PACIFICAÇÃO DE JULGADOS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL, UM DIÁLOGO POLÍTICO-NORMATIVO SOBRE OS 10 ANOS DA SÚMULA VINCULANTE 1 Alex Sander Xavier Pires

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1 PACIFICAÇÃO DE JULGADOS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL, UM DIÁLOGO POLÍTICO-NORMATIVO SOBRE OS 10 ANOS DA SÚMULA VINCULANTE 1 Alex Sander Xavier Pires I. Delimitação do tema O ano de 2014 marca o décimo aniversário de constitucionalização da Súmula Vinculante. A data contempla não só a ratificação do instrumento jurisdicional de fortalecimento da jurisprudência [constitucional], mas a renovação crítica dos argumentos, positivos e negativos, que mantém sempre aberto o debate sobre o tema que tem na estabilidade político-normativa do Estado sua preocupação; e na garantia das liberdades públicas sua intenção. De feição similar comunga o sistema português quanto à necessidade de criação de instrumentos que arrefeçam as instabilidades político-normativas surgidas das relações sociais, em vias de depositar sobre a Constituição da República a chave-mestra da gestão das funções públicas fundamentais. Guardadas as devidas proporções, também se lembra os - quase 2 - vinte anos de declaração de inconstitucionalidade dos Assentos instigadora da reformulação do sistema de pacificação de julgados que promoveu a releitura da uniformização de jurisprudência. Neste sentido se propõe a presente comunicação para fomentar o diálogo sobre um ponto deveras intrigante observado em ambos modelos judiciários: a pacificação de julgados como orientação intuitiva da uniformização de jurisprudência no sentido de promover a contenção da anarquia judicial como desvelada da repercussão normativa que conduz ao fortalecimento do Estado de Direito e ao efetivo acesso às garantias apostas pelas liberdades públicas. Para contribuição ao debate sobre a "questão de particular complexidade" que "decorre da criação dos mecanismos processuais adequados à fixação de jurisprudência na 1 Notas sobre a exposição oral realizada em 23 de abril de 2014, no Seminário Permanente sobre o Estado e o Estudo do Direito, por iniciativa da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 2 Por consideração ao período de debates institucionais iniciado com a prolação do ac. 810/1993, passando pelos ac. 407/1994 e 410/1994, até culminar com o marcante ac. 743/1996 que desafiou a reforma legislativa pelo Dec.-Lei nº 329-A/1995.

2 área do processo civil, face às dúvidas reiteradamente afirmadas pela doutrina sobre a natureza <<legislativa>> - e a constitucionalidade - dos assentos (...) com o decidido pela jurisprudência constitucional no Acórdão nº 810/93, de 7 de Dezembro" 3, tomar-se-á como paradigma de direito comparado a súmula vinculante brasileira e, sobre ela, especificamente a preservação da interpretação autêntica da lei que vincula os demais tribunais e órgãos da administração pública de todos os entes federados ao cumprimento, o que, a um só tempo, resgata a jurisprudência por fortalecer a sua uniformização e garante o acesso do particular às liberdades públicas. II. Notas de convergência dos sistemas [político-normativo] brasileiro e português II.1. Ambos reconhecem a lei como a principal fonte do Direito, o que significa: a) A função legislativa tem o dever de criá-la nos limites formais e materiais dispostos no texto constitucional; b) A função executiva deve dar-lhe cumprimento, satisfazendo fielmente seus imperativos, independentemente das políticas públicas praticadas; c) A função judiciária deve garantir a interpretação autêntica em vias de permitir a exata compreensão dos comandos; d) As pessoas devem cumprir as obrigações e exercer os direitos ali consagrados. II.2. São Estados de Direito, de sorte que o princípio da supremacia da Constituição regulamenta a relação: a um, dos poderes públicos nos limites das funções fundamentais, sob a orientação de que nada pode ofender a Constituição, nem mesmo o Estado; a dois, que a Constituição [federal ou republicana] indica o critério de validade e legitimidade para as demais normas jurídicas e, também, para as outras fontes do Direito. II.3. São Estados Democráticos regulamentados pelo princípio da soberania popular, de sorte que as políticas públicas devem ser praticadas em função do povo - legítimo titular do poder político -, isto é, o Estado deve garantir o acesso das pessoas aos bens sociais [necessários] resguardados na Constituição. 3 Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de dezembro. DRE I série A, nº 285, 12/12/1995; p (17). 2

