A Visão Empresarial da Arbitragem: Como a Administração de Conflitos pode Melhorar os Resultados Econômicos e Não-Econômicos do Negócio?

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1 Doutrina Nacional A Visão Empresarial da Arbitragem: Como a Administração de Conflitos pode Melhorar os Resultados Econômicos e Não-Econômicos do Negócio? Flávia Bittar Neves Advogada, Secretária-Geral da CAMARB Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil, Especializada em Direito Arbitral pela Università degli Studi di Milano (Milão, Itália), Pós-Graduada em Gestão de Negócios pela Fundação Dom Cabral, Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem. SUMÁRIO: Introdução; I A pesquisa da American Arbitration Association (AAA); II A prestação jurisdicional do Poder Judiciário brasileiro e a eficácia da solução dos conflitos empresariais; III Evolução do uso da arbitragem e sua importância para o desenvolvimento econômico nacional. INTRODUÇÃO O uso da arbitragem apresenta-se, atualmente, como uma realidade no cenário nacional, observando-se um considerável desenvolvimento da cultura arbitral no Brasil. Muitas são as vantagens da arbitragem percebidas pelos operadores do Direito, mas ainda há poucas informações sobre a visão dos empresários a respeito dos benefícios práticos dessa forma extrajudicial de solução de conflitos. De fato, os custos dos litígios que envolvem a empresa influenciam a otimização dos recursos e do retorno financeiro dos negócios empresariais, comprometendo não somente os resultados econômicos, mas também a imagem institucional da organização. Tem se verificado que o uso dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos contribui para a manutenção do relacionamento comercial entre as partes envolvidas na lide, gerando alto nível de satisfação entre os empresários e seus stakeholders, tais como parceiros comerciais, fornecedores e clientes. Nesse sentido, o objetivo deste trabalho é apresentar o diagnóstico de uma pesquisa realizada nos Estados Unidos pela American Arbitration Association (AAA) que demonstra de forma clara e objetiva a visão empresarial da arbitragem, fazendo um paralelo com a realidade do Poder Judiciário nacional e com desenvolvimento do juízo arbitral no Brasil, a fim de incentivar o setor produtivo brasileiro a pensar na arbitragem como uma verdadeira estratégia empresarial e não apenas como uma ferramenta de

2 solução de controvérsias.

3 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 31 I A PESQUISA DA AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION (AAA) 1 No ano de 2003, a American Arbitration Association (AAA) instituição especializada em administração extrajudicial de conflitos promoveu uma pesquisa no meio empresarial norte-americano a fim de analisar as atitudes e experiências relacionadas à prática dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias, conhecidos pela sigla ADRs (Alternative Dispute Resolution), que será utilizada no decorrer deste trabalho. O estudo examinou como esses métodos são empregados por uma ampla amostra de empresas de médio e grande porte, incluindo algumas das maiores empresas classificadas pela revista Fortune. No âmbito da pesquisa, adotou-se a expressão dispute-wisesm 2 para identificar e caracterizar as empresas, segundo a maior ou menor propensão ao uso das ADRs (especialmente a arbitragem e a mediação). A adoção dessa expressão, de forma analógica, visa a associar as empresas ao gerenciamento inteligente dos conflitos em que são envolvidas, a partir de uma classificação em três níveis: Most dispute-wise SM empresas que usam freqüentemente as ADRs; Moderate dispute-wise SM empresas que fazem uso eventual das ADRs; e ADRs. Least dispute-wise SM empresas que raramente resolvem conflitos através das A partir dessa classificação, os pesquisadores consideram que, quanto maior a freqüência do uso das ADRs, maior o grau de inteligência e eficiência da empresa quanto à forma escolhida para gerenciar a solução dos conflitos que a envolvem. Além de atualizar dados relativos à tendência ao uso das ADRs pelas empresas, o estudo realizado pela AAA enfocou duas questões específicas:

