NOTA À DÉCIMA PRIMEIRA EDIÇÃO

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1 NOTA À DÉCIMA PRIMEIRA EDIÇÃO A elaboração desta edição fez-se necessária, essencialmente, em razão de duas mudanças havidas em nosso ordenamento constitucional, as quais, embora pontuais, são bastante relevantes. A primeira delas foi a promulgação da Emenda Constitucional 72, de 2 de abril de 2013, que alterou a redação do parágrafo único do art. 7.º da Constituição Federal, para atribuir aos trabalhadores domésticos grande parte dos direitos constitucionais trabalhistas previstos nos incisos do mesmo artigo, aplicáveis aos demais trabalhadores urbanos e rurais. A outra alteração decorreu da declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 14 de março de 2013, no julgamento das ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, de diversas das disposições que haviam sido trazidas ao texto constitucional pela Emenda Constitucional 62, de 9 de dezembro de 2009, relativas ao regime de precatórios judiciários. Os Autores PONTOS DO LIVRO DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS NA 11ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 10ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS. CAPITULO 3 1) No item 4.9, ao final, foi acrescentado o texto abaixo: 4.9. Inviolabilidade das correspondências e comunicações (art. 5.º, XII)... Por último, resta-nos esclarecer que a doutrina processualista distingue, para o fim de exame da licitude de prova nos autos de processo, os conceitos de interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação telefônica. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o

2 conhecimento dos interlocutores, situação que depende, sempre, de ordem judicial prévia, por força do art. 5º, XII, da Constituição Federal. Por exemplo: no curso de uma instrução processual penal, a pedido do Ministério Público, o magistrado autoriza a captação do conteúdo da conversa entre dois traficantes de drogas ilícitas, sem o conhecimento destes. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Por exemplo: João e Maria conversam e Pedro grava o conteúdo do diálogo, com o consentimento de Maria, mas sem que João saiba. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. Por exemplo: Maria e João conversam e ela grava o conteúdo desse diálogo, sem que João saiba. A relevância de tal distinção é que a escuta e a gravação telefônicas por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito não se sujeitam à inarredável necessidade de ordem judicial prévia e podem, a depender do caso concreto (situação de legítima defesa, por exemplo), ser utilizadas licitamente como prova no processo. 2) O item 5.2 passou a ter a seguinte redação (transcrição integral do item, com a indicação, conforme a cor da fonte, dos acréscimos, das supressões e das partes do texto que foram mantidas): 5.2. Enumeração constitucional dos direitos sociais individuais dos trabalhadores (art. 7.º) A enumeração constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores não é exaustiva; outros poderão ser reconhecidos por meio de normas subconstitucionais, visando à melhoria da condição social dos brasileiros (CF, art. 7.º, caput). Do capítulo constitucional dos direitos fundamentais sociais, entendemos oportuno transcrever a íntegra do art. 7.º, dispositivo que, conforme referido anteriormente, enumera alguns dos mais importantes direitos sociais individuais dos trabalhadores. A leitura direta do artigo permite a obtenção de uma visão geral que consideramos útil, neste passo. Logo em seguida, reforçaremos aqueles preceitos que pensamos serem de maior relevância, ou que entendamos merecerem algum comentário adicional. É esta a redação, literal, do art. 7.º da Constituição vigente: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III fundo de garantia do tempo de serviço;

3 IV salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV aposentadoria; XXV assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré--escolas;

4 XXVI reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. A Constituição equiparou os direitos do trabalhador rural aos direitos do trabalhador urbano (CF, art. 7.º, caput). Lei complementar deverá prever a indenização compensatória para o trabalhador que vier a ser dispensado sem justa causa ou arbitrariamente. Enquanto não for publicada a lei complementar, a indenização está restrita ao pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS realizados em favor do empregado (CF, art. 7.º, I, conjugado com o art. 10, I, do ADCT). Até que seja publicada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa (ADCT, art. 10): a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O seguro-desemprego só é devido no desemprego involuntário. Se o empregado