3 II.4. A função judiciária reserva a jurisdição aos juízes distribuídos pelos tribunais constitucionalmente criados em observância as regras de organização judiciária, de onde se abstrai que: a) Os juízes gozam de uma liberdade determinada pelos limites do processo, em que a lei, as provas e o fato, constituem a base para sua instrução; b) Reconhece-se que os juízes são "humanos", portanto passíveis de erros. Destarte, a previsão de meios de impugnação destinados aos interessados em vias de combater os desvios se apresentam como um imprescindível mecanismo de segurança jurídica na persecução da Justiça; c) Aceita-se que os meios de impugnação devem ultrapassar, pela finalidade do pleito, os limites da instância dando vida aos recursos, de sorte que a estrutura judiciária organizada em níveis orientados pela competência funcional que desvela uma "hierarquia institucional" assenta-se como outro fator de segurança jurídica, uma vez que a submissão da causa a mais de um juiz de direito, deslocando o debate do juízo singular para o colegiado, pende a contribuir para a "diminuição do sentimento íntimo e pessoal de injustiça"; d) Admite-se, como premissa, que "a incerteza da jurisprudência é um mal grave, porque se traduz na incerteza do direito" (Reis, 2012; p. 236); tal assertiva dá azo a necessidade de se promover a pacificação dos julgados 4 desvelada da jurisprudência 5 convergente, tanto a espontânea (aquela que experimenta uníssona posição judicante por aderência dos membros que compõe o tribunal), quanto à divergente (desdobrada do conflito de posições interna corporis) submetida à deliberação do órgão jurisdicional responsável por exarar a interpretação autêntica conseguida ao término da uniformização de jurisprudência. Pontue-se: No Brasil, o procedimento de uniformização de jurisprudência enquanto incidente recursal, tem previsão no CPC/1973, art. 476 ao art Em Portugal, o recurso de uniformização de jurisprudência, tanto o advindo da ampliação da Revista, quanto o recurso [extraordinário] em sentido 4 A pacificação de julgados é um fenômeno de práxis forense que traz o sentimento de que as decisões judiciais são conforme a interpretação autêntica, haja vista que pacificar induz "cessar o conflito" sobre os "atos do juiz que importem prejuízos" (julgados). 5 A jurisprudência que se fala é a ciência (sentido clássico da iurisprudentia, tomada como a "ciência do Direito" posta no sentido de depurar a melhor interpretação da lei, no tempo e no espaço) indica responsável por tornar a lei aplicável (perquirir-lhe o sentido), uma vez que é dotada de premissas teóricas (orientação doutrinária) e valores práticos (deve-se considerar a experiência do tribunal e o "espírito da lei"). 3

4 próprio, vem regulamentados, respectivamente, no CPC/2013, art. 686 e art. 687; e, art. 688 ao art II.5. A boa prática da uniformização de jurisprudência atinge todos os tribunais, inclusive os constitucionais que são conclamados a determinar a interpretação autêntica sobre a norma constitucional. A dita transposição do instituto tem visibilidade, tanto na atuação do órgão, quanto no produto da interpretação, como se depreende: a) Atuação do órgão: Brasil e Portugal admitem uma jurisdição constitucional pautada no controle de constitucionalidade tendente a análise, concreta ou abstrata, do Direito posto a apreciação; b) Produto da interpretação: os temas constitucionais pacificados são dotados de força persuasiva ou obrigatória: no sistema brasileiro, as súmulas judiciais, numa leitura bem apertada, têm como exemplo de instituto dotado de força persuasiva as "súmulas de jurisprudência predominante" e de força obrigatória as súmulas vinculantes; enquanto o sistema português experimenta uma relevante discussão sobre os efeitos do acórdão de uniformização de jurisprudência tomados nos domínios do STJ - para se registrar uma única variável -, entendendo uns que a declaração de inconstitucionalidade dos Assentos e a posterior revogação do art. 2º do CC afastariam a força obrigatória permitindo apenas a força persuasiva (J.O.Cardona Ferreira 6 ), enquanto vozes contrárias defendem que ainda se conservam, ideologicamente [por conta do sentido e do valor assentados na jurisprudência uniformizada], uma força obrigatória (António Santos Abrantes Geraldes 7 ). 6 "(...) o legislador assumiu uma atitude radical, preferiu acabar com qualquer força vinculativa de natureza jurisdicional (...) E, assim, hoje temos uma uniformização...que, juridicamente, não uniformiza, salvo tendencialmente. Ou seja: salvo no processo concreto em que a 'uniformização' tiver sido decidida, qualquer entidade, como qualquer Tribunal, pode não seguir o entendimento do Acórdão do STJ dito uniformizador, em causa idêntica, ainda que a subsequente decisão jurisdicional contrária seja, sempre, recorrível (...)". (Ferreira, 2007: p. 189). 7 "Tendo em conta o sentido e o valor que se atribuiu à jurisprudência uniformizada, aprece óbvio que, em princípio, enquanto se mantiverem as circunstâncias em que se baseou a tese do Supremo, os tribunais judiciais devem acatá-la, na medida em que, não o fazendo, além de esse não acatamento poder representar uma quebra injustificada do valor da segurança jurídica e das legítimas expectativas dos interessados, podem ser provocados graves danos na celeridade processual e na eficácia dos tribunais, considerando a previsível derrogação da decisão em caso de interposição de recurso.". (Geraldes, 2013; p. 381). 4

