tratamento adequado. 440 Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Paraná

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