FEMPAR FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL

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1 FEMPAR FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL CURITIBA 2010

2 DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Especialista em Ministério Público Estado Democrático de Direito, na área de concentração em Processo Penal, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientador: Prof. Ms. Emerson Luiz Laurenti CURITIBA 2010

3 TERMO DE APROVAÇÃO DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista no curso de Pós-Graduação em Ministério Público Estado Democrático de Direito, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, examinada pelo Professor Orientador Emerson Luiz Laurenti. Prof. Ms. Emerson Luiz Laurenti Orientador Curitiba, 5 de julho de 2010.

4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS SISTEMA ACUSATÓRIO SISTEMA INQUISITÓRIO SISTEMA MISTO EM BUSCA DA VERDADE REAL A PROVA TESTEMUNHAL FASES DA FORMAÇÃO DO TESTEMUNHO CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR FALSO TESTEMUNHO AVALIAÇÃO DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL...44 CONCLUSÃO...47 REFERÊNCIAS...49

5 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo mostrar a evolução e os variados sistemas penais existentes, bem como demonstrar a discussão existente para saber qual é o adotado pelo ordenamento brasileiro. Irá explicitar, também, como funciona o sistema de provas penais, em especial a prova testemunhal. Este trabalho tem por objetivo principal mostrar que a análise das provas testemunhais deve ser realizada com muita atenção, e em alguns casos, com certo receio. Sua credibilidade não é muito confiável, vez que a produção deste meio de prova pode ser feito de qualquer modo, inclusive valendo-se da mentira, porém, neste caso, a testemunha irá incorrer no crime de falso testemunho. Por fim, será analisada a valoração do testemunho de diferentes testemunhas, tais como, crianças, parentes da vítima ou do acusado, policiais, dentro outros. Palavras-chave: Sistemas Processuais. Prova Penal. Prova Testemunhal. Credibilidade. Valoração do Testemunho.

6 6 INTRODUÇÃO O processo penal como é conhecido hoje em dia evoluiu desde que foi concebido. Sua evolução está diretamente relacionada com a mudança do sistema processual penal. Em seu início o sistema era extremamente inquisitório, onde havia pouco ou quase nenhum meio de defesa por parte do acusado. Ele estava à mercê dos julgadores, ou melhor, do julgador, já que a pessoa do acusador e daquele que proferia a sentença se confundia em um só sujeito. Era o detentor de todo o poder dentro do processo. Ao passar do tempo surgiu o sistema acusatório e com ele surgiram princípios que norteiam, até hoje, a defesa do acusado. Passou a existir, efetivamente, o contraditório e a ampla defesa, podendo o réu se defender de uma forma mais justa, ficando no mesmo patamar do acusador, que não mais se confundia com a pessoa do julgador. Após algum tempo surgiu o sistema misto, que possui duas fases. Na primeira fase é basicamente inquisitório e na outra extremamente acusatório. No ordenamento jurídico brasileiro, o melhor exemplo é o inquérito policial e a ação penal. Naquele o inquisitório aparece em todo seu andamento, e neste prevalece o acusatório. Com esta evolução processual, as provas produzidas nos autos passaram a ter um grande valor, já que o acusado pode passar a usá-las em seu favor, e o julgador passou a examiná-las com maior atenção. Através da análise das provas apresentadas o julgador deve sempre buscar proferir uma sentença baseada na verdade real, ou seja, o material probatório deve indicar para o juiz qual é a correta solução para o caso. As provas penais têm o objetivo de convencer o juiz de que a versão apresentada é a verdadeira. Devem ser ao menos, suficientes para a convicção do juiz, que ao exercer seu livre convencimento cumulado com a análise das provas decidirá buscando a verdade dos fatos.

7 7 Existem vários meios de prova, dentre as quais, objeto deste trabalho, a prova testemunhal. É uma prova muito discutida atualmente no que se refere à sua credibilidade, pois como será demonstrado neste trabalho, cada testemunho possui um grau de confiabilidade e isto se deve aos sentimentos humanos, já que deve ser analisado qual o grau de ligação que a testemunha tem com a vítima ou acusado, qual é o interesse que possui em relação ao desfecho do processo e, até, qual a condição pessoal da testemunha. Portanto, o presente trabalho tem por objetivo demonstrar a evolução do sistema processual penal, a importância das provas penais, bem como a atenção que deve ser dada para a análise da prova testemunhal, pois nem todos os testemunhos passam a credibilidade necessária e almejada para a correta decisão do processo.

8 8 1 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS No direito processual penal há (houve) três sistemas penais: o acusatório, inquisitório e um tipo misto. Neste primeiro capítulo serão abordadas as principais características de cada um desses sistemas e a maneira pela qual as provas são produzidas e sopesadas. 1.1 SISTEMA ACUSATÓRIO O sistema acusatório, segundo Aury LOPES JÚNIOR 1 remonta ao direito grego, onde se desenvolve referenciado pela participação direta do povo no exercício da acusação como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves em harmonia com os princípios do Direito Civil. Este sistema coloca o órgão julgador entre as partes, as quais gozam de igualdade entre si, ficando o juiz como um árbitro entre elas, nunca começando uma investigação, assemelhando-se ao processo civil. É um sistema oral, público, possuindo contraditório, adotando-se a livre convicção do julgador, fazendo coisa julgada, e tem como regra a liberdade do acusado. É o sistema que foi adotado pela Constituição de É a maneira mais democrática de se conduzir o processo, possuindo várias características, como as citadas por José Frederico MARQUES 2 a) separação entre os órgãos da acusação, defesa, e julgamento, instaurando-se assim um processo de partes; b) liberdade de defesa e igualdade de posição das partes; c) a regra do contraditório; d) livre apresentação das provas pelas partes; e) regra do impulso processual autônomo, ou ativação inicial da causa pelos interessados. 1 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4 ed. rev. at. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Iuris Editora, 2006, p MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Millenium, 2001, p. 23.