4 32 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL É possível identificar as empresas que adotam as ADRs para solucionar conflitos? Quais seriam suas características? Existe alguma relação entre o mecanismo usado pelas empresas para solucionar seus conflitos e a produção de resultados comerciais positivos (de natureza econômica e não-econômica)? O estudo identificou alguns aspectos que caracterizam departamentos jurídicos das empresas que adotam o gerenciamento inteligente de conflitos ( dispute-wise managementsm ) pelo uso das ADRs. Constatou-se, ainda, que há, efetivamente, uma considerável quantidade de benefícios específicos associados à forma adotada pela empresa para solucionar as controvérsias, traçando-se um paralelo entre tais formas e benefícios. Por mais de meio século, tem-se verificado um crescimento contínuo da aceitação e da confiança nos métodos alternativos de solução de conflitos (principalmente no que se refere à arbitragem e à mediação), promovendo-se uma importante mudança de paradigmas e evolução cultural a respeito dos métodos utilizados para resolver controvérsias empresariais. Essa evolução cultural é conseqüência do desenvolvimento da sensibilidade dos executivos com relação à importância de se preservar relacionamentos comerciais, aliada à crescente determinação de manter a organização longe de demorados e dispendiosos litígios judiciais, em se tratando de disputas empresariais de praticamente todos os tipos. Segundo a pesquisa, o aumento do uso das ADRs tem sido impulsionado pelo crescimento do número de litígios comerciais nos Estados Unidos, que apresenta um custo aproximado de $ 200 a $ 300 bilhões de dólares anualmente. As evidências sugerem que, de fato, pode-se atribuir um real valor econômico à rapidez e ao fácil acesso à justiça privada, proporcionados pelos meios extrajudiciais de solução de conflitos. Os empresários têm reconhecido que o sucesso das soluções de disputas pode ser medido não apenas pelo fato de se sair vencedor ou vencido no processo litigioso, mas principalmente pelo grau de eficiência da empresa em administrar os impactos econômicos e não-econômicos dos conflitos em que a organização é envolvida em relação ao próprio negócio. Além disso, o uso das ADRs aparece como uma característica positiva de departamentos jurídicos considerados dispute-wisesm (gerenciados com inteligência), o

5 que, associado a outras práticas de gerenciamento de riscos, contribui com a imagem da empresa no mercado, que passa a ser reconhecida como uma organização administrada com eficiência. A pesquisa constatou que uma característica típica das empresas que usam as ADRs é a tendência em realizar uma visão global do conjunto de conflitos que envolvem a organização, direcionando a solução de cada um deles segundo propósitos de minimização de riscos, custos, tempo despendido e preservação de relacionamentos comerciais.

6 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 33 Até mesmo em situações nas quais uma decisão judicial favorável é provável devido aos precedentes jurisprudenciais, vencer a demanda não é necessariamente considerado como principal objetivo das empresas consideradas dispute-wisesm (que promovem o gerenciamento inteligente dos conflitos por meio do uso das ADRs). Assim é que, na visão dos empresários norte-americanos pesquisados, sempre que o uso das ADRs puder proporcionar menos riscos e despesas e contribuir para a manutenção do bom relacionamento da empresa com consumidores, fornecedores e parceiros comerciais, a solução judicial lenta, desgastante e não especializada deve ser evitada. Conforme os dados coletados, as empresas foram subdivididas em três níveis de comportamento, considerando a forma pela qual o departamento jurídico lida com a solução das controvérsias: 1) 35% foram consideradas most dispute-wisesm (muito inteligentes no gerenciamento dos conflitos usam freqüentemente as ADRs); 2) 32% foram classificadas como moderate dispute-wisesm (relativamente inteligentes no gerenciamento dos conflitos fazem uso eventual das ADRs); 3) 33% foram classificadas como least dispute-wisesm (pouco inteligentes no gerenciamento dos conflitos raramente usam as ADRs). A pesquisa demonstrou claramente que o gerenciamento inteligente de disputas pelas empresas que usam as ADRs associa-se à apresentação de resultados comerciais positivos. Com efeito, as empresas classificadas como most dispute-wisesm apresentam o seguinte perfil: a) Sólido relacionamento comercial com stakeholders (consumidores, fornecedores, empregados e sócios), descrevendo-o como excelente ou muito bom, seguindo a tendência de modernização das organizações do século XXI; b) Apreciam e valorizam a especialidade, imparcialidade e rapidez dos meios alternativos de solução de conflitos; c) Apresentam departamentos jurídicos com baixo orçamento e administram seus custos internos com alto grau de eficiência (enquanto empresas que pouco usam as ADRs apresentam altos custos com departamento jurídico). A partir dos dados coletados na pesquisa, foram apresentadas as seguintes conclusões:

