REGULAÇÃO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO DIRETO ESTRANGEIRO: ENTRE A FRAGMENTAÇÃO E A MULTILATERALIZAÇÃO

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1 REGULAÇÃO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO DIRETO ESTRANGEIRO: ENTRE A FRAGMENTAÇÃO E A MULTILATERALIZAÇÃO RESUMO ROCHA, Danylo. Universidade de são Paulo (USP). Este trabalho analisa a evolução da regulação internacional do investimento direto estrangeiro (IDE), cujo volume de transações se intensificou no mundo a partir da década de Paralelamente ao crescimento dos fluxos, houve um aumento das tentativas de regulamentação multilateral desses capitais, sobretudo em razão da demanda por maior proteção vinda de países desenvolvidos. Porém, apesar de alguns avanços, a maior parte das regras ainda deriva de tratados bilaterais e regionais. A partir de conceitos da literatura sobre governança global, este texto traça um panorama da regulação internacional do IDE, e discute as perspectivas e limites de um regime multilateral para a área. Enfatiza-se o peso das divergências entre países desenvolvidos e em desenvolvimento para a evolução da questão. Palavras-chaves: Investimento Direto Estrangeiro, Governança Global, Multilateralismo, Tratados de Investimento INTRODUÇÃO Entre as várias mudanças ocorridas na economia mundial nas últimas décadas, o aumento nos fluxos de investimento direto estrangeiro (IDE) foi uma das mais importantes, com empresas transacionais criando ou adquirindo capacidade produtiva no exterior em ritmo mais intenso. Embora essa modalidade de internacionalização produtiva sempre tenha existido no mundo capitalista, a partir da década de 1980 esse movimento se aprofundou, na esteira do processo de globalização econômica e maior integração do capital produtivo entre os países. Algumas das causas do incremento foram as rápidas mudanças tecnológicas pelas quais o mundo passou desde os anos 70, a integração dos mercados em redes, pressões concorrenciais internas e externas aos países, apoio estatal, preferências por capital estrangeiro mais estável e, com a ascensão de argumentos em defesa da liberalização econômica, legitimação ideológica. É nesse contexto que surge a necessidade de regular esses capitais de maneira mais adequada, sobretudo em nível supranacional, o que vem sendo buscado desde então. Disponível em: 1

2 Porém, se comparado ao comércio de bens, o IDE tem sido, historicamente, objeto de atenção reduzida das instituições multilaterais, embora haja estreita relação entre os dois fluxos. Este trabalho procura analisar a evolução da regulação internacional do IDE, ressaltando as dificuldades e perspectivas de um acordo multilateral no âmbito da governança global, além do papel que tratados bilaterais e regionais exercem na área. Uma novidade no recrudescimento das operações de investimento direto no exterior foi a participação mais ativa dos países em desenvolvimento, cujas economias passaram por um amplo processo de abertura e privatizações no período em análise. Alguns deles, como China e Coréia do Sul, tornaram-se grandes receptores desses investimentos, transformando-se posteriormente em exportadores de IDE. Tratou-se de uma mudança importante, pois até os anos 70 os fluxos se davam majoritariamente entre países desenvolvidos, restando aos países em desenvolvimento apenas uma pequena parte dos investimentos. Além de razões econômicas, como o reduzido mercado consumidor, existiam também causas políticas para a escassez. De um lado, havia muita desconfiança em relação ao poder econômico e à capacidade de influência política de empresas transnacionais que se instalavam em países mais pobres, o que muitas vezes era visto como uma forma de colonialismo moderno (BROOKS et al, 2003). Isso implicava em baixo incentivo governamental à atração desses investimentos. Pelo lado dos países desenvolvidos, havia desconfiança dos investidores em relação à proteção legal de seus ativos. O temor de nacionalização de investimentos e controle de remessa de lucros era elevado, desencadeando comportamentos de aversão ao risco. No Gráfico 1, delineia-se a evolução do IDE no mundo de 1980 até os dias de hoje, diferenciando os fluxos recebidos por países desenvolvidos e em desenvolvimento. Disponível em: 2