9 9 Dessa forma o processo procura ser mais justo, vez que possibilita ao réu ser acusado por uma pessoa, julgado por outra, estar em pé de igualdade com seu acusador com base na ampla defesa e no contraditório. É uma maneira de assegurar um julgamento justo, que busca realmente a verdade real. Jacinto de Miranda COUTINHO 3 diz que o juiz fica numa posição passiva, sempre longe da colheita da prova. O processo surge, destarte, como uma disputa entre partes, que em local público (inclusive praças), argumentavam perante o júri, o qual, enquanto a sociedade, dizia a verdade vereditcum. O mesmo autor, diz que o sistema acusatório não deixa espaço, da maneira como foi estruturado, para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão, chamou de quadro mental paranóico, em face de não ser o gestor da prova, pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade de decidir antes e, para confirmar sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual torna como verdadeiro. 4 Esse quadro mental paranóico diz respeito à questão do juiz, ao se deparar com determinado processo já ter sua decisão pronta, necessitando, apenas, do surgimento de uma prova que possa confirmar seu pensamento. O magistrado já possui uma solução para um tipo de ocorrência, isto é, já está viciado com casos semelhantes que lhe são apresentados, e já tem seu juízo de valor preparado. José Frederico MARQUES 5 afirma que a forma acusatória traduz a regra de que a descoberta da verdade se opera através do exercício de funções específicas e distintas, dos órgãos fundamentais do processo. O acusador, no sistema processual penal brasileiro, seja o Ministério Público ou o ofendido, deve demonstrar a existência de condições da ação, e na sua falta estará cometendo coação ilegal. 3 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. 1 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Crítica à Teoria do Direito Processual Penal. (Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 23.

10 10 O réu, no sistema acusatório, deve ser tratado como sujeito de direitos, devendo ter suas garantias constitucionais respeitadas. Por isso há essa separação de poderes, onde o acusador moverá uma ação que, posteriormente será julgada por um terceiro imparcial, que no caso é o Estado-Juiz, levando-se em conta todas as provas produzidas pelas partes, sem qualquer intervenção, nesse momento processual, por parte do julgador. Com isso, o legislador brasileiro quis deixar de forma clara a implantação do sistema acusatório no Brasil, separando as funções no processo entre o acusado, acusador e julgador. As características deste sistema englobam, em geral, conceitos e princípios que buscam moldurar o processo de acordo com as normas constitucionais, que é a base de qualquer sistema jurídico. No sistema acusatório não seria diferente, ou seja, vários são os princípios que norteiam este processo, tais como: princípio acusatório; do juiz natural; da acusação; da defesa; da oralidade e da publicidade. A seguir serão analisados um a um. O princípio acusatório tem seu alicerce na divisão entre o acusador, réu e julgador, onde um não pode interferir na atividade do outro, acarretando, assim, a cada parte atuações diferenciadas no processo, ou seja, direito de defesa do réu, de acusação pelo autor e de julgador exercido pelo juiz. Percebe-se, então, que o órgão jurisdicional deve atuar de forma imparcial ao julgar a lide, estando todas as partes em pé de igualdade, no mesmo patamar. Outro princípio importante é o do juiz natural, que exerce um papel importante no processo, qual seja, o da condução do mesmo. Ele só será atendido se o julgador permanecer imparcial durante todo o trâmite processual, ou seja, deve julgar a causa favorável ou desfavoravelmente sem tender nem para acusação nem para a defesa, assegurando a eficácia jurisdicional necessária à demanda.

11 11 Para Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO 6 a imparcialidade do juiz funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão porque se busca criar mecanismos capazes de garanti-la. E continua, que a imparcialidade é uma garantia tanto para aquele que exerce a jurisdição, como para aquele que demanda perante ela. Tem-se, então, que este princípio busca equilibrar a lide processual, buscando não desvirtuar as funções do julgador. O princípio da acusação consiste na imputação de uma infração penal a alguém, podendo este ser condenado no caso de ser levado a juízo. Para Geraldo PRADO 7, alguns requisitos devem ser necessariamente, preenchidos para que se tenha uma acusação de fato, quais sejam: o direito de ação deve estar voltado à conformação da decisão jurisdicional; a acusação deve ser exercida por pessoa ou órgão distinto daquele que irá julgar; deve incluir o direito de provar os fatos consistentes na acusação deduzida; a acusação deve integrar o direito de ação, e por esta que o acusado se defenderá; deve limitar o objeto da demanda; e legitimar o autor para propô-la, desde que venha fundada em uma justa causa. Neste sistema, o acusado está no mesmo nível do acusador, podendo valer-se de todos os meios dispostos no ordenamento jurídico para se defender de qualquer acusação que lhe foi imposta a fim de convencer o juiz de que não é o autor de determinada infração penal, daí a importância da separação dos poderes e deveres entre o acusado, acusador e juiz. Isto vem preconizado pelo princípio da defesa. Geraldo PRADO 8 diz em sua obra Sistema Acusatório que algumas diretrizes devem ser atendidas para evitar qualquer dano a este princípio. Diz que deve haver publicidade de todo procedimento a fim de se evitar a restrição do acusado ao acesso a informações importantes do processo, tendo em vista que é 6 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios do direito processual penal brasileiro. Direitos Fundamentais. Disponível em: Acesso em: 08 fev PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p Ibidem, p. 141.