5 voluntariamente pede dispensa, não há que se falar em direito ao seguro-desemprego (CF, art. 7.º, II). O seguro-desemprego é um benefício de natureza previdenciária, custeado com parte da arrecadação da Contribuição para o PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta da República. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS é devido ao empregado rural e urbano, e não é direito dos servidores públicos estatutários. Não é uma garantia constitucional outorgada aos domésticos (CF, art. 7.º, parágrafo único), embora a lei faculte ao empregador do doméstico a inscrição de seu empregado no FGTS, caso em que passará a estar obrigado a efetuar mensalmente os respectivos depósitos em favor deste. Ao disciplinar os direitos sociais, a Constituição Federal equiparou os direitos do trabalhador rural aos direitos do trabalhador urbano (art. 7.º, caput), bem como estabeleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7.º, XXXIV). De outro lado, os trabalhadores domésticos e os servidores ocupantes de cargo público receberam tratamento diferenciado no tocante aos direitos sociais. Com efeito, apenas determinados direitos sociais foram outorgados aos trabalhadores domésticos (art. 7º, parágrafo único) e aos servidores ocupantes de cargo público (art. 39, 3º). Lei complementar deverá prever a indenização compensatória para o trabalhador que vier a ser dispensado sem justa causa ou arbitrariamente. Enquanto não for publicada essa lei complementar, a indenização está restrita ao pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS realizados em favor do empregado (CF, art. 7.º, I, conjugado com o art. 10, I, do ADCT). Até que seja publicada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa (ADCT, art. 10): a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O seguro-desemprego só é devido no desemprego involuntário. Se o empregado voluntariamente pede dispensa, não há que se falar em direito ao seguro-desemprego (CF, art. 7.º, II). O seguro-desemprego é devido ao empregado urbano e rural e, nos termos em que estabelecido em lei, também ao trabalhador doméstico (CF, art. 7º, parágrafo único). Constitui benefício de natureza previdenciária, custeado com parte da arrecadação da Contribuição para o PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta da República. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS é devido ao empregado rural e urbano e, nos temos em que estabelecido em lei, ao trabalhador doméstico (CF, art. 7º, parágrafo único). O FGTS não é direito dos servidores públicos estatutários. Estabelece a Constituição Federal que o salário mínimo é fixado por lei, em valor nacionalmente unificado (art. 7.º, IV). Entretanto, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode a lei prever que a mera declaração do valor do salário mínimo seja feita por decreto do Presidente da República, desde que a lei estabeleça critérios e

6 parâmetros objetivos e bem definidos a serem observados para o cálculo desse valor. Segundo a Corte Suprema, em tal hipótese, ocorre mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por meio de decreto presidencial, o qual não estará inovando a ordem jurídica. Não resta caracterizada, dessa forma, delegação para que o Presidente da República fixe o valor do salário mínimo, o que, caso ocorresse, seria inconstitucional. O que a lei pode fazer é atribuir ao Presidente da República, sem qualquer margem de discricionariedade, apenas a divulgação do montante a que corresponderá o salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei. Nas palavras de nosso Tribunal Maior, não resulta violada a exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo quando a lei atribui ao Presidente da República, exclusivamente, competência para aplicar os índices nela definidos para reajuste e aumento, divulgando o valor nominal do salário mínimo por meio de decreto, hipótese em que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor. 1 A jornada normal máxima de trabalho permitida é de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais. Poderá ser prestado mais trabalho, mas será em jornada extraordinária, o que implica o pagamento do adicional de hora-extra, de no mínimo 50%, ou compensação. Essa jornada constitucional poderá ser reduzida, mediante negociação coletiva (CF, art. 7.º, XIII). Se o trabalho é prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realização, de forma alternada, de atividades nos períodos diurno e noturno, com frequência diária, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada será de seis horas diárias; mas essa jornada poderá ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociação coletiva (CF, art. 7.º, XIV). Nos termos da Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho, no caso de ser a jornada aumentada, até o máximo de oito horas, mediante negociação coletiva, o empregado não fará jus ao pagamento da 7..ª e 8..ª horas com o adicional de serviço extraordinário (de, no mínimo, 50%). Segundo o STF, os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidência do art. 7.º, XIV, da Constituição (Súmula 675). Se o trabalho é prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realização, de forma alternada, de atividades nos períodos diurno e noturno, com frequência diária, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada será de seis horas diárias; mas essa jornada poderá ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociação coletiva (CF, art. 7.º, XIV). Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidência do art. 7.º, XIV, da Constituição (Súmula 675 do STF). O inciso XXI do art. 7.º do Texto Magno assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. Observe-se que esse dispositivo constitucional evidencia duas regras distintas a respeito da duração do aviso prévio: a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço do empregado e a duração mínima 1 ADI 4.568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, (Informativos 646 e 660 do STF).