7 1. Os principais benefícios associados ao gerenciamento inteligente de conflitos ( dispute-wisesm conflict management ) por meio do uso das ADRs referem-se a: redução de custos com serviços jurídicos (internos e externos), melhora dos relacionamentos comerciais da empresa com seus stakeholders, economia de tempo e melhor utilização dos recursos financeiros da empresa. Constatou-se que nas empresas que usam freqüentemente as ADRs (most dispute-wisesm ), mesmo onde há maior número de advogados internos contratados, o dispêndio com o departamento jurídico é menor em comparação ao das empresas que raramente usam as ADRs (least dispute-wisesm ). Daí a conclusão de que o uso das ADRs pelas empresas é fator contributivo para a gestão mais eficiente de seus departamentos jurídicos.

8 34 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 2. Dentre os fatores que levam as empresas a usar a arbitragem, 87% das empresas entrevistadas declararam adotá-la por haver previsão expressa neste sentido no contrato, o que demonstra a aceitação do juízo arbitral entre os partícipes dos dois lados das negociações comerciais. Outros motivos que incentivam o uso da arbitragem incluem a economia de tempo (73%), economia de recursos financeiros (71%) e o procedimento mais satisfatório (66%). A construção e a preservação dos relacionamentos comerciais da empresa com seus stakeholders é um importante objetivo alcançado pelo gerenciamento inteligente de conflitos por meio do uso das ADRs, cujo resultado é freqüentemente observado. De fato, a pesquisa constatou que as empresas classificadas como most dispute-wisesm são mais propensas a declarar seu relacionamento com os consumidores, parceiros comerciais, fornecedores, funcionários e demais stakeholders como excelente ou muito boa. A percepção de que o uso da arbitragem reduz os custos gerais com o processo legal foi uniforme dentre os três grupos de empresas entrevistadas: uma média de 58% expressou acreditar que a solução arbitral reduz o custo da demanda, tendo em vista a relação custo-benefício proporcionada pela celeridade e especialidade do julgamento. 3. A arbitragem e a mediação são utilizadas com maior freqüência para a solução de problemas comerciais e trabalhistas, cujas relações jurídicas são regidas por contratos que prevêem o uso de tais mecanismos para resolver as futuras controvérsias. Verificou-se, também, a incidência do uso das ADRs em disputas relacionadas à indenização por perdas e danos pessoais, construção civil, propriedade intelectual, responsabilidade pelo fato do produto e litígios imobiliários, por pelo menos 20% das empresas entrevistadas. 4. As grandes empresas entrevistadas (que integram a lista da revista Fortune) apresentam maior uso das ADRs em comparação às empresas de médio porte, confirmando a tendência de maior aceitação das formas extrajudiciais de conflitos por empresas de grande porte. Uma vez apresentada a visão do setor empresarial norte-americano sobre os benefícios gerados pelo uso das ADRs, apresenta-se, a seguir, o cenário que o empresário brasileiro encontra atualmente ao buscar a solução judicial de suas controvérsias. A partir dessas informações, é possível traçar um paralelo entre as

9 vantagens dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos e os problemas enfrentados no âmbito do Poder Judiciário nacional, permitindo que empresários e operadores do Direito tenham condições de escolher, conscientemente, a solução mais conveniente para resolver os litígios.