5 III. O modelo brasileiro: súmula vinculante É um instrumento jurisdicional de uniformização de jurisprudência de competência originária e exclusiva do Supremo Tribunal Federal em que se assentam as interpretações autênticas sobre a norma constitucional tomadas em reiterados debates anteriores por acolhimento de, pelo menos, oito ministros que desde a publicação tem efeito vinculante perante os demais órgãos do poder judiciário e da administração pública direta e indireta, em todas as esferas federativas. IV. Paradoxo democrático Quando se uniformiza a jurisprudência para garantia da liberdade pública, se restringe a liberdade de julgar. Leitura teórica: trata-se da prática democrática exercida pelos tribunais sob a óptica da "garantia da liberdade em lei" que, num nível constitucional, pressupõe a proteção especialmente contra os atos [desviados] do Estado e o direito aos bens sociais previstos na Constituição, cuja pacificação do tema é espraiado, obrigatoriamente, para todos os juízos inferiores tornando a interpretação autêntica acessível a todos os jurisdicionados. V. Pontos nevrálgicos O paradoxo destaca dois pontos nodais para o debate sobre a pertinência da uniformização da jurisprudência e, num tom de hierarquia normativa, a estabilização das liberdades conseguida sobre a antítese tensa entre os valores apostos sobre a garantia das liberdades públicas em restrição à liberdade de julgar. A) Liberdade de julgar: contenção da anarquia judicial Problema: princípio da autonomia [dos juízes de direito] - liberdade de julgar - levada ao extremo da interpretação que "legitima" cada magistrado a ser uma fonte própria de criação de direitos do caso concreto, ofendendo a tria constituti orientadora da 5

6 instrução (fato, provas e lei). O desvio caracteriza, a um só tempo, a rejeição à lei e a aversão à jurisprudência. Argumento: necessidade de resgate da jurisprudência, que, ao nosso juízo, deve ser "entendida como a ciência responsável por tornar a lei aplicável, uma vez que é dotada de premissas teóricas e valores práticos" (Pires, 2009: p.141). Fundamento: assentar o poder criador do direito, típico da função jurisdicional, no limite sistêmico firmado sobre a determinação da competência, como garantidora de uma organização judiciária, pautada hierarquicamente em instâncias, que garanta o tratamento igualitário das causas independentemente do juízo e do grau de jurisdição. Eis a conclamação de uma necessária "pacificação de julgados". Exemplos: Verbete 25 - crise entre o STF e o STJ (a questão da prisão civil a que alude o Decreto-Lei nº 911/69, na figura do depositário); Verbete 13 - crise instaurada por deliberação restritiva do CNJ sobre a vedação ao nepotismo. B) Liberdades públicas: uma medida de garantia Problema: desde que se concebeu o Estado como uma sociedade politicamente organizada que tem na lei os limites das relações sociais e nos indivíduos a razão de ser das políticas públicas, cuja Constituição se sobrepõe às demais normas jurídicas quanto à distribuição e garantia dos bens sociais, surgiu uma situação nevrálgica: qual é o limite de proteção do indivíduo em face do Estado? ou, qual os limites das liberdades públicas? Argumento: Considerando-se que as "liberdades públicas" representam o grau máximo de preservação das liberdades 8 justamente por ter na Constituição a sua norma jurídica de garantia, ganha fundamental importância a interpretação autêntica da norma constitucional em vias de permitir o acesso do particular aos bens sociais apostos naquele diploma. Fundamento: realizar a interpretação autêntica da norma constitucional em vias de desvelar-lhe o sentido que permita o acesso igualitário dos indivíduos aos bens sociais reconhecidos juridicamente pelo constituinte originário. 8 Numa relação linear: 1. liberdade natural: caracteriza-se pela falta de limites em que o indivíduo tudo pode fazer (Contratualismo fundador em Thomas Hobbes e John Locke); 2. liberdade civil: é marcada pela substituição do poder irrestrito de tudo fazer em razão da aquisição da proteção social auferida pelo poder surgido da reunião de forças daqueles que anuíram em formar a sociedade (dentre outros, a compensação Jean- Jacques Rousseau); 3. liberdade política: vem da garantia social posta em lei que regulamenta os direitos e deveres dos indivíduos (Teoria normativista com escólio em Hans Kelsen). 6