7 do aviso prévio, que é fixada em trinta dias, independentemente do tempo de serviço do empregado. A duração mínima do aviso prévio é regra constitucional de eficácia plena, de imediata aplicação aos contratos de trabalho firmados a partir da promulgação da Carta Política, e também àqueles em curso na data de sua promulgação. Enfim, desde a promulgação da Constituição Federal, nenhum aviso prévio pôde mais ser concedido com duração inferior a trinta dias. A proporcionalidade da duração do aviso prévio ao tempo de serviço do empregado, porém, não foi prevista em regra constitucional de eficácia plena. Trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação pelo legislador ordinário. Pois bem, somente 23 anos após a promulgação da Constituição Federal a proporcionalidade do aviso prévio foi, enfim, estabelecida pelo legislador ordinário, por meio da Lei , de 11 de outubro de 2011! De acordo com a lei, o empregado com até um ano de serviço na mesma empresa terá direito a trinta dias de aviso prévio. Para os empregados com mais tempo de serviço na mesma empresa, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, até o máximo de sessenta dias, perfazendo, portanto, um limite máximo de noventa dias. Desse modo, além dos trinta dias mínimos assegurados pela Constituição Federal, o empregado fará jus a outros três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, isto é: dois anos de serviço geram direito a 33 dias de aviso prévio; três anos de serviço dão direito a 36 dias de aviso prévio e assim sucessivamente, até atingir a duração máxima de noventa dias (aos 21 anos de serviço). Atingida a duração máxima de noventa dias, o aviso prévio será, daí por diante, invariavelmente, de noventa dias. De acordo com a lei, o empregado com menos de um ano de serviço na mesma empresa terá direito a trinta dias de aviso prévio. Uma vez completado um ano de serviço na mesma empresa, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, até o atingimento de sessenta dias, perfazendo, portanto, um limite máximo de noventa dias. Desse modo, além dos trinta dias mínimos assegurados pela Constituição Federal, o empregado fará jus a outros três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, isto é: um ano completo de serviço gera 33 dias de aviso prévio; dois anos de serviço geram direito a 36 dias de aviso prévio; três anos de serviço dão direito a 39 dias de aviso prévio e assim sucessivamente, até atingir a duração máxima de noventa dias (aos 20 anos de serviço). Atingida a duração máxima de noventa dias, o aviso prévio será, daí por diante, invariavelmente, de noventa dias. A prescrição quanto a créditos resultantes das relações de trabalho é a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos durante o contrato de trabalho, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (CF, art. 7.º, XXIX). Assim, durante o vínculo de emprego, se o empregado ajuizar uma reclamação trabalhista contra seu empregador, poderá requerer os créditos trabalhistas relativos aos últimos cinco anos do contrato de trabalho. Quando é extinto o contrato de trabalho, ele também poderá pleitear na Justiça do Trabalho os direitos dos últimos cinco anos, mas só poderá ingressar com a reclamação trabalhista até dois anos após a extinção do contrato de trabalho. A partir da cessação do contrato de trabalho, o prazo começa a correr contra o empregado: cada dia em que permanece inerte, ele perde um dia de direito (se ele ingressar com a ação no último dia dos dois anos, só poderá pleitear direitos relativos aos

8 últimos três anos do contrato de trabalho). Direito Constitucional Descomplicado Os trabalhadores domésticos têm direito ao salário mínimo; à irredutibilidade do salário; ao décimo terceiro salário; ao repouso semanal remunerado; às férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço mais do que o salário normal; à licença à gestante de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário; ao aviso prévio; à aposentadoria e a integração à previdência social (CF, art. 7.º, parágrafo único). A Constituição estabeleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7.º, XXXIV). Com a promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, foram conferidos ao trabalhador doméstico os seguintes direitos sociais (CF, art. 7º, parágrafo único, em sua redação originária): salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; aposentadoria; integração à previdência social. Posteriormente, em abril de 2013, os direitos sociais do trabalhador doméstico foram significativamente ampliados pela EC 72/2013, a qual deu nova redação ao parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, que passou a ser a seguinte: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e