10 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 35 II A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A EFICÁCIA DA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS EMPRESARIAIS É preciso observar que a atual realidade do Poder Judiciário brasileiro é fator que deve ser considerado pelas empresas ao tomar decisões sobre a forma de solucionar suas controvérsias. A morosidade, o formalismo e a burocracia, típicos do processo judicial, às vezes prejudicam a eficácia da prestação jurisdicional. Não são raras as vezes em que, após uma longa e dispendiosa batalha jurídica, quando há o proferimento da sentença judicial definitiva (da qual não caiba mais recursos), a prestação jurisdicional não produz os efeitos inicialmente desejados. Isso acontece, por exemplo, quando se perde ou se deteriora o bem que constituía objeto do conflito ou quando não mais existam bens penhoráveis do devedor para garantir o pagamento da condenação após a solução do conflito. Além disso, uma empresa que leva anos na justiça para solucionar uma controvérsia pode perder ou mesmo paralisar a produtividade de seu parque industrial e ter seu patrimônio desvalorizado pelo decurso do tempo, o que se traduz na perda de rentabilidade da organização. Ademais, por terem conhecimento eminentemente jurídico, ao se deparar com questões técnicas e complexas, os magistrados, muitas vezes, fundamentam suas decisões no entendimento de um perito por eles designado, sem que as partes concorram com a sua indicação, o que gera, para os litigantes, certa insegurança jurídica. Na arbitragem, ocorre justamente o contrário: o julgamento é proferido por profissionais especializados na matéria objeto do conflito, indicados pelas próprias partes ou pela instituição arbitral por elas escolhida. As dificuldades em solucionar controvérsias pela via judicial no Brasil vêm ocupando espaço e ganhando a atenção da mídia. Em reportagem de capa da Revista Exame, de (p. 20/27), foi informado que, em média, uma causa leva 12 anos até ser resolvida na Justiça brasileira. Segundo a reportagem o dinheiro envolvido, seja ele medido em milhões ou em bilhões, é o custo imediato e palpável das ações. Os riscos de uma briga nos tribunais, porém, vão muito além das perdas financeiras. Envolvem reputação, imagem de marca e não raro a própria sobrevivência do negócio. As causas dos conflitos podem variar, mas o desfecho costuma ser quase sempre o mesmo. Feitas as contas, não há grandes

11 ganhadores. No curto e no médio prazos, todos perdem principalmente no que diz respeito à capacidade de se concentrar naquilo que realmente importa: o negócio em si. Atualmente, conforme informações do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cerca de dois milhões de processos, impetrados entre janeiro de 2002 e abril de 2004, emperram o serviço do Poder Judiciário e, a cada dia, mais 800 ações chegam ao tribunal 3.

12 36 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL As conclusões da enquete feita pela Revista Consultor Jurídico durante o II Encontro Nacional de Juízes Estaduais em São Paulo, realizado em outubro passado 4, demonstram a visão dos próprios membros do Poder Judiciário sobre essa questão: Para 69,8% dos juízes entrevistados, o prazo ideal para a solução definitiva de um processo na justiça deveria ser de um ano ou menos; Para 50% dos entrevistados, o sistema recursal é responsável por cerca de 2/3 do tempo do processo na justiça; A maior parte dos entrevistados deu nota 2 (na escala de 1 a 10) para a agilidade nas decisões. Durante o II Encontro dos Magistrados Paulistas, também foi detalhada uma pesquisa realizada pelo IBOPE, encomendada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, que identificou que os principais pontos negativos do sistema judiciário dizem respeito à morosidade, incluindo a lentidão dos processos e a burocracia. A pesquisa do IBOPE concluiu, também, que a imagem negativa do Poder Judiciário se deve basicamente a três aspectos: os escândalos envolvendo juízes federais e altas cifras; experiências pessoais de lentidão, burocracia e mau atendimento no trâmite de processos judiciais; e percepção de parcialidade nos julgamentos que favorecem aos mais ricos. O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, disse ter pena de quem vai depender, no Brasil, de ter os seus direitos reconhecidos por uma decisão judicial. Para o Ministro, essa Justiça que está sendo feita é uma Justiça muito injusta 5. Em entrevista à Revista Isto É, de , o Ministro Edson Vidigal, perguntado sobre os desafios do Poder Judiciário no Brasil, afirmou que o maior deles é justamente a morosidade, causa de todos os males que levam o Judiciário ao descrédito. Os reflexos negativos dos problemas do Poder Judiciário brasileiro nas atividades empresariais e a necessidade de incentivo às formas extrajudiciais de solução de controvérsias são evidenciados por magistrados que se manifestam publicamente a esse respeito. Nas palavras do Juiz de Direito no Estado de São Paulo, Edson Ferreira da Silva, no fundo, a raiz do problema é de natureza econômica. O problema está em que o Judiciário não tem estrutura compatível para responder com agilidade, eficiência, e