3 O fato de ativos provenientes de IDE serem altamente específicos está estreitamente relacionado à baixa propensão ao risco dessa classe de investidores. Ao contrário do que ocorre com aquisições de ativos financeiros, o detentor de investimento direto no exterior não é capaz de reverter o gasto rapidamente sem perdas relevantes. Investimento em atividades produtivas implica longos prazos de maturação e ativos físicos difíceis de serem deslocados para outro lugar sem grandes custos de transação. Outro problema enfrentado pelos investidores é de inconsistência temporal dos governos, que podem alterar suas políticas de longo prazo para o IDE se os benefícios de curto prazo lhes forem mais atraentes. Por isso, a demanda por proteção é alta. Além de uma série de incentivos que garantam a rentabilidade econômica dos empreendimentos, como subsídios, isenções fiscais e contratos de fornecimentos governamentais, o agente estrangeiro demanda também amplas garantias legais de governos de países receptores (BÜTHE & MILNER, 2008). Essas garantias incluem itens como respeito aos diretos de propriedade (seja física ou intelectual), direito de remessa de lucros em moeda estrangeira, não-discriminação em relação a empresários locais (tratamento nacional) ou de outros países (tratamento de nação mais favorecida), compensações em caso de guerra ou conflito político grave e possibilidade de arbitragem internacional. Assim, os investidores esperam que os Estados nacionais se engajem em legislações que lhes proporcionem regras estáveis e segurança jurídica. Isso inclui tanto normas internas quanto aquelas derivadas de tratados internacionais. A capacidade de enforcement de cada país também é ponderada (BROOKS et al, 2003). Disponível em: 3

4 Contudo, a despeito da predominância, nas últimas décadas, de um ambiente mais favorável a investimentos diretos estrangeiros, conflitos políticos relacionados à regulação desses capitais não deixaram de existir. Essas divergências persistem principalmente nas relações entre países desenvolvidos compreendidos como aqueles que pertencem à OCDE e países em desenvolvimento. A maior parte dos fluxos de IDE ainda ocorre entre países desenvolvidos, mas nesse caso o estabelecimento de regras mútuas é obtido com mais facilidade, em razão da similaridade da estrutura produtiva dessas economias. Porém, quando a relação se dá entre países altamente industrializados e aqueles ainda em processo de completar sua industrialização, negociações relacionadas a normas e tratados sobre investimentos apresentam maiores divergências. Como, em geral, a direção do fluxo é de país desenvolvido para país em desenvolvimento, demandas por proteção de capitais provenientes de países industrializados nem sempre convergem com os objetivos de desenvolvimentos dos países receptores. Embora as formas de animosidades mútuas mais graves como risco de expropriação e temor de práticas neocoloniais tenham se atenuado, teme-se que garantir proteção e isonomia excessivas ao capital estrangeiro impossibilite o estabelecimento de políticas econômicas autônomas por países que precisariam de impulso estatal para ampliar e diversificar sua estrutura produtiva. Ou seja, países em desenvolvimento querem manter o direito de praticar políticas discriminatórias em favor do capital nacional, o que causa divergências com países desenvolvidos sobre temas sensíveis em negociações internacionais, como direitos de propriedade (importantes para a transferência de tecnologia), subsídios e reservas de mercado (CELLI, 2007). No Gráfico 2, mostra-se a participação dos países em desenvolvimento na recepção de IDE a partir de Disponível em: 4

5 Assim, tendo por base características intrínsecas ao IDE e os interesses a ele vinculados, este trabalho analisará mais detidamente a evolução da regulamentação internacional de capitais estrangeiros destinados à criação ou aquisição de capacidade produtiva. Na próxima seção, procura-se inserir a questão no debate mais amplo da governança global, trazendo à luz conceitos estabelecidos na literatura das relações internacionais. Depois, delineia-se um panorama histórico da regulação multilateral do IDE, sem deixar de ressaltar a importância de tratados bilaterais e regionais para a evolução do assunto. Por fim, discute-se como a regulamentação internacional do tema atende às aspirações de democracia, justiça e legitimidade na governança global, e as perspectivas e limites de um regime multilateral para o investimento. O IDE E A GOVERNANÇA GLOBAL A ideia de governança global ganha importância no estudo das relações internacionais à medida que o mundo se globaliza e os países tornam-se interdependentes nas mais diversas áreas da atividade humana. Trata-se de um conceito de difícil definição, sendo objeto de debates na literatura especializada. Rosenau (2000) esboça um significado de extrema abrangência para esse fenômeno. Para ele, governança global não diz respeito apenas a instituições formais que tratam de assuntos internacionais, como a ONU e seus órgãos. Disponível em: 5