9 XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Como se vê, a EC 72/2013 acrescentou ao rol dos direitos que foram originalmente assegurados pela Constituição de 1988 ao trabalhador doméstico diversos outros direitos, enumerados em grande parte dos incisos do art. 7º da Carta Política. Entretanto, ao efetivar esse acréscimo, a EC 72/2013 classificou os novos direitos, por ela reconhecidos ao doméstico, em dois grupos, a saber: (a) direitos de exercício imediato (eficácia plena) e (b) direitos de exercício diferido (eficácia limitada), dependente do atendimento de condições estabelecidas em lei, bem como da observância à simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades. Foram os seguintes os direitos reconhecidos ao trabalhador doméstico pela EC 72/2013: a) de exercício imediato: garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. b) de exercício diferido, condicionado ao atendimento de condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

10 fundo de garantia do tempo de serviço; Direito Constitucional Descomplicado remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. É importante esclarecer que, mesmo depois da EC 72/2013, não é correto afirmar que o empregado doméstico tenha todos os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição. De fato, não estão na lista do parágrafo único desse artigo, com a redação dada pela EC 72/2013, os incisos V, XI, XIV, XX, XXIII, XXVII, XXIX, XXXII e XXXIV; vale dizer, as normas do art. 7º da Constituição estabelecidas em tais incisos continuam não se aplicando ao trabalhador doméstico. CAPITULO 6 1) No item 4, foram feitas as substituições abaixo indicadas: 4. NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO... Ainda sobre esse ponto, vale mencionar a Súmula 683 do STF, segundo a qual o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Importante orientação jurisprudencial de nossos tribunais diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com base em alegação de inidoneidade moral, ou não atendimento a requisito de bons antecedentes, ou ausência de capacitação moral, ou reprovabilidade da vida pregressa, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Entendem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade ( ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF, art. 5.º, LVII), o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera

11 administrativa. 2 Direito Constitucional Descomplicado Conforme outra relevante orientação do STF, não é legítimo que a administração pública impeça a participação em concurso público, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com base em alegação de inidoneidade moral, ou de não atendimento a requisito de bons antecedentes, ou de ausência de capacitação moral, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Restrição dessa natureza, sob tal fundamento, violaria o princípio da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade ( ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF, art. 5º, LVII), o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera administrativa. 3 A Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público que deve ser de provas, ou de provas e títulos para o provimento de quaisquer cargos efetivos ou empregos permanentes na Administração Direta e Indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 37, II).... As pessoas portadoras de deficiência devem ter reservado para si, por lei, um percentual dos cargos e empregos públicos oferecidos nos concursos públicos (CF, art. 37, VIII). Essas pessoas estão sujeitas ao concurso, mas há vagas específicas para elas reservadas. A Constituição determina que a lei estabeleça os critérios de sua admissão. Às pessoas com deficiência deve ser reservado, por lei, um percentual dos cargos e empregos públicos oferecidos nos certames públicos (CF, art. 37, VIII). Esses candidatos estão sujeitos ao concurso, mas haverá vagas específicas reservadas para eles. A Constituição determina que a lei estabeleça os critérios de sua admissão. É importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, já considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituição quando o edital de concurso público para determinado cargo (dos quadros da Polícia Federal ou das polícias civis, por exemplo) não reserva vaga alguma para candidatos com deficiência, fundado no raciocínio apriorístico de que a atividade respectiva não é compatível com nenhum tipo de deficiência. No dizer de nossa Corte Maior, deve a administração pública reservar vagas para candidatos que tenham deficiências e, depois de realizado o concurso, examinar, com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer 2 3 Do STF: RE /RS, rel. Min. Marco Aurélio, ; RE-AgR /MS, rel. Min. Gilmar Mendes, ; RE /DF, rel. Min. Celso de Mello, ; RE /DF, rel. Min. Celso de Mello, Do STJ: RMS /PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ; RMS /MA, rel. Min. Og Fernandes, RE /RS, rel. Min. Marco Aurélio, ; RE /DF, rel. Min. Celso de Mello, Deve ficar claro que esse entendimento do STF não conflita em nada com o inciso V do art. 47 do Código Penal, que estabelece como uma das possíveis penas de interdição temporária de direitos a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Afinal, a aplicação dessa e de qualquer outra sanção penal só pode ocorrer quando houver condenação criminal transitada em julgado, isto é, não cabe, nesse caso, falar em presunção de inocência.