7 Exemplos: Verbete 11 - garantia da liberdade de locomoção (restrição ao uso de algemas); Verbete 12 - garantia da liberdade econômica com acolhimento ao direito à educação (proibição da cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas). V. Notas finais: aporte ao debate sobre a necessidade de uma uniformização de jurisprudência que se reporte a todos os níveis institucionais A súmula vinculante é uma realidade institucional. A publicação das interpretações autênticas sobre as matérias pacificadas contribui para o controle da anarquia judicial, uma vez que os juízes de direito sabem como devem interpretar a lei em face da Constituição, de sorte que as decisões contrárias aos enunciados justificam o acesso às vias recursais e, em último caso, o acesso direto ao STF por força da "reclamação". A publicação das interpretações autênticas sobre as matérias pacificadas contribui para a preservação das liberdades públicas, já que seu conteúdo, direta ou indiretamente, tem escólio na orientação para que o Estado pratique atos em favor dos particulares como determinado na norma constitucional, o que, a um só tempo, fortalece o constitucionalismo por recrudescer o texto constitucional - e o contratualismo aposto por detrás da teoria -, difunde o sentimento constitucional e tranquiliza a sociedade por confiar na intervenção judicial contra as políticas públicas arbitrárias. O judiciário, na leitura político-liberal, sai fortalecido quanto a relação de antítese tensa entre os poderes fundamentais; ao mesmo tempo em que, na leitura normativo-liberal, reconhece-se a força de sobreposição da Constituição Federal ante às demais normas, em que todos devem se submeter, inclusive o próprio Estado. 7

8 Anexo 1. Texto dos enunciados de súmula vinculante distribuídos por ano de edição Enunciados de súmula vinculante aprovados em 2007 Súmula Vinculante 1. Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar no 110/2001. Súmula Vinculante 2. É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Súmula Vinculante 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Enunciados de súmula vinculante aprovados em 2008 Súmula Vinculante 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Súmula Vinculante 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula Vinculante 6. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Súmula Vinculante 7. A norma do 3o do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional no 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar. Súmula Vinculante 8. São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-Lei no 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante 9. O disposto no artigo 127 da Lei no 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Súmula Vinculante 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Súmula Vinculante 12. A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. 8

9 Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Enunciados de súmula vinculante aprovados em 2009 Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Súmula Vinculante 15. O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula Vinculante 16. Os artigos 7o, IV, e 39, 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula Vinculante 17. Durante o período previsto no parágrafo 1o do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Súmula Vinculante 18. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no 7o do artigo 14 da Constituição Federal. Súmula Vinculante 19. A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula Vinculante 20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa GDATA, instituída pela Lei no /2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5o, parágrafo único, da Lei no /2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1o da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. Súmula Vinculante 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Súmula Vinculante 22. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional no 45/04. Súmula Vinculante 23. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Súmula Vinculante 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 9

10 Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n , de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Súmula Vinculante 27. Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Enunciados de súmula vinculante aprovados em 2010 Súmula Vinculante 28. É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Súmula Vinculante 29. É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula Vinculante 31. É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. Súmula Vinculante 32. O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. 10