12 12 dessas que irá preparar sua defesa. Deve ter o acusado, ainda, à sua disposição todas as informações necessárias a respeito dos comportamentos processuais, inclusive com esclarecimentos acerca de qual caminho é o melhor a ser tomado. Há, ainda, o princípio da oralidade. A oralidade é composta por algumas características, quais sejam: predominância da palavra falada, imediatidade da relação do juiz com as partes e com os meios de prova, a identidade física do órgão judicante em todo o decorrer do processo e a concentração da causa no tempo. Não se pode admitir no processo penal que dá análise das provas o processo se perpetue no tempo. Por isso que a oralidade é uma das melhores formas de garantir a liberdade do acusado dentro do processo, já que se for depender da apreciação de todas as provas juntadas no processo pelo juiz, pode ser que este se prolongue por um longo tempo, ficando o acusado recluso, quando poderia aguardar o trâmite processual em liberdade. Ele torna o processo mais célere, ao passo que a instrução se desenvolve de forma mais eficaz, não ficando restrita a um procedimento escrito. A oralidade coloca o acusador e o acusado com seu defensor frente a frente num debate que será analisado pelo julgador, possibilitando ao juiz uma forma mais imparcial para a decretação de sua sentença. Por último tem-se o princípio da publicidade, que é uma das principais características do sistema acusatório, vez que um processo sigiloso é próprio de outro sistema penal, o inquisitório. A publicidade possui tamanha importância que o legislador constituinte o incluiu no art. 5º, inc. XXXII e LX e art. 93, inc. IX da Constituição Federal 9. 9 Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (...) LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Art. 93 (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos

13 13 Desta forma, percebe-se que a publicidade é essencial para um processo digno e justo pilares do sistema acusatório, sendo este princípio uma das maiores garantias dos cidadãos frente ao poder punitivo do Estado. Ele é, ainda, um dos delimitadores entre o sistema acusatório e o sistema inquisitório, vez que neste o que vale e predomina é o sigilo processual, sem qualquer fiscalização por parte do povo. Assim, como já dito, conclui-se que o sistema acusatório foi adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro quando da edição da Constituição Federal de 1988, vez que nesta foram adotados todos estes princípios, dentre outros mais. 1.2 SISTEMA INQUISITÓRIO O sistema acusatório, em princípio, foi adotado pelo ordenamento brasileiro, porém o Código de Processo Penal Brasileiro possui resquícios inquisitórios, como por exemplo, o inquérito policial, que é realizado de forma sigilosa, não respeitando princípios como os da ampla defesa, contraditório e publicidade, conferindo ao juiz o poder de diligenciar em busca da tão procurada verdade real, comprometendo, assim, a imparcialidade de seu julgamento. Este sistema é consagrado por conferir ao acusado poucas ou nenhuma garantia de um julgamento correto, justo, já que o acusador e julgador do processo se concentra numa só pessoa. Desta forma o acusado não parece ser um sujeito de direitos, mas sim, um mero objeto dentro do processo, onde o julgador tentará provar para toda a sociedade que o acusado é realmente culpado. O julgador irá valer-se de todos os meios possíveis de investigação legais e, inclusive, os ilegais, tal como, tortura, que para muitos, é a forma mais eficaz de se chegar à tão almejada confissão. Ele suprime, na realidade, as possibilidades de defesa por parte do acusado, uma vez que sua prisão é a regra, passando a ser, como dito acima, um mero objeto de investigação. quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

14 14 É um sistema totalmente contrário aos princípios do sistema acusatório, já que neste o indivíduo esta completamente protegido pelos princípios, que não o deixará de mãos atadas frente aos atos punitivos por parte do Estado. Aqui, o princípio da imparcialidade praticamente está abolido, já que como foi dito, o acusador e julgador se confunde numa mesma pessoa. O sistema inquisitório tem sua base inicial o modelo Egípcio, no qual o poder absoluto se concentrava, exclusivamente, nas mãos do Governo, sendo que as principais características da época eram que a acusação era tida como dever de todos que tivesses conhecimento do crime, polícia repressiva e a cargo das testemunhas, instrução pública e escrita, desenvolvida nas províncias por um sacerdote que exercia a função de juiz e o julgamento era secreto e solene. 10 Este sistema, como é conhecido, teve seu início em Roma, e tratava-se de um procedimento público, realizado unicamente em nome do Estado romano, e concebia ao magistrado os poderes de investigação e deliberação, podendo este valer-se, inclusive, da já mencionada tortura. É um sistema marcado pelos regimes absolutistas, que deixou marcas, resquícios até os dias atuais, como a inquisitoriedade, onde os poderes de investigar e julgar se concentram numa só pessoa, deixando a defesa sem o contraditório. Para Guilherme de Souza NUCCI 11, este sistema, apesar de ser brutal, também trouxe algumas vantagens, considerando as condições da época Ainda que pareça um despotismo singular, esse sistema teve suas vantagens no período que decorreu entre os séculos XII e XVIII, pois, permitindo instruções secretas, facilitava ao homem humilde, exposto às arbitrariedades dos ricos e poderosos, o acesso à justiça, livrando-o das vinganças que certamente viriam após ter feito sua acusação. Os abusos, no entanto, acabaram inviabilizando o sistema inquisitivo. O mesmo autor enumera algumas características do sistema inquisitório. Havia uma enorme concentração nas mãos do julgador, sendo este, ao mesmo 10 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos S.A, p NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 148.