6 Abarca também qualquer conjunto de regras em todos os níveis da ação humana em que os objetivos buscados têm repercussões internacionais. Isso inclui desde famílias até organizações multilaterais, passando por Estados nacionais, empresas e outros atores nãoestatais. Dingwerth e Pattberg (2006) ressaltam que esse conceito emerge como uma novidade analítica num contexto em que antigos paradigmas não são suficientes para explicar uma realidade internacional composta de múltiplos atores, múltiplos níveis de análise, baixa hierarquia entre modos de governança e formas de autoridade emergentes, sejam públicas ou privadas. Além disso, destaca-se o sentido normativo do termo, empregado por acadêmicos e tomadores de decisão para ressaltar a importância da cooperação e da coordenação internacional nos dias de hoje (idem, ibidem). Considerando tanto o sentido positivo quanto normativo de governança global, não é sem razão que movimentos de investimento direto estrangeiro formem um conjunto de fenômenos relevantes para esse tipo de abordagem (DEEPAK, 2002). O IDE acarreta, inexoravelmente, repercussões internacionais, e envolve uma miríade de atores estatais e não-estatais empresas, consumidores, ONGs que atuam em diversos níveis para satisfazer seus interesses, sob a égide de múltiplas regras. Normativamente, também existe, entre alguns atores, a pretensão de se estabelecer um amplo regime multilateral para o IDE, que seja capaz de regular os fluxos internacionais e facilitar a cooperação entre os países. Atualmente, questões multilaterais de investimento são tratadas pela Organização Mundial do Comércio (OMC), mas a abrangência da regulação é limitada, principalmente se comparada ao regime de comércio de bens. A despeito de alguns avanços, como os Trade Related Investment Measures (TRIMs), a maior parte das normas provém de acordos regionais e, sobretudo, bilaterais (BROOKS et al, 2003; ELKINS et al, 2006). No entanto, seja analisando o atual regime ou conjecturando uma progressiva multilateralização dos tratados de investimento, algumas questões levantadas pela literatura sobre governança global são pertinentes para se entender o problema da regulação do IDE e vislumbrar seus limites e avanços. Uma questão a ser considerada é a democracia na política internacional e suas instituições. O IDE causa impactos na divisão internacional da renda e do trabalho, suscitando, em atores interessados, preocupações quanto ao caráter democrático dos processos decisórios de negociações deixadas a cargo de arenas multilaterais. A clivagem de interesses entre países desenvolvidos e em desenvolvimento estimula essa apreensão. Partindo de um ponto de vista pluralista, Robert Dahl (1999) se diz cético em relação à capacidade de Disponível em: 6

7 instituições multilaterais tomarem decisões de maneira democrática. O escopo geográfico mundial dessas organizações dificultaria o controle democrático de suas ações pelos cidadãos, desencorajados pela distância do governante e ausência de um demos global. Nesse sentido, os Estados nacionais continuariam a ser uma esfera mais propícia à democracia das decisões. Por outro lado, alguns autores defendem a índole democrática da política internacional e suas instituições (KEOHANE et al, 2009; MORAVSCIK, 2004). Para eles, se a análise dos organismos internacionais for desprovida de tipos idealizados de democracia e concentrar-se nos aspectos empíricos de sua atuação, chega-se à conclusão de que não há grandes diferenças entre as democracias praticadas em nível nacional e supranacional. Pelo contrário, os organismos internacionais podem ser um meio de se aprofundar as democracias domésticas, na medida em que eles provêm um sistema de checks and balances capaz de aprimorar os processos decisórios internos aos países. Um exemplo é o efeito benéfico que tratados internacionais operam no combate a interesses especiais domésticos, como aqueles vinculados a grupos empresariais. (KEOHANE et al, 2009). Além da relação entre governança global e democracia, também é importante chamar atenção para o problema da legitimidade no plano multilateral, no sentido de que as instituições internacionais tenham ou não o direito de governar (BUCHANAN & KEOHANE, 2006: 495). Para Hurrel & Woods (1995), os organismos multilaterais não podem, ao contrário do que defendem os liberais, ser considerados uma solução para todos os problemas trazidos pela globalização, uma vez que são instituições eivadas de poder e influência como qualquer outra instância política. Em vez de atuarem para diminuir as desigualdades econômicas e assimetrias de poder no mundo, elas podem contribuir para agravar essas discrepâncias, pois estariam sujeitas ao domínio de países poderosos dispostos a manter sua posição relativa no cenário internacional. Desse modo, não surpreende que Estados menos poderosos nem sempre estejam dispostos a conceder certos mandatos a instituições multilaterais, como é o caso da regulação supranacional do IDE. A percepção de falta de legitimidade por parte de alguns atores pode inviabilizar determinados acordos (idem, ibidem). Em contrapartida, partindo de uma ótica liberal, Buchanan e Keohane (2006) são mais otimistas em relação à legitimidade das instituições da governança global. Para eles, os organismos multilaterais fornecem mecanismos de governança que dificilmente seriam obtidos por meio de acordos bilaterais ou regionais, promovendo a cooperação entre nações e Disponível em: 7

