3.1 Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes

Transcrição

1 Excertos da publicação: PEREIRA, Rodrigo Paixão. Alguns aspectos da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade Monografia (Trabalho Acadêmico apresentado à Escola Superior Verbo Jurídico conclusão de curso de pós-graduação) Escola Superior Verbo Jurídico, Porto Alegre, Outros mecanismos de abstrativização Sem prejuízo das posições doutrinárias e jurisprudenciais que até este ponto foram analisadas, cumpre dizer que a tendência de aproximação entre o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade também pode ser verificada na possibilidade da utilização dos fundamentos das decisões do Supremo Tribunal de forma vinculativa a outras situações em concreto que devam ser apreciadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Além disso, a objetivação do controle difuso de constitucionalidade ganha corpo com a edição de diplomas legislativos que regulamentaram modificações realizadas no Texto Constitucional pela EC 45/2004, quais sejam, a súmula vinculante e a repercussão geral no recurso extraordinário. É em virtude da extrema relevância que esses instrumentos teóricos e legislativos possuem em relação ao tema da abstrativização, que se passa a examinar suas principais características e utilidades dentro do contexto de mudança em relação ao controle de constitucionalidade que hodiernamente se verifica no Brasil. 3.1 Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes

2 A teoria da transcendência dos motivos determinantes consiste basicamente no reconhecimento da eficácia expansiva dos motivos determinantes (ratio decidendi) das decisões do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em outras palavras, é dizer que os próprios fundamentos da decisão nesta seara de controle, e não somente a sua parte dispositiva, teriam o condão de vincular o Poder Judiciário e a Administração Pública, admitindo-se, inclusive, o manejo da Reclamação quando a autoridade da decisão exarada pelo STF não for devidamente respeitada. Porém, o STF já indicou que a referida teoria é aplicável também em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando no julgamento do RE (Caso de Mira Estrela), afirmou o Ministro Gilmar Mendes que declarando o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade restrita, sem que existam ressalvas, teria esta decisão o condão de afetar os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Em âmbito doutrinário, Lenza (2007, p. 184) afiança que a aplicação da teoria no sistema difuso de controle é defendida pelo Ministro Teori Albino Zavascki que, aliás, já manifestou entendimento nesse sentido quando do julgamento do REsp nº /SP, de sua relatoria, conforme excerto do voto 1 : A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão"), e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, único; art. 475-L, 1º, redação da Lei : Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal ). (grifou-se) 1 Disponível em

3 Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países (SOTELO, José Luiz Vasquez. A jurisprudência vinculante na 'common law' e na 'civil law', in Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescência de la bipolaridad 'modelo americano-modelo europeo kelseniano' como critério nalitico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa, apud Parlamento y Constitución, Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), nº 6, p. 1-53). No atual estágio de nossa legislação, de que são exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o que defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem não parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte, estão a indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988" (MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165). (grifou-se) Desta forma, a teoria da transcendência dos motivos determinantes representa mais um instrumento de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, tendo como razão de aplicação, assim como os demais mecanismos até agora mencionados, a manutenção da força normativa da Constituição. Somente pra que não restem dúvidas, é se apontar que a teoria em comento guarda diferenciação com a denominada inconstitucionalidade por arrastamento. Na inconstitucionalidade por arrastamento uma norma decorrente de outra norma declarada inconstitucional também estará eivada de inconstitucionalidade, porquanto existe entre elas uma relação de dependência e instrumentalidade, daí o porquê de seus dispositivos serem contaminados tornado-se incompatíveis com a Constituição. Já na transcendência dos motivos determinantes, conforme mencionado linhas atrás, busca-se a vinculação da decisão exarada a outras decisões não somente pelo dispositivo daquela primeira, mas também em função do lastro da

4 fundamentação. Note-se, que nesta hipótese, não há interdependência de normas, mas similitude entre casos, aplicando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal como forma de preservar a força normativa da Constituição. 3.2 Súmula vinculante Dentre as inovações trazidas pela denominada Reforma do Judiciário, veio a lume no ordenamento pátrio o instituto da súmula vinculante. Criado com o translúcido fito de elidir o descompasso de interpretações nas decisões concernentes à mesma questão jurídica constitucional entre as instâncias inferiores do Poder Judiciário, busca também reduzir o número de demandas repetitivas, atenuando, portanto, o número de recursos extraordinários que aportam ao Supremo Tribunal Federal. Nada obstante, a súmula vinculante surge como o instrumento que, entre todos, talvez seja o que melhor traduza a tendência de aproximação das regras do controle concentrado e do controle difuso de constitucionalidade, tendência que como até aqui mencionado, vinha se intensificando na práxis do STF, mormente no âmbito da construção jurisprudencial da Corte, mas que carecia de um mecanismo concreto e constitucionalmente positivado para sua perfeita efetivação. Tavares (2008, p.282) ao tratar do tema assim assevera: Com a criação da súmula vinculante, construiu-se uma ponte definitiva entre o controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis e o controle abstrato-concentrado, já que as decisões proferidas no primeiro contexto poderão alcançar os efeitos próprios do segundo modelo, desde que sejam incorporadas no enunciado de uma súmula vinculante. reza: O art. 103-A da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/2004, assim Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como