13 efetividade à demanda forense. Medidas de saneamento devem ser encetadas, como o incentivo a formas alternativas de solução de conflitos 6.

14 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 37 Para o Desembargador aposentado e ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Márcio Martins Bonilha, a morosidade processual na definição das lides, com graves repercussões de toda espécie, particularmente, na esfera da atividade empresarial, nos ajustes contratuais, afetando a segurança jurídica e a estabilidade da vida mercantil, com perniciosos reflexos nas relações internacionais [...] coloca em evidência a relevância da Justiça Arbitral e a importância do instituto da arbitragem, como meio e fórmula alternativa para a solução de litígios 7. Essas e outras recentes declarações dos próprios membros do Poder Judiciário permitem concluir que o sistema estatal convencional de solução de conflitos está mesmo comprometido, devido aos problemas que, há décadas, o acometem. III EVOLUÇÃO DO USO DA ARBITRAGEM E SUA IMPORTÂNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO NACIONAL A arbitragem, como forma extrajudicial de solução de controvérsias, não se presta a resolver os problemas do Poder Judiciário brasileiro, por maior que seja a sua utilização no País. Entretanto, conforme demonstrado no decorrer deste trabalho, o uso da arbitragem pode, efetivamente, solucionar os problemas enfrentados pelas empresas ao buscar a prestação jurisdicional. A partir da edição da Lei de Arbitragem, em 1996, e da declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em 2001, os obstáculos jurídicos que até então impediam o desenvolvimento do instituto da arbitragem no Brasil foram superados, incentivando a sua difusão no País. De acordo com informações do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), entre 1999 e 2004 a utilização da arbitragem em disputas cíveis e comerciais apresentou um crescimento de 60% 8. Desde 2002, cresceu 22% a participação de empresas brasileiras em contratos internacionais que lançam mão da arbitragem como alternativa a demandas judiciais. Também a representação da América Latina tem apresentado crescimento, mas em ritmo ainda mais acelerado, de 50% ao ano.