8 coibindo ações que ameacem a estabilidade do sistema internacional. As instituições internacionais não podem atuar apenas mediante consentimento dos países-membros, e nem é razoável aplicar a elas os mesmos padrões de democracia dos Estados nacionais. Em razão disso, propõe-se um padrão global de legitimidade para esses órgãos, de modo seus stakeholders tenham condições de avaliar a legitimidade da existência e das ações das instituições que comandam a governança global (idem, ibidem). Um conceito crescentemente utilizado para se analisar a governança global é o de bens públicos globais. Na teoria econômica, um bem público define-se por duas propriedades: nãorivalidade e não-exclusividade. A primeira característica é identificada quando o uso de um bem por uma pessoa não impede outras de usá-lo; a segunda quando seu uso é universal e não pode ser negado a um custo plausível. Um bem que reúne ambas as características é denominado bem público puro. Porém, convenciona-se chamar também de público um bem que possui apenas uma dessas características, os chamados bens públicos impuros (KAUL, 2009a). Uma propriedade importante relacionada aos bens públicos é a dificuldade de sua provisão. Isso decorre de problemas de ação coletiva que um bem não-rival e não-exclusivo acarreta, como o comportamento free rider e o dilema dos prisioneiros (pág. 7). Desse modo, é constante a necessidade de o Estado atuar para estabelecer regras e promover a cooperação entre os agentes, garantindo a oferta desses bens em quantidade e condições adequadas. Incentivos fiscais e legislações sobre direitos de propriedade são exemplos da ação estatal na provisão de bens públicos em nível nacional (idem, ibidem). A literatura sobre governança global expande a ideia de bem público para a política internacional, chamando a atenção para a existência de bens públicos globais. A progressiva interdependência entre os países traz uma série de problemas que vão além das fronteiras nacionais global public bads, abrindo espaço para soluções que podem ser consideradas bens públicos globais, cuja não-rivalidade e não-exclusividade fazem com que dependam da cooperação internacional para serem ofertados. É o caso dos vários regimes internacionais existentes no mundo atualmente, como os de comércio e segurança. Eles proporcionariam normas e estruturas destinadas a coordenar a ação dos agentes e garantir uma ordem internacional mais favorável à paz e ao desenvolvimento de cada nação. Sem esses regimes, problemas de ação coletiva viriam à tona e a cooperação entre os países ficaria mais difícil, levando a uma ordem internacional instável (KAUL et al, 1999a e 1999b). Nesse sentido, um regime internacional para o investimento direto poderia ser considerado um bem público Disponível em: 8

9 global, na medida em que estabelecesse regras estáveis e justas para os movimentos de capitais produtivos e promovesse a cooperação entre países com interesses antagônicos. Nas próximas seções, apresenta-se a evolução histórica do regime multilateral do investimento direto, culminando em sua configuração atual, cujas características serão analisadas à luz dos conceitos de democracia, legitimidade e bem público na governança global. A REGULAÇÃO INTERNACIONAL DO IDE Tratados de investimento são instrumentos legais do direito internacional pelos quais países se comprometem com outros sobre o padrão de tratamento a ser dado a capitais produtivos estrangeiros e seus respectivos investidores, aplicando regras sobre a admissão, saída, expropriação e solução de controvérsias. Mecanismos de enforcement também fazem parte desses acordos, formando um sistema de garantias destinado a diminuir riscos e custos de transações tanto para a parte exportadora quanto para a receptora de capital (SALACUSE, 2010). O objetivo geral é promover e proteger os investimentos produtivos estrangeiros. Esses acordos podem ser bilaterais (Bilaterals Treaties BITs), regionais ou multilaterais. Até a II Guerra Mundial, a legislação sobre o tema era escassa. Baseando-se no direito consuetudinário, versava sobre disposições gerais avalizando o direito de não-expropriação, mas não dispunha de mecanismos de enforcement capazes de fazer valer a legislação. No pósguerra, a solução encontrada foi a disseminação de tratados bilaterais de investimento. Eles começaram a ganhar força quando países perdedores como a Alemanha tiveram dificuldades para reaver ativos no exterior e sentiram a necessidade de maior proteção legal para investimentos internacionais. Além disso, episódios de nacionalização levados a cabo em países do Terceiro Mundo também contribuíram para a ascensão dos BITs. E, apesar da desconfiança histórica em relação a esses tratados, países em desenvolvimento passaram a aderir a eles como forma de atrair capital estrangeiro de maneira mais fácil (ELKINS et al, 2006). Desde então, o número de tratados bilaterais de investimento (BITs) cresceu de forma acelerada, chegando a 2068 acordos ativos em 2008, em 179 países (SALACUSE, 2010: 428). Além dos BITs, existem tratados de investimentos negociados no âmbito de pactos bilaterais de livre-comércio, como o acordo entre Estados Unidos e Colômbia, que inclui itens sobre IDE. Há ainda os chamados tratados regionais de investimento, tais como aqueles Disponível em: 9