15 15 tempo, acusador, defensor e juiz. A confissão do réu era um elemento indispensável para levá-lo à condenação. Não haviam debates orais, predominando, assim, um procedimento completamente escrito. Os julgadores eram irrecusáveis e permanentes. O procedimento, no sistema inquisitório, era dominado pelo sigilo, segredo, não havendo qualquer meio de contraditório. A defesa exercia um papel meramente decorativo. E, mesmo com todas essas restrições, havia a possibilidade de ingressar com recurso da sentença, o que, como visto, parece ser algo desnecessário, pois este seria julgado pelos mesmos julgadores que o levaram à condenação. 12 Este sistema, como já dito, é escrito, secreto, não permite o contraditório e a prova é legalmente tarifada. A prisão preventiva é adotada como regra neste sistema como uma medida cautelar, pois aqui se presume a culpa do réu. Percebe-se que este sistema não é nem um pouco democrático, vez que não possibilitando ao acusado o contraditório e aglomerando todos os poderes inerentes de um processo (julgar, defender e acusar) numa mesma pessoa, torna o julgamento um meio completamente imparcial. O acusado senta nos bancos dos réus já sabendo qual será o seu destino dentro deste julgamento, pois não poderá em nenhum momento ter acesso às provas, investigações que estão sendo feitas contra sua pessoa. Ele já sabe que a possibilidade de ser condenado beira a certeza. Este sistema inquisitório é adotado no Brasil dentro do direito processual penal, mais especificadamente no inquérito policial. No inquérito não incidem os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que, tecnicamente, não há uma acusação nem um acusado, não precisando, assim, respeitar estes princípios. É um ato secreto e sigiloso, como dita a regra do sistema inquisitivo. 1.3 SISTEMA MISTO 12 Idem.

16 16 É um sistema que teve início na França, após a Revolução Francesa, onde as investigações eram realizadas, primeiramente e secretamente, por um juiz instrutor, o qual fazia a identificação e qualificação do acusado. Aqui valiase das regras do sistema inquisitório. Após isto, com a instituição da ação penal, passou-se a usar também, dentro do mesmo processo, os ideais da forma acusatória, ou seja, passou a usar o contraditório, ampla defesa, oralidade e, inclusive, a publicidade de todos os atos judiciais. Percebe-se, então, que é um sistema dividido em duas fases. A primeira, uma fase instrutória, basicamente inquisitorial, e a segunda, uma fase de julgamento, onde prevalece o sistema acusatório. O sistema que o Brasil adota, para alguns doutrinadores, é o misto, pois no ordenamento processual penal brasileiro fica fácil a percepção da separação dessas fases, ou seja, do inquérito policial e da ação penal. Guilherme de Souza NUCCI diz que o sistema adotado pelo Brasil, mesmo que não oficialmente, é o misto, vez que para ele há dois enfoque que devem ser levados em conta: o constitucional e o processual. Se for levar em conta a Constituição Federal, pode-se dizer, sem sombras de dúvidas, que nosso ordenamento é exclusivamente acusatório, tendo em vista todos os princípios que ditam as regras deste sistema. Porém, tem-se que ter como base, igualmente, o enfoque processual, vez que o Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado numa nítida ótica inquisitiva. 13 Porém, há doutrinadores que discordam da ideia de Nucci, alegando que o sistema adotado pelo Brasil é o acusatório. Para Fernando da Costa TOURINHO FILHO 14 o sistema adotado é realmente o acusatório, já que, no seu entendimento 13 NUCCI, Guilherme de Souza. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito Processual Penal. v ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p

17 17 O processo é eminentemente contraditório. Não temos figura de juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede investigação não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio de denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências ou sessão). O ônus da prova incube às partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A base para quem alega que o Brasil adota o sistema acusatório é que o juiz, na ação penal, não fica vinculado ao que ocorre no inquérito policial, pois ele poderá avaliar novamente as provas colhidas em sede inquisitorial, deverá ouvir os depoimentos das mesmas testemunhas que já foram ouvidas. Entretanto, o sistema misto realmente é visto como o adotado pelo ordenamento brasileiro, mesmo com essas ressalvas citadas, pois na fase do inquérito, os resquícios do sistema inquisitivo são, ainda, muito fortes e de fácil percepção. Tanto que a falta de contraditório e ampla defesa nessa fase não acarretará a nulidade do processo. Para Hélio TORNAGHI 15, o sistema adotado pelo ordenamento brasileiro é o misto, pois as duas fases estão presentes, ou seja, o inquérito (inquisitório) e a ação penal (acusatório). Diz que a apuração do fato e da autoria é feita no inquérito policial (somente nos crimes falimentares o inquérito é judicial). O processo judiciário compreende a instrução e o julgamento. Nos crimes da competência do Júri esta duas atividades estão separadas em duas fases, entre as quais, e interpõe a decisão de pronúncia. Por meio desta o juiz, entendendo estar provado o fato e a autoria (a lei fala em indícios, mas essa palavra tem ali o sentido de provas CPP, art. 408), manda o réu a julgamento pelo Júri. Nos demais crimes tudo se faz em seqüência, instrução e depois julgamento. Mas, se bem que o inquérito seja inquisitório e processo judiciário acusatório, em suas linhas gerais, na verdade, um e outro têm brechas: no inquérito permite-se ao ofendido e ao indiciado requererem diligências (CPP, art. 14) e, na fase judiciária, inúmeros são os atos escritos, e se permite, por vezes, o segredo (v. g., CPP, arts. 486, 745, 792, 1º). E o juiz pode sempre determinar as diligências necessárias para descobrir a verdade (CPP, arts. 156, fine, 176, 209 etc.). 15 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 10 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva Editora, vol. I. p.18.