12 candidatos portadores de deficiência. 4 Direito Constitucional Descomplicado Por outras palavras, o STF não tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das polícias civis e da Polícia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para pessoas com deficiência, com base na presunção implícita de que o exercício daquele cargo não seria compatível com deficiência de espécie alguma. A exigência de concurso público não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base exclusiva em critérios subjetivos de confiança da autoridade competente. Não há obrigatoriedade de aprovação em concurso público, também, nos casos de contratação temporária previstos no inciso IX do art. 37 da Constituição. Cabe mencionar que os 4.º, 5.º e 6.º do art. 198 da Constituição (artigo que trata do Sistema Único de Saúde), com a redação dada pelas EC 51/2006 e EC 63/2010, disciplinam a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, estabelecendo que esses profissionais devem ser admitidos por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação (art. 198, 4.º). Como se vê, essa contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias mediante processo seletivo público configura mais uma possibilidade de exceção à exigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Preceitua o 2.º do art. 37 que a inobservância da exigência de concurso público, bem como o desrespeito a seu prazo de validade, implicará a nulidade do ato (ato de nomeação e posse, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, no caso de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (CF, art. 37, III). A fixação do prazo de validade, em cada caso, é feita pelo edital do concurso. O prazo de validade, que é contado a partir da homologação do concurso público, é o período durante o qual a Administração poderá nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego público a que se destinava o concurso. O 2º do art. 37 da Carta Magna estabelece, de forma categórica, que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Dessa forma, sob a Constituição de 1988, não é possível a convalidação de ato de nomeação ou contratação para cargo ou emprego efetivo que não tenha sido precedido de aprovação em concurso público, em hipótese nenhuma. Nem mesmo a estabilização da relação jurídica por decurso de tempo é possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não ocorre jamais a decadência quando se trata de anulação de ato que contrarie frontalmente exigência expressa na Constituição Federal. 5 Vale observar que a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, será obrigatoriamente desligada do serviço público, mas a 4 RE-AgR /DF, rel. Min. Cármen Lúcia, ; RE /MG, rel. Min. Cármen Lúcia, ; Rcl /MG, rel. Min. Cármen Lúcia, MS /DF, rel. Min. Ellen Gracie,

13 remuneração que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa. O STF já decidiu, também, com repercussão geral, que é compatível com a Constituição de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso. 6 O prazo de validade dos concursos públicos será de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. 7 É também discricionária a decisão da administração quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso. 8 Note-se que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado, vale dizer, não é possível prorrogar o prazo de validade do concurso depois que ele já expirou. 9 O prazo de validade de um concurso corresponde ao período que a administração tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava. O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e durante o período de validade deste. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (CF, art. 37, IV).... Essa decisão consolidou uma virada jurisprudencial no âmbito da Corte Suprema. Antes, o Tribunal Maior só reconhecia pacificamente a existência de direito adquirido à nomeação no caso do candidato que fosse preterido em razão de desrespeito, por parte da administração pública, à ordem de classificação dos aprovados em concurso. É o que consta da Súmula 15 do STF, aprovada em 13 de dezembro de 1963: 15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Portanto, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame. Vale notar que essa vetusta orientação do Supremo Tribunal Federal não ficou 6 RE /RR, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, (vide Informativo 670 do STF). 7 RMS /RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, RMS /RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, RE /BA, rel. Min. Ilmar Galvão, ; RE /BA, rel. Min. Ellen Gracie,