10 acordados na esfera do NAFTA e da União Europeia, alguns dos quais considerando setores específicos, como o de energia. No total, são mais de 3000 acordos não-multilaterais de investimento existentes no mundo hoje, sejam eles na forma de BITs, capítulos de tratados de livre-comércio ou acordos regionais (idem, ibidem). Eles constituem a principal fonte do direito internacional para a regulação do investimento direto estrangeiro no mundo, sobrepujando a legislação decorrente de acordos multilaterais. O principal mecanismo de solução de controvérsias utilizado é a arbitragem privada internacional. Assim, as leis e práticas que regulam os fluxos e estoques de IDE não derivam de um regime multilateral, mas de muitos tratados bilaterais e alguns regionais. Embora haja semelhança jurídica entre esses acordos, eles formam um regime internacional para o investimento diversificado e fragmentado em termos materiais e formais (LEAL-ARCAS, 2009; SALACUSE, 2010). No Gráfico 3, fica claro o crescimento de BITs no mundo desde a década de 1950, com grande aceleração a partir dos anos 80. A despeito do peso que tratados bilaterais têm sobre a regulação internacional do IDE, atores estatais e não-estatais (sobretudo empresas transnacionais) da política internacional não deixaram de buscar acordos multilaterais de investimento (Multilateral Investment Agreement MAI), com alguns resultados positivos. Na história de rodadas de negociações do GATT/OMC, a questão do investimento veio à tona em diversas ocasiões, e ganhou força a partir da Rodada Uruguai ( ). As iniciativas partem principalmente dos Estados Disponível em: 10

11 Unidos e de países desenvolvidos da Europa, encontrando reiterada resistência de países em desenvolvimento (LEAL-ARCAS, 2009). Nos anos 90, um amplo acordo multilateral de investimento foi negociado entre países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e proposto aos países em desenvolvimento. Tratava-se de uma proposta extremamente avançada, espelhando os interesses de países desenvolvidos exportadores de capitais. Estabelecia-se o direito de investir em países estrangeiros, garantindo o direito de tratamento nacional e tratamento de nação mais favorecida ao IDE, além de avalizar o direito de se processar governos nacionais devido a políticas regulatórias consideradas prejudiciais aos investimentos. Essa proposta foi intensamente rechaçada por países em desenvolvimento, preocupados com a ameaça a políticas domésticas de desenvolvimento que ela implicava. Sofreu também forte reação adversa de organizações nãogovernamentais, cujas preocupações diziam respeito ao impacto negativo sobre o meioambiente e legislações trabalhistas que um regime multilateral para o investimento dessa magnitude poderia acarretar (idem, ibidem). Porém, embora as tentativas de se estabelecer um regime multilateral para o investimento direto nos mesmos moldes do regime de comércio de bens não tenham prosperado, alguns acordos multilaterais mais específicos foram forjados nas últimas décadas, tornando-se fontes de normas para a regulação do IDE nos dias atuais. Os mais importantes deles são os TRIMs Trade Related Investment Measures. Adotados em meio às negociações da Rodada Uruguai, refletiram maior tolerância ao IDE por parte dos países em desenvolvimento, que passaram a ver esses capitais como fonte próspera de industrialização e desenvolvimento. Os TRIMs partem do princípio de que determinadas políticas relacionadas a investimentos afetam o comércio internacional e entram em contradição com as diretrizes do GATT/OMC, demandando regulação específica no nível multilateral. As restrições dizem respeito principalmente a cláusulas de desempenho aplicadas a investidores estrangeiros. Nesse sentido, medidas impostas ao IDE por países receptores como obrigatoriedade de componentes nacionais, subsídios a empreendimentos exportadores, metas de exportação e limites às importações de insumos e equipamentos interferem no volume de exportações e importações dessas economias, provocando distorções nos ganhos de comércio. É nesse contexto que a OMC deve agir por meio dos TRIMs (BROOKS et al, 2003; LEAL-ARCAS, 2009). Disponível em: 11