18 18 Deduz-se, então, que o sistema misto vale das vantagens de cada um dos sistemas penais (acusatório e inquisitório) e retira os inconvenientes de cada um deles EM BUSCA DA VERDADE REAL Um dos princípios que rege o processo penal é o da verdade real. Ela é buscada através de um procedimento justo, ou seja, num processo onde há o contraditório e ampla defesa. Não se pode alcançá-la por meio de provas ilícitas. Devem ser sempre, provas colhidas e apresentadas perante um juízo imparcial. Essa busca pela verdade real não pode em nenhum momento ferir garantias constitucionais, tais como, as já citadas, ampla defesa e contraditório. O juiz, ao julgar, deve analisar todas as verdades formais, que são todas aquelas juntadas durante o processo, com o intuito de atingir a tão almejada verdade real. Este princípio vigora quando o juiz determina a realização de algumas diligências necessárias para que ele possa dirimir toda e qualquer dúvida acerca de um ponto que tem extrema relevância dentro do processo, já que não deve, em nenhuma hipótese, julgar sem ter certeza, ou pelo menos, julgar com dúvidas que podem ser solucionadas. Segundo Luiz Francisco Torquato AVOLIO 17 O princípio da verdade real, que também se denomina da verdade material, como originariamente concebido, diz respeito ao poder-dever inquisitivo do juiz penal, tendo por objeto a demonstração da existência do crime e da autoria. A prova penal, assim, é uma reconstrução histórica, devendo o juiz pesquisar além da convergência das partes sobre os fatos, a fim de conhecer a realidade e a verdade dos fatos. 16 Ibidem. p AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 38.

19 19 É um princípio utilizado com frequência pelos magistrados quando de suas sentenças. Ele analisa as provas juntadas no processo (as verdades formais) e com base nelas tenta chegar a real. Quando não enxerga indícios de que essas provas são cabais para a condenação do acusado, absolve-o com base neste princípio. Como exemplo tem-se um julgado proferido no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pelo Relator Delmival de Almeida CAMPOS 18 FURTO - RES FURTIVA EM PODER DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - INDÍCIOS ISOLADOS - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - A inversão do ônus da prova, em face de a res furtiva ter sido encontrada com o acusado, não é uma regra absoluta, por submeter-se ao princípio da verdade real, cedendo ante as peculiaridades do caso concreto. Caracterizado que a imputação ao acusado da prática de furto se lastra apenas em indícios isolados, os quais não encontram respaldo no arcabouço probatório laborado no feito, mostrando-se parcos ao sustento da tese acusatória, resulta ser imperiosa a absolvição do acusado, em face do princípio contido no brocardo in dubio pro reo. Apelação desprovida. Da análise deste julgado, percebe-se que o julgador, analisando o processo, observou que as provas colhidas não eram suficientes para incriminar o acusado, e utilizando-se do princípio da verdade real, julgou o processo em favor do acusado, in dubio pro reo. Fernando CAPEZ 19 diz, a respeito do tema, que No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante nos autos. Esse princípio é do próprio processo penal, já que no cível, o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas. A verdade real se preocupa com a busca da verdade dos fatos, isto é, tem a intenção de demonstrar como de fato foram os acontecimentos que estão sendo 18 BRASIL. TJMG: Processo /001. Rel. Delmival de Almeida Campos. Data do Julgamento: 03/10/2007. Disponível em < numerocnj=&dvcnj=&anocnj=&origemcnj=&tipotribunal=1&comrcodigo=0091&ano=0 4&txt_processo=001418&dv=4&complemento=001&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsu lta=&tipofiltro=and&orderbydata=0&relator=&datainicial=&datafinal=07/03/2010&resultpa gina=10&dataacordaoinicial=&dataacordaofinal=&pesquisar=pesquisar>. Acesso em: 03 mar CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p

20 20 julgados dentro do processo. Deve mostrar que o acusado realmente é o autor dos fatos a ele imputado ou, no caso da defesa, mostrar que ele é inocente, não tendo qualquer relação com o ocorrido. Porém, para alguns, essa busca pela verdade real pode fazer com que o magistrado deixe de ser imparcial no julgamento, pois quanto mais ele tende a buscar essa verdade, ele pode estar pendendo para um lado e, inclusive, fazendo o papel do Ministério Público. Eugênio PACELLI 20 diz que Talvez o maior mal causado pelo citado princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. Com efeito, a crença inabalável segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da idéia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal. Para o autor essa busca pode trazer a tona os ditames do sistema inquisitório, já que neste o juiz é quem acusa, portanto, quem investiga. Pode vir a tornar o processo imparcial, já que como é sabido, este mesmo juiz-acusador será o juiz-julgador. Tem-se, então, que essa tão almejada busca deve ser feita com extrema parcimônia por parte do magistrado, já que ele pode enganar a si próprio. Todo humano é limitado e tem sua falibilidade. Fernando da Costa TOURINHO FILHO 21, ao tratar deste assunto, diz que mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de verdade processual ou verdade forense, até porque, por mais que o Juiz procure fazer uma reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma falsa verdade real. Essa falsa verdade real que o autor se refere, é aquela em que se alcançada, tudo levará a crer que o julgador proferiu um julgamento imparcial ou até mesmo, cometeu uma injustiça, já que uma vez decretada a absolvição do 20 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 47.

