Ciclo de Debates: o Relato Integrado e a Mudança no Mercado. Governança nas Estatais e a Lei / Rafael Ney

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2 Ciclo de Debates: o Relato Integrado e a Mudança no Mercado Governança nas Estatais e a Lei / Rafael Ney 2

3 Direito, fatos e realidade econômica Marx tinha profunda hostilidade ao direito, que seria uma forma de dominação de classe meramente instrumental dos elementos que constituem a base econômica. Marx e Engels se contrapunham ao entendimento de certos críticos de que o direito pode determinar o caráter da produção econômica (Dicionário do Pensamento Marxista, Tom Bottomore, Jorge Zahar Editor, 2ª edição, p. 109.). Engels de fato afirmava que o direito vinha sempre a reboque dos fatos, atrasado, correndo atrás dos fenômenos econômicos. 3

4 Caso Eletrobrás AGE 03/12/2012 AGE de 03/12/2012 Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro, por meio das MPs 579 e 591 Conflito de Interesses Formal art. 115, parágrafo 1º, Lei das Sociedades Anônimas Indenização: R$ 18 bilhões a menos Receitas reduzidas em 70% Renúncia imediata a R$ 8,7 bilhões 4

5 Caso Eletrobrás AGE 03/12/2012 Interesse Público Primário e Secundário Decisão da CVM rejeitando a proposta de celebração de Termo de Compromisso formulada pela União Decisão Histórica da CVM multa à UF, de R$ 500 mil. Recurso ao CSRFN Decisão do CSRFN voto de Minerva 5

6 Lei das Estatais Lei das Estatais (Lei nº /2016), artigo 17, 2º: 2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa políticoadministrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade. 6

7 Lei das Estatais Lei das Estatais (Lei nº /2016), artigo 26: Art. 26. Além das normas previstas nesta Lei, aplicam-se aos membros do Conselho Fiscal da empresa pública e da sociedade de economia mista as disposições previstas na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, relativas a seus poderes, deveres e responsabilidades, a requisitos e impedimentos para investidura e a remuneração, além de outras disposições estabelecidas na referida Lei. 1o Podem ser membros do Conselho Fiscal pessoas naturais, residentes no País, com formação acadêmica compatível com o exercício da função e que tenham exercido, por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de direção ou assessoramento na administração pública ou cargo de conselheiro fiscal ou administrador em empresa. 2o O Conselho Fiscal contará com pelo menos 1 (um) membro indicado pelo ente controlador, que deverá ser servidor público com vínculo permanente com a administração pública. 7

8 Lei das S.A Lei das S.A (Lei nº 6.404/1976), artigo 147, 1º: Art Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social. 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos. 8

9 Lei das S.A Lei das S.A (Lei nº 6.404/1976), artigo 162, 2º: Art Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal. (...) 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia. 9

10 Decisões da CVM Pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Extraordinária da Companhia Paranaense de Energia COPEL, para a eleição de membros de comitê estatutário (Comitê de Avaliação e Indicação - CIA) Ata da Reunião Extraordinária do Colegiado de 05/01/2018: a Lei das Estatais surgiu a partir da necessidade de reformulação das práticas de gestão e governança das empresas estatais. Nesse sentido, seu art. 17 teria estabelecido requisitos e vedações para a ocupação de cargos na Diretoria e no Conselho de Administração de tais sociedades, buscando aprimorar a governança e mitigar as influências e indicações político-partidárias. seria um contrassenso a possibilidade de uma pessoa inelegível para ocupar um cargo no Conselho de Administração da companhia poder ser indicada para o cargo de membro do CIA, tendo em vista que tal pessoa que o legislador claramente quis afastar da administração da companhia passaria a verificar a conformidade das indicações feitas pelo acionista controlador justamente a respeito de ocupantes de tais cargos. 10

11 Decisões da CVM Pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Ordinária da Light S.A, para nomeação de membros do Conselho Fiscal Voto do Diretor Henrique Machado, de 26/04/2018: No caso vertente, a regra da paridade de vedações estipulada pelo art. 162, 2º, da Lei da S.A, é ainda expressamente referendada pelo art. 26, da Lei das Estatais, que declara serem aplicáveis ao conselho fiscal, além das normas previstas naquela Lei, os requisitos e os impedimentos para investidura previstos na Lei nº 6.404/76. O regramento especial, portanto, não deixa margens de interpretação para se excluir do regime das estatais o comando geral das sociedades por ações. Nesses termos, com esteio nos precedentes desta Comissão, acompanho a conclusão da SEP quanto à ilegalidade da indicação dos conselheiros fiscais, em face dos arts. 162, 2º, e 147, 1º, da Lei 6.404/76, combinados com os arts. 17, 2º, I, e 26, da Lei /16. 11

12 Justiça Federal de Minas Gerais Ação ajuizada pelo Estado de Minas Gerais em face da CVM e da CEMIG, requerendo que fosse imposta à CEMIG a realização de deliberação em assembleia para a eleição de membros do Conselho Fiscal. CEMIG enviou comunicado à Comissão de Valores Mobiliários em , informando sobre a realização da AGE em e solicitando orientação acerca das indicações do Estado de Minas Gerais para as vagas do Conselho Fiscal. Em , a CVM manifestou entendimento de que as vedações previstas pelo art. 17, 2º da Lei das Estatais são também aplicáveis aos candidatos ao Conselho Fiscal. 12

13 Justiça Federal de Minas Gerais Trechos da decisão proferida em 15/06/2018: o legislador almejou expressamente em relação ao Conselho de Administração e para a Diretoria a profissionalização da gestão, bem como pretendeu afastar conflitos de interesses e a nociva prática de indicação de dirigentes públicos e detentores de cargos políticos, entre outros, com base em propósitos diversos, dissociados da efetiva capacidade de condução da administração da entidade. A toda evidência, o Conselho Fiscal não se envolve nos atos de gestão, nas decisões e nos negócios da companhia. Sob tal ótica, é fácil perceber que a lei /2016 não trouxe expressamente as mesmas restrições às indicações dos membros do Conselho Fiscal. Se o 2º do art. 17 previu expressamente vedações à indicação apenas de membros do Conselho de Administração e Diretoria da estatal, não é possível interpretá-lo de forma extensiva ou analógica, sem expressa previsão legal, para abarcar órgãos diversos da companhia em prejuízo do controle e fiscalização de seus acionistas. 13

14 Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5924, proposta pelo Estado de Minas Gerais, requerendo a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 5º a 26 da Lei nº /2016. Ainda não foi julgada. 14

15 Conselho Fiscal Histórico de disputas judiciais e na CVM a respeito da composição do órgão, com a exclusão do acionista controlador que vota com preferenciais de sua titularidade; Art. 161, parágrafo 4º e o Agravo Petroquisa 15

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