12 Os termos desses acordos envolvem extensas discussões e demandam complexas acomodações de interesses, refletindo o difícil consenso entre países desenvolvidos e em desenvolvimento. Discorrendo em nível mais específico, entre as principais características dos TRIMs estão: i) cobertura de investimentos estritamente relacionados a comércio exterior; ii) referência apenas a comércio de bens, deixando o comércio de serviços para outros acordos; iii) proibição de cláusulas de desempenho envolvendo câmbio e balança comercial; iv) direito a tratamento nacional; v) direito a tratamento de nação mais favorecida; vi) eliminação de restrições quantitativas; vii) tempo para países pouco desenvolvidos se adaptarem ao acordo; viii) previsão de suspensão temporária de regras para países em desenvolvimento que passam por desequilíbrios no Balanço de Pagamentos; ix) definição imprecisa de TRIMs e mesmo de investimento (BROOKS et al, 2003, págs. 14 e 15). Trata-se de um conjunto de normas relativamente simples, e não chegam a constituir um MAI no sentido amplo. No entanto, existem muitas divergências sobre sua execução. O fato de não conterem uma definição básica de investimento causa discussões sobre as medidas a serem implementadas, provocando tentativas de defecção e contestação às decisões. Isso requer esclarecimentos e regulamentações adicionais, transformando os TRIMs em um processo em constante negociação (BROOKS et al, 2003; CELLI, 2007; UNCTAD, 2007). Os TRIMs constituem o ápice da regulamentação multilateral do IDE, mas é importante mencionar outro acordo em atividade atualmente, envolvendo a área energética. Trata-se do Energy Charter Treaty (ECT), cujo objetivo é fornecer um arcabouço institucional capaz de garantir a provisão e proteção adequada de recursos energéticos, um dos bens mais estratégicos para os Estados nacionais e para a comunidade internacional como um todo. O fato de investimentos em energia serem intensivos em capital e estarem expostos a risco políticos e naturais acentuou a importância do tratado. Assim, o foco do acordo é a chamada segurança energética, estabelecendo regras e promovendo a cooperação intergovernamental na área. A origem do tratado é o European Energy Charter (1991), que culminou no Energy Charter Treaty, em No momento, conta com 51 participantes, entre membros e observadores, sobretudo na Europa, América do Norte e Ásia (LEAL-ARCAS, 2009). Disponível em: 12

13 IDE: ENTRE A FRAGMENTAÇÃO E A MULTILATERALIZAÇÃO Como ficou evidente, a regulação internacional do IDE forma um sistema altamente fragmentado, com predomínio de tratados bilaterais (BITs), entre os quais se incluem capítulos sobre investimentos inseridos em acordos de livre-comércio entre dois países. Além disso, estão também em vigência no mundo alguns tratados regionais de investimento, que sobrevêm na esteira da liberalização comercial de áreas de livre-comércio ou uniões aduaneiras. Por fim, ainda há espaço para alguma regulamentação multilateral do IDE, como os TRIMs, negociados no âmbito da OMC, e o Energy Charter Treaty ambos sem a abrangência de um Tratado Multilateral de Investimento (MAI). Essa fragmentação jurídica em torno do IDE gera discussões relacionadas à normatividade de sua regulamentação internacional. Indaga-se até que ponto o arranjo atual é um bom regime, no sentido de que seja capaz de preencher os requisitos de democracia, justiça e legitimidade demandados pela governança global. A relação entre IDE e divisão internacional da renda estimula o debate. Subjacente a isso está o conceito de bem público global. Se um regime internacional amplo, justo e transparente para o investimento for considerado um bem público global, torna-se oportuno discutir em que medida o atual sistema atinge essa condição, e o que pode ser feito para melhorá-lo. Na literatura sobre o tema, há controvérsias até mesmo sobre a caracterização da atual regulação supranacional do IDE como um regime internacional no sentido consolidado pela vertente liberal da teoria das relações internacionais, que enfatiza a cooperação entre os países. A fragmentação jurídica, o peso acentuado da arbitragem privada internacional e a ausência de uma instituição multilateral para o investimento colocam em dúvida a capacidade desse sistema regular o comportamento dos participantes em nível global, seja fornecendo regras e padrões de conduta, estabelecendo agendas ou resolvendo conflitos. Para alguns autores, os mais de 3000 tratados internacionais de investimento têm pouca relação uns com os outros, e apenas legislam sobre a ação de atores específicos. O todo seria simplesmente a soma das partes. Para outros, a fragmentação jurídica é apenas formal, pois existe muita similaridade entre os tratados. Os conceitos, linguagens, estruturas e processos adotados por esses arranjos jurídicos apresentam grande semelhança. Combinada ao fato de um grande número de países adotarem esses tratados, seria possível afirmar que eles já estão incorporados aos costumes do direito internacional, formando uma ordem jurídica unificada e Disponível em: 13