21 21 acusado, mesmo que após o trânsito em julgado desta sentença surjam novas provas, esta não pode ser revista. Desta forma a busca da verdade real não foi efetivada. Este é um tópico difícil de ser alcançado, porém deve ter preferência em todo e qualquer julgamento, pois somente assim o processo estará envolvido da justa e correta sentença.

22 defesa. 22 Ela tem uma importância fundamental para justificar os fatos que estão 22 2 A PROVA TESTEMUNHAL A prova no processo penal tem por objetivo demonstrar a verdade sobre um determinado fato, fazer a restituição de um fato criminoso e não indicar o culpado pelo crime, ou seja, tem como função indicar a verdade real. Ela possui três elementos, quais sejam, o objeto, o sujeito e o meio de prova. O objeto da prova é o fato propriamente dito; o sujeito da prova é aquele que efetivamente demonstra o objeto; e, por fim, o meio de prova é tudo aquilo que é utilizado para justificar, para comprovar se aquilo que está sendo demonstrado realmente ocorreu, por parte da acusação, ou não, por parte da sendo investigados e, principalmente, formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes da causa. Paulo RANGEL ao tratar sobre o tema no livro Direito Processual Penal diz que...o objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa a lide. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias. 23 O convencimento do juiz acerca de um determinado fato será feito de acordo com sua interpretação em cima das provas apresentadas dentro do processo penal. Como meios de prova tem-se o exame de corpo de delito, interrogatório do acusado, perguntas ao ofendido (quando possível), testemunhal, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareação, documental e busca e apreensão. Todas elas são importantes para o processo penal, vez que será pelo conjunto das provas que o juiz irá se convencer acerca de um determinado fato, onde ele poderá absolver ou condenar o réu. 22 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 4 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, p RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 406.

23 23 Acerca do convencimento do juiz, José Frederico MARQUES 24 afirma, na obra Tratado de Direito Penal que:...em primeiro lugar, o livre convencimento não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbítrio. Esse princípio libertou o juiz, ao ter de examinar a prova, de critérios apriorísticos contidos na lei, em que o juízo e a lógica do legislador se impunham sobre a opinião que em concreto podia o magistrado colher; não o afastou, porém, do dever de decidir segundo os ditames do bom senso, da lógica e da experiência. O juiz penal irá fundamentar sua decisão de acordo com seu convencimento, porém deve ter uma atenção acerca da credibilidade das provas apresentadas. Por isso que além da livre convicção que a lei lhe permite utilizar, ele deve valer-se, igualmente, de sua experiência como julgador, que irá lhe permitir analisar todas as provas e poder descartar aquelas que não contribuirão em nada para o processo ou que, ainda, sejam provas falsas, ilícitas, que foram produzidas para tentar confundir o juiz na hora de julgar o feito. Dentro desse raciocínio, o juiz deve dar uma atenção em especial para as provas testemunhais, vez que em muitos casos dentro do processo penal o julgamento versa sobre a morte de alguém e a pessoa que estará depondo sobre o ocorrido poderá falar coisas que não conferem com a realidade. Isso pode acontecer, por exemplo, porque a testemunha estará sob forte emoção, e irá dizer qualquer coisa que proteja os interesses daquele que está defendendo. O ato de testemunhar diz respeito à narração verbal sobre um determinado fato que diz respeito àquilo de que se tem conhecimento. O depoimento da testemunha vem para declarar a veracidade do acontecimento que é objeto de um processo. A testemunha irá dizer suas percepções sensoriais imediatas, as quais buscou fora do processo, acerca de um dado objetivo pretérito, e este depoimento será aceito como um meio de prova. 25 As testemunhas se classificam em direta, que é aquela que se refere a algo que presenciou, que teve contato direto sobre aquilo que vai falar. Como ela 24 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 2. p AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op cit. p. 14