14 prejudicada pela jurisprudência firmada no julgamento do RE /MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual têm direito subjetivo à nomeação todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas especificado no edital do concurso público. Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Súmula 15 do STF tem aplicação em qualquer caso, haja ou não vagas certas definidas no edital, tenham ou não as nomeações ocorrido dentro do número inicialmente previsto de vagas (se houver). Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se a questão deveria ser anulada), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judiciário costumam defender que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, o Poder Judiciário de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que é incabível a propositura de ações judiciais que impugnem a correção dos gabaritos apresentados para as questões ou a adequação dos critérios de avaliação das questões ou de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituirse à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas. 10 Muito embora seja essa, realmente, a orientação ortodoxa existente até hoje em nossos meios jurídicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razoável possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudência e passe a admitir a anulação de questões, pelo Poder Judiciário, quando, na ação judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questão de múltipla escolha do tipo marque a alternativa certa. A repercussão geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema no âmbito do RE /CE, rel. Min. Gilmar Mendes, e, na decisão que reconheceu a repercussão geral, proferida em , o Supremo Tribunal Federal não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mérito do RE /CE é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, concerne à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo passível, 10 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR /CE, rel. Min. Ellen Gracie, ; RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, ; MS /DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, ; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia,

15 portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso em que sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital. É mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE /RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em (grifamos): 11 Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa é a lei do concurso. Portanto, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame. Exemplificando, se a administração nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo à nomeação, porque o descumprimento da ordem de classificação acarretou a sua preterição indevida. Vale notar que essa orientação do Supremo Tribunal Federal é muito mais antiga do que a jurisprudência firmada no julgamento do RE /MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual têm direito subjetivo à nomeação todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas especificado no edital do concurso público e aquela não ficou prejudicada por esta. Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Súmula 15 do STF tem aplicação em qualquer caso, haja ou não vagas certas definidas no edital, tenham ou não as nomeações ocorrido dentro do número inicialmente previsto de vagas (se houver). Por exemplo, se um edital fixou em vinte o número de vagas, mas a administração resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, surgirá para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente pulado, com violação da ordem de classificação. Finalizando, é muito importante registrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao entendimento de que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo. A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos. Por exemplo, se foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados não nomeados no concurso vigente, esses candidatos terão direito subjetivo de ser nomeados. 11 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR /SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, , e no RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau,

16 Enfatizamos que, nesse caso, não importa perquirir se havia, ou não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. Veja-se esta ilustrativa ementa de julgado do STF (grifamos): É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso público se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questão deveria ser anulada, bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, até hoje, considera que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, nossa Corte Maior entende que não podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questões objetivas sob a alegação, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questão deveria ter sido anulada por não conter alternativa que a torne correta, tampouco ações que tencionem contestar os critérios de avaliação de questões subjetivas, ou de atribuição de notas, entre outras que envolvam discussões semelhantes. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas. 13 Tal entendimento só é atenuado pelo STF pelo menos uma vez isso ocorreu na hipótese de questão objetiva de concurso público com erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto 12 RMS-AgR /DF, rel. Min. Dias Toffoli, Idêntica orientação já fora adotada em muitos outros julgados, de que são exemplos: AI-AgR /GO, rel. Min. Dias Toffoli, ; AI-AgR /GO, rel. Min. Rosa Weber, Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR /CE, rel. Min. Ellen Gracie, ; AI-AgR /ES, rel. Min. Gilmar Mendes, ; RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, ; MS /DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, ; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, ; AI-AgR , rel. Min. Cármen Lúcia,

17 caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública, fato que possibilita a anulação judicial da questão. 14 Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientação existente até hoje no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é possível que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercussão geral desse tema foi reconhecida (RE /CE, rel. Min. Gilmar Mendes) e, na decisão que a reconheceu, proferida em , nossa Corte Suprema não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mérito do RE /CE (não ocorrido até o fechamento desta edição) é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, concerne à possibilidade de o Poder Judiciário verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se insere no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo possível, portanto, a anulação judicial de questões de concurso nas quais tenham sido cobradas matérias não previstas no respectivo edital. Ilustra bem essa posição a ementa do RE /RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em , abaixo reproduzida (grifamos): 15 Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa é a lei do concurso. Entretanto, é necessário ressaltar, a respeito desse último entendimento, que o STF não exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que poderão ser cobrados nas questões do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado é que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados àquele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. Não é cabível a anulação judicial de uma questão de concurso quando ela guarda pertinência com assunto que se encontra expresso no programa do edital, mesmo que neste não esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta à elaboração da questão. 16 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital seja a lei do concurso, é legítimo que a administração pública modifique condições de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação, 14 MS /DF, rel. Min. Luiz Fux, (vide Informativos 677 e 685 do STF). 15 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR /SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, , no RE-AgR /RS, rel. Min. Eros Grau, , e no MS /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, (vide Informativo 665 do STF). 16 MS /DF, rel. Min. Luiz Fux,