14 orgânica, embora não chegue a caracterizar um regime internacional (SALACUSE, 2010: 430). Para Salacuse (2010), contudo, a similaridade não é apenas jurídica, mas também de princípios, propósitos e processos de decisão, o que permite identificar um verdadeiro regime internacional na regulação supranacional do IDE. Ainda que lhe faltem elementos formais e institucionais presentes em outros regimes, como o de comércio de bens, o grau de uniformidade e consistência das decisões é elevado. A adesão a um tratado bilateral é uma forma de governos nacionais defenderem seus interesses não apenas diante do país signatário, mas ante a ordem global como um todo. A não-adesão aumenta os custos de transação mesmo em relação a investidores de países com os quais não se buscou um acordo do gênero. A disseminação de BITs seria uma forma de os países sinalizarem que fazem parte de uma ordem jurídica mais ampla, com regras e procedimentos comuns e confiáveis. Eles adquirem, dessa forma, vantagens competitivas, e os custos de reputação são muito altos em caso de saída. É nesse sentido que a regulação internacional do IDE caminha para uma progressiva multilateralização, a partir da qual investidores e receptores buscam diminuir riscos e custos de transações envolvidos nesse tipo de operação. O autor identifica nove assuntos tratados de forma semelhante pelos BITs: definição e escopo de aplicação; promoção de investimentos e condições para a entrada de investidores e capitais estrangeiros; padrão de tratamento para investidores e investimentos estrangeiros já instalados; transferências monetárias; expropriação e desinvestimento; condições de operação; perdas decorrentes de problemas políticos e conflitos armados; exceções, modificações e término de tratado; e solução de controvérsias (pág. 432). Revestidos de uma linguagem comum, os muitos BITs existentes no mundo servem a uma série de propósitos atender aos interesses de países exportadores de capital, proporcionar atratividade a países receptores de investimentos, encorajar investimentos diretos estrangeiros, construir relações políticas e econômicas, promover liberalização econômica, estimular investimentos domésticos (no sentido de que a proteção a estrangeiros pode se estender a empreendedores locais), melhorar a governança e estabelecer o domínio da lei. Como se vê, alguns desses propósitos vão além dos objetivos originais dos BITs, em um sentido benéfico. Assim, a posição do autor é otimista quanto à regulação internacional do IDE. A fragmentação jurídica transfigura-se em uniformidade política, estabelecendo padrões de conduta e facilitando a cooperação Disponível em: 14

15 internacional em termos relativamente democráticos e justos, embora não sem limites e problemas (idem, ibidem). Por outro lado, alguns autores não encaram a questão dessa maneira e são críticos em relação ao atual estado da regulamentação internacional do IDE, que estaria longe de atender aos requisitos de democracia, justiça e legitimidade na governança global. Para Leal-Arcas (2009), embora de fato haja similaridades entre o emaranhado de tratados de investimento em vigência no mundo atualmente, é evidente a necessidade de uma estrutura multilateral mais densa e homogeneizada para a área, pois o arranjo jurídico atual carece de eficiência e equidade. As seguidas tentativas de se estabelecer um regime multilateral para o investimento (MAI) seriam um indício disso. Em um cenário ideal, a formação de um regime multilateral coerente e unificado traria benefícios não apenas para o volume de IDE, mas também para a natureza e estrutura dos fluxos, beneficiados pela previsibilidade, clareza e democracia das regras. Ou seja, haveria um salto não apenas quantitativo, mas também qualitativo. Nesse sentido, o regime teria de atender de forma justa e eficaz os interesses tanto de países exportadores, países importadores e investidores. Os interesses dos investidores deixariam de ser o foco principal da regulação, e outras variáveis passariam a ser consideradas, como o desenvolvimento sustentável (idem, ibidem). Um dos principais problemas que o caráter fragmentado da regulação internacional do IDE acarreta é a disputa por capital entre países potencialmente receptores de investimentos (LEAL-ARCAS, 2009; ELKINS et al, 2006). Isso ocorre principalmente entre economias em desenvolvimento, cuja adesão intensa aos BITs seria um sintoma da disputa pela atração de capitais estrangeiros. Se por um lado esses países evitam aderir a tratados multilaterais que ameacem a soberania de suas políticas domésticas de desenvolvimento, por outro entram numa disputa que lhes pode ser prejudicial no médio prazo. A necessidade de aumentar a taxa de retorno de investidores estrangeiros implica em concessões excessivamente elásticas na assinatura de tratados bilaterais, envolvendo áreas sensíveis como direitos intelectuais, tributação e gastos públicos e sem garantias de que o IDE proporcionará impactos positivos na economia. Desse modo, os BITs podem ter efeitos distributivos negativos, no sentido de aprofundar as diferenças de renda entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento (ELKINS et al, 2006). Um regime multilateral para o investimento poderia minimizar esse problema, atuando para estabelecer regras não-discriminatórias que minimizassem a concorrência entre países e as disparidades na distribuição internacional da renda. Pelo lado Disponível em: 15