24 24 estava presente e viu o que realmente aconteceu, seu testemunho vem palpada na autenticidade. A indireta é a pessoa que ouviu dizer sobre o ocorrido, ela vai se referir a algo que não presenciou. Há, ainda, outras classificações, como a testemunha própria, ela sabe algo a respeito do fato que está sendo imputado ao acusado (pode ser direta ou indireta), irá dizer sobre um fato que presenciou ou ouviu dizer. A imprópria seria aquela que não tem qualquer conhecimento a respeito do fato, porém pode vir a auxiliar no esclarecimento, pois irá depor sobre um ato do procedimento, e.g., testemunhas abonatórias, peritos, etc. Tem-se, por fim, a testemunha propriamente dita ou numerárias, que prestam compromisso legal de dizer a verdade, sendo computadas, não podendo ultrapassar o limite legal, e a informante, que deixa de prestá-lo por possuir alguma relação direta com os envolvidos no caso. A prova testemunhal possui diversos conceitos, mas é evidente que todos possuem o mesmo sentido, qual seja, que o testemunho dentro do processo penal é o centro das investigações e influencia sobremaneira nos pareceres ministeriais, bem como na decisão judicial. Marcellus Polastri LIMA 26, no livro A prova penal, ao tratar sobre o tema diz que:...a prova testemunhal é das mais importantes para o processo(...)apesar de sua importância, e de ser a prova por excelência, já que a mais comum, pela falibilidade da pessoa humana, que vai dar o testemunho, é chamada de a prostituta das provas, pois não é incomum que o depoimento da testemunha contenha muito de seu emocional, e, assim, poderá distorcer, pela percepção à distância, os caracteres de uma pessoa. José Frederico MARQUES 27, a respeito deste tema diz que a prova testemunhal é a que se obtém sobre fatos que se contêm no litígio penal. As pessoas que prestam esse depoimento têm o nome de testemunhas, as quais, são terceiros chamados a depor, sobre suas percepções sensoriais, perante o juiz. 26 LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Penal. 2 vol. 2 ed. Campinas: Millenium, p. 403.

25 25 Segundo Denilson FEITOZA, a prova testemunhal possui as seguintes características. A da imediação judicial, ou seja, a prova testemunhal é somente aquela que é colhida em juízo, tendo como destinatário o juiz da causa. Tem-se, também, a oralidade, isto é, o depoimento da testemunha é colhido oralmente 28, porém há aqueles que podem fazê-lo por escrito, como ocorre com o presidente e vice-presidente da República, os presidentes do Senado Federal, dentre outros. O autor elenca ainda como características a objetividade e a retrospectividade, ou seja, a testemunha não deve emitir suas opiniões pessoais e deve se ater acerca de fatos passados. 29 Tem-se, portanto, que o fundamento, a base da prova testemunhal é a de que se presumi que o depoente fale apenas a verdade dos fatos, aquilo que ele realmente sabe acerca de um determinado caso. A oralidade na prova testemunhal é de suma importância, pois, como é sabido, na linguagem escrita é mais fácil de termos variadas interpretações quanto a um determinado fato, assunto. A dissimulação ocorre com mais frequência neste tipo de linguagem, deixando o testemunho, a prova testemunhal um tanto quanto duvidosa. Neste contexto, diz José Carlos G. Xavier de AQUINO 30 insta acrescentar que o juiz, ouvindo a testemunha de viva voz, pode analisar não só o seu comportamento expressivo, como também o seu grau intelectual e a sua ligação afetiva com o ofendido ou acusado, de sorte a auscultar a verdade do dictum(...)este contato direto com a testemunha possibilita ao juiz extrair circunstâncias do fato investigado que para o relator, muitas vezes, sejam de somenos importância, mas que para o deslinde do caso sejam de relevo(...)o magistrado, percebendo que a testemunha deixa entrever a sua intenção de falsear a verdade, ao formular as perguntas pode estabelecer contradições, de modo que desestabilize o estado emocional do narrado. 28 O art. 204 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal assim dispõem: O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos 29 FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 5 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, p AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op. cit., p

26 26 A testemunha tem o dever de dizer a verdade, tendo que, inclusive, prestar compromisso legal de que assim agirá, sob pena de ser acusada por falso testemunho. O depoente não pode simplesmente agir por presunção, ou seja, dizer algo porque presumi que assim o foi. Em alguns casos, a testemunha, ao depor, pode começar a inverter alguns fatos, ficar nervoso e começar a dar aqueles brancos durante seu testemunho, e para não deixar incompleta sua história, começa a encher tais lacunas com presunções. Por isso, além da atenção que o juiz deve ter em analisar o testemunho, a própria testemunha tem que tomar cuidado com a linguagem usada, pois não deve fazer com que suas palavras permitam mais de uma interpretação acerca do fato. Frise-se, a declaração testemunhal se dirige de um sujeito para outro. 2.1 FASES DA FORMAÇÃO DO TESTEMUNHO Uma testemunha deve dizer sempre, como já dito, sua real visão acerca de um determinado fato. Suas palavras devem ser direcionadas para que se busque a verdade, sem deixar dúvidas para o juiz. Para se chegar a um depoimento final, o depoente passará por algumas fases até formar seu testemunho. Para José Carlos G. Xavier AQUINO são três as fases da formação do testemunho, quais sejam, o conhecimento do fato, a conservação desse conhecimento e a declaração do conhecimento. 31 Todas essas fases fazem parte da memória daquele que está testemunhando, pois foi ele que viu ou, em alguns casos, ouviu dizer sobre o ocorrido. Não se pode admitir que a pessoa faça seu testemunho com base no fruto de sua imaginação. Agora passa-se a analisar cada fase da formação do testemunho. 31 Ibidem. p. 25.