5 proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº. 45, de 2004) 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. A Lei nº de 19/12/2006 regulamentou o artigo supra mencionado, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante pelo STF. Em seu art. 2º, 1º, o referido diploma arrola os requisitos para a criação, revisão e cancelamento de súmula vinculante, verbis: Art. 2 o [...] 1 o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. [...] Como se denota, o legislador infraconstitucional praticamente reprisou os pressupostos anteriormente esculpidos no art. 103-A da Constituição Federal. O artigo 3º da Lei regulamentadora acabou, de certa forma, por ampliar o rol de legitimados para a provocação da aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, eis que a exigência mínima do 2º do art. 103-A previa que, para tanto, são legitimados aqueles autorizados a propor ação direta de inconstitucionalidade. Causa certa estranheza que a Lei /2006 tenha se olvidado de arrolar como legitimado para o procedimento o Advogado-Geral da União, consignando em

6 seu lugar o Defensor Público-Geral da União, eis que se trata de figuras distintas. Nada obstante, não resta dúvida de que o Advogado-Geral da União poderá provocar o procedimento, pois se encontra relacionado na própria Constituição para tanto. Daqueles não relacionados para a propositura da ação direta de constitucionalidade, encontram-se legitimados ainda para propor aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Alargamento também se verificou com a inclusão dos Municípios no rol taxativo dos legitimados, sublinhando-se, contudo, que estes entes federativos somente poderão propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, de forma incidental, no curso daqueles processos em que sejam parte, não havendo suspensão do processo. Consoante o disposto no 2º do art. 2º da lei em apreço, o Procurador-Geral da República atuará como custos legis nos procedimentos que não houver proposto. Merecem menção, outrossim, a previsão de possibilidade de admissão por parte do relator de participação de amicus curiae, decisão esta que será irrecorrível, bem como a possibilidade de modulação de efeitos temporais por parte do STF que poderá, após votação de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos da súmula vinculante, ou, ainda, determinar que a eficácia do enunciado somente produza efeitos em momento futuro. Uma vez publicado o enunciado vinculante restarão obrigados ao seu acatamento os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, cabendo manejo de Reclamação ao STF no caso de não observância ou aplicação indevida de seu conteúdo. Destarte, indubitavelmente, aquelas decisões tomadas em âmbito de controle difuso que originarem a criação do verbete, alcançarão eficácia erga omnes por força do próprio comando constitucional, sendo,

7 portanto, um importante instrumento de extensão de efeitos típicos do controle abstrato ao controle concreto de constitucionalidade. 3.3 Repercussão Geral A EC 45/2004 introduziu o 3º ao art. 102 da Constituição Federal contento o seguinte teor, verbis: Art [...] [...] 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. A Lei , por seu turno, de 19/12/2006 ocupou-se em disciplinar, no mecanismo do recurso extraordinário, a aplicação do requisito constitucional da repercussão geral, introduzindo no Código de Processo Civil os arts. 543-A e 543-B, com a seguinte redação: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. 1 o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2 o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. 3 o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. 4 o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

8 5 o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6 o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7 o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1 o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. 2 o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. 3 o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. 4 o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. 5 o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. A repercussão geral se apresenta como requisito de admissibilidade para o conhecimento, por parte do Supremo Tribunal Federal, dos Recursos Extraordinários, servindo como filtro para que somente sejam apreciadas aquelas questões que se apresentem relevantes, do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassam os interesses subjetivos da causa. Assim, o recorrente deverá demonstrar em sede preliminar que a matéria ventilada no recurso é de repercussão geral. Importante salientar que toda vez que a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF a repercussão geral é assentada por força de lei, portanto, com presunção absoluta. A respeito, lecionam Marinoni e Mitidiero (2008, p.40):