16 dos investidores também existe concorrência. A disputa por lugares para investir cria um mercado de tratados, em que capitais privados compram regulação de países receptores (LEAL-ARCAS, 2009). Além do problema da competição por capital e compra de regulação, Leal-Arcas também chama a atenção para outras questões não atendidas pelos BITs, que demandariam regulação em nível multilateral. Uma delas são as externalidades negativas causadas por investimentos diretos, como os impactos ambientais. Um sistema descentralizado e concorrencial como o atual não é capaz de assegurar uma legislação que proteja o meio ambiente de forma adequada. O mesmo ocorre com a legislação trabalhista. A constante necessidade de atrair capital pode levar os governos nacionais a adotar políticas que rebaixem os custos de mão-deobra, fragilizando as condições de trabalho. Além disso, o modo de resolução de conflitos baseado em arbitragem privada causa desavenças cada vez maiores entre as partes, já que a complexidade do sistema prejudica a clareza e a previsibilidade das regras. Porém, o autor também reconhece as dificuldades de implementação de um regime multilateral para o investimento (MAI). Entre elas, estão o fato de já existir uma intricada legislação sobre o assunto, o que pode causar sobreposição de normas e dificuldades de adaptação. Da mesma forma, existe o receio de que uma legislação tão abrangente envolvendo interesses tão diversos possa, em vez de fortalecer, enfraquecer os padrões da regulação internacional do IDE (idem, ibidem). CONCLUSÃO Este trabalho mostrou como a regulação internacional do investimento direto estrangeiro forma um sistema altamente fragmentado, em que tratados bilaterais, regionais e multilaterais são fontes de normas para os movimentos de capitais produtivos no mundo. Ficou evidente também que a maior parte da regulação cabe aos tratados bilaterais de investimentos (BITs), cuja expansão a partir dos anos 50 foi concomitante ao aumento do volume de IDE na economia global. Nesse período, houve várias tentativas de se estabelecer um amplo acordo multilateral para o investimento (MAI), mas os avanços foram pequenos. Um dos poucos tratados institucionalizados foram os TRIMs, que trata de investimentos relacionados a comércio exterior. Desse modo, a fragmentação jurídica e a primazia dos BITs engendram preocupações quanto à democracia, legitimidade e justiça da regulação internacional do IDE. Disponível em: 16

17 A questão é saber se o atual regime provém regras transparentes, estáveis e nãodiscriminatórias para o investimento, de modo a atender de forma equilibrada os interesses de países exportadores de capital, países receptores e investidores. Em outras palavras, questiona-se se o presente arcabouço regulatório é capaz de promover o IDE e ao mesmo tempo contribuir positivamente para a distribuição internacional da renda e para o desenvolvimento sustentável. Apesar da fragmentação, os muitos tratados de investimento que compõe a regulação internacional do IDE têm vários pontos em comum, o que denota certa uniformidade e organicidade do sistema. Isso inspira a concepção de que o atual arranjo jurídico é capaz de preencher os requisitos da boa governança global, sendo suficiente para proteger os interesses de todos os atores envolvidos no processo de forma justa e eficiente. Desse modo, não haveria necessidade de um acordo multilateral institucionalizado, nos moldes da OMC. A multilateralização já existiria de fato. Porém, algumas insuficiências do presente regime apontam em sentido contrário. O caráter descentralizado do atual sistema desencadeia uma competição por capital entre os governos nacionais, minando o poder de barganha dos países receptores. Os mais prejudicados são os países em desenvolvimento, cuja necessidade de capital faz com que afrouxem seus padrões regulatórios para se tornarem atrativos aos investidores. Da mesma forma, verifica-se uma competição entre investidores estrangeiros, que compram regulação de países potencialmente receptores. Reflexos negativos na proteção ambiental, nas relações trabalhistas e na distribuição de renda são consequências desse quadro. Assim, pode-se afirmar que o atual modo de regulação internacional do investimento direto sofre de problemas de ação coletiva, o que prejudica a cooperação entre os atores e impede que se chegue a um equilíbrio em que todos ganhem. Nesse contexto, o aumento da regulação multilateral na área seria benéfico, em que pesem os problemas práticos de implementação. Ao proporcionar normas e estruturas que melhorem a coordenação dos agentes em nível global, um acordo multilateral para o investimento minimizaria os problemas trazidos por um regime fragmentado. Conseqüentemente, contribuiria para uma ordem internacional mais favorável ao desenvolvimento sustentado, transformando-se em um verdadeiro bem público global. Disponível em: 17

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