27 27 Primeiramente, o conhecimento. AQUINO 32, ao citar João Mendes de Almeida Júnior, diz que o conhecimento é uma função vital, pela qual o sujeito congnoscente recebe e exprime em si mesmo a ação e a forma da causa; assim se verifica que o conhecimento consta de três elementos, isto é, de um sujeito cognescente, de um objecto cognoscível, e do acto da união entre este e aquele, de sorte que, formalmente, o conhecimento consiste neste acto da união pelo qual o objecto é apreendido pelo sujeito e neste representado por meio da espécie expressa. É uma percepção de coisas imediatas e presentes. O conhecimento é, basicamente, aquilo que o sujeito realmente viu ou ouviu. Essas percepções são possíveis tendo em vista os sentidos humanos, sendo a visão e a audição os mais eficazes. O conhecimento, assim como a própria testemunha, pode ser classificado em direto e indireto. O primeiro, como o próprio nome já diz, é aquele pelo qual o depoente teve um contato de primeiro grau, e o segundo quando a informação do fato é veiculada para o sujeito por todo e qualquer meio de comunicação 33. Vincenzo MANZINI 34, a respeito desse tema, diz que não é necessário que a percepção seja consequência da presença material da pessoa, sempre que esta se encontre em condições de poder ouvir ou ver, etc., ainda sem achar-se em condições de perceber todos os elementos e circunstâncias do fato. Entretanto, neste caso é necessário que a pessoa exponha a situação em que se achava. Assim, por exemplo, é válido como elemento de prova o testemunho de quem pode ver ou ouvir às escondidas, ou seja, sem ser visto por quem executou o fato ou teve a conversação sobre a qual se depõe. Assim, percebe-se que o conhecimento direto pode se basear em fatos em que o sujeito não os tenha presenciado, mas que, ao menos, possa ter ouvido sem 32 (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. A Celebração da Chave da Academia ou Festa Symbolica da Attenção. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 20, 1912 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, p. 26). 33 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. Cit. p (MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto Processuale penale italiano. v. 3. [s.a.]. p. 254 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, p. 27).

28 28 que seja percebido que está tendo conhecimento sobre o caso. Ele não precisa estar, necessariamente, frente a frente ao fato. No conhecimento indireto, o sujeito não viveu a experiência, mas dela teve conhecimento por causa de determinadas circunstâncias, e.g., policial que atendeu o evento. Neste caso deve-se tomar cuidado, pois senão todas as pessoas que conseguissem informações do caso através da imprensa poderiam querer ser testemunha do caso. A testemunha, neste caso de conhecimento indireto, deve ser necessariamente uma pessoa idônea. 35 Não basta que o sujeito tenha só o conhecimento do fato, ele necessita de atenção e compreensão também, ainda mais porque podem haver acontecimentos que possam desviar a percepção da testemunha quando do ocorrido, fazendo com que o sujeito não perceba corretamente o que viu ou ouviu. Isso pode gerar alguns enganos, pois o sujeito poderá acreditar naquilo que viu de forma errada, mas não irá depor de forma diferente. Mesmo que tenha havido algo que desviou sua atenção do ocorrido, o depoente irá testemunhar sobre aquilo que realmente viu. A segunda fase da formação do testemunha é a conservação do conhecimento. Qualquer que seja o testemunho, ele deve se basear em fatos pretéritos, assim, tem-se que o principal elemento desta fase é a memória, e é aqui que a prova testemunhal pode vir a falhar, já que a memória pode desgastar, o sujeito não se lembrar direito do que viu ou ouviu, e pode começar a distorcer os fatos como realmente ocorreram. C.J.A. MITTERMAYER 36 diz que o intervalo entre o acontecimento e o depoimento pode modificar consideravelmente a natureza d este. A imaginação transforma facilmente a recordação dos factos confiados à memória; e então pode acontecer que certas circunstâncias sejam postas em lugar inferior, que outras tenham cores mais vivas, em virtude de uma operação 35 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. Cit. p (MITTERMAYER, C.J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, p. 263 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, p. 40).

29 29 chimerica do espírito, que se apressa em preencher as lacunas da memória; torna-se difícil então distinguir o que é verdadeiro do que é imaginário. Não obstante ter a melhor vontade, a testemunha, chamada a depor muito depois do acontecimento, não pode mais separar a observação real das creações phantásticas do espírito; em uma palavra, quanto mais viva for a sua imaginação, tanto maior risco de cair na inexatidão. O autor ressaltou muito bem a falibilidade da prova testemunhal, pois quanto mais antigo o acontecimento mais difícil será de se lembrar do que realmente ocorreu. Ainda mais quando o caso depende de detalhes importantes para sua solução. O que pode ocorrer são falsos testemunhos, depoimentos contraditórios e, na pior das hipóteses, nos casos em que algumas partes esquecidas sejam suprimidas pela imaginação. Um exemplo pode ser em casos de testemunho no tribunal do júri. Um sujeito é chamado para depor ainda quando das investigações preliminares, no inquérito policial. O processo corre, e.g., por 5 anos. O acusado é encontrado, indiciado e pronunciado. A testemunha é novamente chamada para prestar seu depoimento no pleno 5 anos depois de suas primeiras declarações. É lógico que seu depoimento, não necessariamente, poderá vir com outra versão, se contradizendo com aquele já prestado há anos atrás. Assim, percebe-se que a conservação do testemunho não é fácil de ser mantida, já que a memória é falível, assim como todos os seres humanos. A terceira e última fase da formação do testemunho é a declaração, isto é, o próprio testemunho, a externização através da fala de tudo aquilo que o sujeito viu ou ouviu e conservou em sua memória. José AQUINO 37 diz que a declaração testemunhal consiste no relato do fato que foi inferido por meio da percepção e, consequentemente, registrado na memória do sujeito. Essa é a principal fase da formação do testemunho, já que é neste momento que o sujeito irá dizer o que sabe, o que viu, o que escutou acerca do caso que está sendo analisado. E irá dizer, testemunhar, para aquele que está em 37 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. cit., p. 42.