9 Nossa legislação refere que, independentemente da demonstração da relevância econômica, social, política ou jurídica para além das partes da questão debatida, haverá repercussão geral sempre que o recurso atacar decisão contrária à súmula ou à jurisprudência do Supremo tribunal Federal (art. 543-A, 3º, do CPC). O desiderato evidente aí está em prestigiar-se a força normativa da Constituição, encarnada que está, nessa senda, na observância das decisões do Supremo tribunal Federal a respeito da mais adequada interpretação constitucional. O fito de perseguir a unidade do Direito via compatibilização vertical das decisões faz-se aqui evidente. A remessa da questão atinente à existência da repercussão geral ao órgão pleno do STF estará dispensada se a Turma reconhecer a sua existência. A nova redação do Código de Processo Civil admite a participação de amicus curiae para que contribua com o convencimento acerca da existência ou da inexistência de repercussão geral. A decisão de admissibilidade ou não da participação do amicus curiae é decisão do relator e deverá ser regrada pelo disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal federal. Em existindo multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre idêntica controvérsia, o Tribunal a quo deverá selecionar aqueles que demonstrem a irresignação quanto à questão remetendo-os ao STF, restando sobrestados, na origem, os demais, enquanto aguardam a decisão definitiva da Corte Constitucional. Caso negada a existência de repercussão geral pela manifestação de no mínimo dois terços dos Ministros do STF, os recursos sobrestados se terão por não admitidos. Segundo Marinoni e Mitidiero 2, com base nessa disposição constitucional, é possível afirmar que existe presunção de repercussão geral das questões levadas a apreciação do STF pela via do recurso extraordinário. Reconhecida à repercussão geral e julgado o extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. Sobre o dispositivo comentam Marinoni e Mitidiero (2008, p. 64): 2 Ibidem, p. 47/48.

10 A rigor, se houver clara identificação da ratio decidendi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para o julgamento de mérito da questão a ele apresentada, há mesmo vinculação jurídica, em sentido vertical, dos Tribunais de origem, à decisão do Supremo. A jurisprudência do Supremo tribunal Federal é, aliás, de há muito nesse sentido. Como se denota pelo até aqui enfrentado, todo o procedimento estatuído tem fortes marcas de objetivação e por certo se prestará na medida em que for aperfeiçoado na prática a alcançar o desiderato de, conjuntamente com a súmula vinculante, estender de forma mais uniforme e ampla as decisões do Supremo Tribunal Federal quando atua no controle difuso de constitucionalidade através do julgamento de recursos extraordinários. Nada obstante, o instrumento da repercussão geral representa, outrossim, um mecanismo de desafogo da Excelsa Corte, porquanto, em sede de recurso extraordinário, somente conhecerá de matérias relevantes, por assim dizer. Ademais, é de se anotar que, sem dúvida, o novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário vem ao encontro do princípio da duração razoável do processo. Nesse sentido asseveram Marinoni e Mitidiero 3 : No direito brasileiro, a adoção da aferição de repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência contribuem decisivamente para concretização do direito fundamental ao processo com duração razoável. A vinculação dá-se tal como no direito estadunidense, tanto horizontal como verticalmente. Ocorre ainda, à semelhança do direito germânico, pela fundamentação despendida pelo Supremo na análise da controvérsia constitucional. Há, aí, mais um instrumento para consecução da unidade do Direito por intermédio da compatibilização das decisões judiciais. Uma vez já decidida a questão, qualquer nova apreciação, sem o fito de revisão de tese, importa dilação indevida no processamento da causa. Com repercussão geral, encurta-se o procedimento, com flagrante economia de atos processuais. É de se atentar para a possibilidade de combinação dos mecanismos da súmula vinculante e da repercussão geral, eis que é uma tendência que deverá ser cada vez mais adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Bem ilustra esta afirmação a 3 Ibidem, p. 28.

11 citação feita por Luiz (2008, p.75/76) ao transcrever trecho de nota onde consta posicionamento do Ministro Gilmar Mendes sobre a prática: O presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, afirmou que a nova prática de unir a repercussão geral com a súmula vinculante será utilizada em julgamentos futuros. Vamos nos esforçar neste sentido, prometeu. Com isso, a idéia é a de que o Supremo deixe de julgar processos que só interessam às partes envolvidas e passe a se dedicar a temas de relevância. Ao priorizar esta nova prática, o tribunal indicou que, daqui para a frente, a imensa maioria dos julgamentos tratará de grandes questões nacionais, e não mais referentes às partes individuais de cada processo. (grifou-se) Quanto a este particular deve ser lembrado que a edição de súmula vinculante carece de reiteradas decisões do Supremo tribunal Federal sobre o tema a ser sumulado. Assim, ainda que se trate de conceito jurídico abstrato, pode se concluir que o julgamento de somente um recurso extraordinário sobre determinado tema, não pode servir de lastro para a formação de enunciado vinculante, sob pena de a almejada segurança jurídica ser posta em segundo plano em nome do afã de conferir plena eficácia as decisões do Supremo Tribunal Federal na seara do controle difuso de constitucionalidade.