15 38 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL Segundo o Presidente da Corte de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio de Paris (CCI), Robert Briner, de janeiro a agosto deste ano, 21 empresas brasileiras já se apresentaram como parte em procedimentos arbitrais da Corte, enquanto em todo o ano passado o total de casos envolvendo o Brasil foi de Entretanto, ainda há muito desconhecimento e certa resistência por parte dos operadores jurídicos e do empresariado nacional, que não se sentem totalmente confortáveis para deixar de submeter seus conflitos ao julgamento do Poder Judiciário, reflexo de uma cultura de Estado autoritário e intervencionista a que a sociedade brasileira se acostumou. De fato, o setor produtivo nacional deve ser sensibilizado e melhor informado a respeito das vantagens que o uso das formas extrajudiciais de solução de conflitos pode gerar no âmbito das relações empresariais, a fim de que se possa desenvolver e manter relacionamentos comerciais sólidos e duráveis, dotados de transparência e segurança jurídica, seguindo a tendência mundial que se verifica no setor produtivo internacional. Nas palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Sálvio de Figueiredo Teixeira, a realidade social pujante em que vivemos não se contenta mais com o modelo individualista das soluções judiciais de antanho 10. No Brasil, o reconhecimento pelo próprio Estado da importância da arbitragem para o desenvolvimento econômico do País verificou-se com a aprovação da lei federal que regulamenta as Parcerias Público Privadas (PPPs) pelo Congresso Nacional, que contém autorização expressa para o uso da arbitragem nos contratos entre os investidores privados e a Administração Pública, a exemplo das legislações estaduais de Minas Gerais e São Paulo. Nos termos da lei federal, a arbitragem deverá ser realizada no Brasil e na língua portuguesa. A previsão do uso da arbitragem na lei federal das PPPs oferece maior garantia ao investidor privado, nacional ou estrangeiro, que costuma atribuir à morosidade do Poder Judiciário um fator adicional de risco do negócio. Com o uso da arbitragem, ao surgirem conflitos entre o Estado e o investidor privado, poderão ambos eleger árbitros de sua confiança que sejam especialistas na matéria objeto do projeto de parceria, conferindo especialidade ao julgamento, o que não é possível na solução judicial dos conflitos. Ademais, com a Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional nº 45) resolveu-se a controvérsia a respeito da possibilidade dos órgãos e das empresas ligados ao Poder

16 Público submeterem-se à arbitragem (sempre que se estiver diante de atos de jure gestione, ou seja, quando o Estado pratica atos de natureza privada permanecendo em pé de igualdade com os particulares contratantes). Com efeito, a restrição ao uso da arbitragem no setor público presente na Proposta de Emenda Constitucional nº 29 (PEC 29) foi suprimida na votação final do Senado, podendo-se dizer que, com isso, acabou-se por constitucionalizar o uso da arbitragem, tanto na esfera privada quanto na pública 11. Nas palavras de Selma Ferreira Lemes 12, a presença da arbitragem na Constituição é fruto do amadurecimento da sociedade 13.

17 RBAr Nº 9 Jan-Mar/2006 DOUTRINA NACIONAL 39 Outro fator que permite considerar o cenário favorável para o uso da arbitragem no Brasil é o posicionamento do Poder Judiciário, expresso por meio da jurisprudência que tem referendado o juízo arbitral no País. A importância do apoio do Poder Judiciário ao desenvolvimento da arbitragem foi tema do IV Congresso do Comitê Brasileiro de Arbitragem, realizado em setembro passado na cidade de Curitiba. Nessa ocasião, em palestra proferia por Eduardo Grebler 14, foi apresentada uma pesquisa realizada pelo especialista sobre o controle judicial da sentença arbitral pelos tribunais de apelação brasileiros, em que se constatou, efetivamente, que os tribunais tendem a preservar as decisões arbitrais proferidas no Brasil. Conforme a pesquisa realizada com base na jurisprudência disponibilizada nos sites dos tribunais de segunda instância, dos tribunais regionais federais e do Superior Tribunal de Justiça, no período de 1998 a 2004 das quatorze decisões arbitrais submetidas ao controle estatal apenas uma foi anulada 15. A consolidação do uso da arbitragem no Brasil coloca o País em situação favorável à atração de novos investimentos e ao conseqüente e tão desejado desenvolvimento econômico, por transmitir maior segurança jurídica aos contratantes, especialmente aos investidores privados. A partir dessa demonstração prática dos reais benefícios verificados pelas empresas norte-americanas usuárias das ADRs e do atual cenário positivo do ordenamento jurídico brasileiro em relação ao juízo arbitral, espera-se que os agentes econômicos e advogados nacionais sintam-se mais encorajados a realizar a quebra de paradigmas e a evolução cultural necessária à consolidação do uso da arbitragem e de outras formas extrajudiciais de solução de conflitos no Brasil.