18 posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. É importante ressalvar embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE /RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR ( ). Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto ainda a título ilustrativo, o mesmo governador não pode nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado. Não obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl /RJ, em , o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática, afastou do cargo o Secretário de Educação do Município de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmão, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE /RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeação de parentes para cargos políticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessária a verificação das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13. Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos, mas, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá a nomeação ser assim considerada, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13. Vejamos como serão as futuras decisões do STF sobre esse ponto. É importante ressalvar embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE /RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que a vedação ao nepotismo não alcança, em regra, a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no 17 RE /RN, rel. Min. Ellen Gracie, ; MS /DF, /DF e /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski,

19 julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR ( ). Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto ainda a título ilustrativo, o mesmo governador não pode, em hipótese nenhuma, nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado. Faz-se necessário frisar que, em julgados posteriores ao RE /RN e à Rcl-MC 6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal têm procurado deixar claro que a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 13 à nomeação para cargos políticos é mera regra geral. 18 Devem ser analisadas as particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, mesmo sendo para um cargo político, a nomeação será ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13, se ficar demonstrado que ela se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ou para burlar uma situação anterior irregular, na qual aquele mesmo parente havia sido nomeado para um cargo meramente administrativo, entre outras possibilidades em que fique patentemente caracterizada a afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativas. Em suma, a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá, sim, a nomeação ser caracterizada como nepotismo, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13. O inciso IX do art. 37 da CF/1988 prevê uma outra forma de admissão de pessoal pela Administração Pública, diversa do preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos mediante concurso público, e diversa da nomeação para cargos em comissão. Trata-se da contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.... 2) No item 5.3, foi feita a substituição abaixo indicada: 5.3. Direito de greve dos servidores públicos... Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto à aplicação da Lei 7.783/1989 às greves realizadas por servidores públicos diz respeito à possibilidade de a administração pública proceder, mediante ato próprio, ao desconto da remuneração correspondente aos dias de paralisação. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que é aplicável à greve no serviço público o art. 7.º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão do trabalhador ao movimento, em princípio, acarreta a suspensão do seu contrato de trabalho. Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso firmou a orientação de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos 18 Rcl-MC 6.938/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, ; Rcl-MC /DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, ; Rcl- MC , rel. Min. Ayres Britto, ; Rcl-MC /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski,

20 servidores grevistas, procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração. 19 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal entende que ferem a Carta de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido à greve. Entende o Pretório Excelso que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. 20 Vale anotar que, consoante já se posicionou nossa Corte Suprema, são incompatíveis com a Carta de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido a uma greve. Entende o STF que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. E que tal discriminação viola, ainda, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia. 21 Por outro lado, algumas decisões de nosso Tribunal Maior reconheceram à administração pública o direito de descontar, por ato próprio, a remuneração de seus servidores correspondente aos dias em que eles tenham feito greve. 22 É importante enfatizar, todavia, que esse assunto ainda não está pacificado no âmbito do STF. Somente poderemos falar em jurisprudência sedimentada sobre a matéria quando for julgado o RE /RJ, rel. Min. Dias Toffoli, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional suscitada ( ) ainda sem julgamento de mérito até o fechamento desta edição.... 3) No item 5.6, foi feita a substituição abaixo indicada: 5.6. Disposições constitucionais relativas aos servidores em exercício de mandatos eletivos... b) o servidor público investido no mandato de prefeito será, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou função pública. Nesse caso, o servidor poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a remuneração do cargo, emprego ou função de que foi afastado; Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, ; RE /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, ; RE /SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, ; AI /MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, ADI 3.235/AL, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, ADI 3.235/AL, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, ; RE /DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, ; RE /SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, ; AI /MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski,