JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO Nº 02 SESECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO

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1 JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO Nº 02 SESECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO Referência: Pregão Eletrônico n 001/2013 Processo Administrativo n : 2012/2508/ Cuida-se de reposta ao Pedido de Impugnação ao Edital interposto por empresa, referente ao Pregão Eletrônico Nº 001/2013, cujo objeto é a aquisição de servidores. Storages e serviços de informática que irão complementar a estrutura tecnológica da Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins. DA ADMISSIBILIDADE: 2. Nos termos do disposto no art. 18 do Decreto de 31/05/2005, é cabível a impugnação, por qualquer pessoa, do ato convocatório do pregão na forma eletrônica até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública. 3. Desse modo, observa-se que a Impugnante encaminhou sua petição, via no dia 14/08/2013 às 12h14m, e, considerando que a abertura da sessão pública do pregão está agendada para o dia 16/08/2013, a presente Impugnação apresenta-se tempestiva. DOS PONTOS QUESTIONADOS 4. Dentre os produtos descritos no ITEM 5.3 (DISPOSITIVO DE FITA) do Termo de Referência, constante do Anexo II, estão identificados os seguintes produtos no item 5.3.2: DOS RECURSOS E ITENS ADICIONAIS Deverá ser fornecido ainda um total de 60 (sessenta) cartuchos LTO 5de 1.5 TB (terabytes)cada; Deverá ser fornecido também um total de 5(cinco) cartuchos para limpeza, compatíveis com as unidades ofertadas; Entretanto, em que pese restar consignado expressamente constar do preâmbulo do ato convocatório que o presente pregão eletrônico é do tipo MENOR PREÇO POR ITEM, consta do item 7.6, d do Edital o seguinte: 7.6 Na proposta de preços deverão constar, pelo menos, as seguintes condições, conforme modelo constante do Anexo III: a) razão social e CNPJ da empresa, endereço completo, telefone, fax e endereço eletrônico ( ), este último se houver, para contato, bem como nome do proponente ou de seu representante legal, CPF, RG e cargo na empresa, Banco, agência, número da conta-corrente e praça de pagamento;

2 b) prazo de validade, não inferior a 60 (sessenta) dias corridos, a contar da data de sua apresentação. c) prazo máximo de entrega para os itens é de 30 dias corridos, a partir da assinatura do contrato. d) preço total de cada item, de acordo com o (s) preço (s) praticado (s) no mercado, conforme estabelece o inciso IV do art. 43 da Lei Federal nº /93, em algarismo e por extenso (total), expresso em moeda corrente nacional (R$), com no máximo 02 (duas) casas decimais, inclusive na etapa de lances, considerando as quantidades constantes nos Termos de Referência - Anexo II do presente Edital. (grifamos) No que se refere a formulação de lances, consta da Cláusula do ato convocatório que Assim como as propostas de preços, os lances serão ofertados pelo valor total do item. No mesmo sentido, o item 11.1 do Edital dispõe expressamente que O julgamento da Proposta de preços dar-se-á pelo critério de MENOR PREÇO POR ITEM, observadas as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho definidos no Edital. Vislumbra-se, portanto, que será considerada como proposta em tese mais vantajosa a de menor lance em relação à todos os produtos/subitens do respectivo lote/item, não sendo sequer admitida a formulação de propostas e lances somente dos subitens descritos no item do edital (60 cartuchos LTO 5 e 5 cartuchos para limpeza), mas tão somente em conjunto com o subitem (biblioteca de fitas automatizada). Dessa forma, a empresa alega que está impugnando o fato do Pregão Eletrônico ser composto por lote, sendo que cada item, em especial o Item 5.3 (DISPOSITIVO DE FITA), engloba diferentes subitens independentes, restringindo a participação no certame de empresas, como é o caso da impugnante, que atuam há anos no ramo de fornecimento de fitas LTO 5/cartuchos de limpeza, como distribuidora autorizada dos fabricantes dos produtos no Brasil, por não ser fornecedora dos demais produtos compreendidos no Item 5.3 em tela. Embasa ainda seu pedido na norma que regula as licitações, ou seja, a Lei nº 8.666/93, que em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar licitação, da seguinte forma: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos." Informa ainda que, é certo, pois, que o exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação passará antes pela análise dos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como os correlatos princípios da competitividade, da indistinção, da

3 inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental, da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade. Transcreve que, em consonância com tais princípios, o TCU firmou o entendimento no sentido de que: "em decorrência do disposto no art. 3º, 1º, inciso I; art. 8º, 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade". (Decisão 393/94 do Plenário) Esclarece que esse entendimento deu origem a Súmula no 247 do TCU que dispõe sobre a obrigatoriedade da adjudicação por item e não por preço global: "É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade". Afirma que, no caso em tela, a aquisição em lote frustra a finalidade da concorrência pública, além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes. Tal princípio, que é de extrema importância para a lisura da licitação pública, significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro." 1 Discorre que, a própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida em que dispõe proibição expressa aos agentes públicos em "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, 1º, I), ou mesmo estabelecer "tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras" (art. 3º, 1º, II). Também o artigo 23, 1o, da Lei 8666/93, prevê expressamente que: "As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala".(1 José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 7ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 194).

4 Afirma que, tais dispositivos legais não podem ser simplesmente afastados sob a singela alegação de que a licitação por lote seria mais eficiente, pois não há qualquer coerência de se concluir que é mais conveniente para administração pública a licitação em lotes de item completamente independentes. Transcreve ainda o seguinte, que Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no Parecer nº 2086/00, elaborado no Processo nº 194/2000 do TCDF: "Desse modo a regra do parcelamento deve ser coordenada com o requisito que a própria lei definiu: só se pode falar em parcelamento quando há viabilidade técnica para sua adoção. Não se imagina, quando o objeto é fisicamente único, como um automóvel, que o administrador esteja vinculado a parcelar o objeto. Nesse sentido, um exame atento dos tipos de objeto licitados pela Administração Pública evidencia que embora sejam divisíveis, há interesse técnico na manutenção da unicidade, da licitação ou do item da mesma. Não é pois a simples divisibilidade, mas a viabilidade técnica que dirige o processo decisório. Observa-se que, na aplicação dessa norma, até pela disposição dos requisitos, fisicamente dispostos no seu conteúdo, a avaliação sob o aspecto técnico precede a avaliação sob o aspecto econômico. É a visão jurídica que se harmoniza com a lógica. Se um objeto, divisível, sob o aspecto econômico for mais vantajoso, mas houver inviabilidade técnica em que seja licitado em separado, de nada valerá a avaliação econômica. Imagine-se ainda esse elementar exemplo do automóvel: se por exemplo as peças isoladamente custassem mais barato, mesmo assim, seria recomendável o não parcelamento, pois sob o aspecto técnico é a visão do conjunto que iria definir a garantia do fabricante, o ajuste das partes compondo todo único, orgânico e harmônico. Por esse motivo, deve o bom administrador, primeiramente, avaliar se o objeto é divisível. Em caso afirmativo, o próximo passo será avaliar a conveniência técnica de que seja licitado inteiro ou dividido". Defende que, a regra geral, para aquisição de bens independentes e divisíveis deve se dar de forma parcelada, garantindo a concorrência do maior número de participantes possível. A licitação em lote único é a exceção, devendo o administrador comprovar a significativa vantagem da licitação por lote único nos autos do processo licitatório, demonstraando com os seguintes excertos: "Depara-se, portanto, que o edital abrange uma diversidade de objetos com características técnicas distintas, sem interferências e, que diante de sua independência, deveriam ser licitados de forma parcelada. (...) Assim, a intenção do legislador é que a licitação seja sempre realizada de forma parcelada quando houver viabilidade técnica e econômica, observada a modalidade pertinente para o valor total da contratação. Em outras palavras, a lei estabelece que o administrador deve demonstrar a inviabilidade técnica e econômica da divisibilidade, quando deixar de adotar o parcelamento". (TCE/MT - Processo nº 30503/2008). "O TCU determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em lote único, comparativamente à parcelada, a fim de atender ao disposto no art. 23, 1º, da Lei nº 8.666/1993, e à Súmula/TCU nº 247 (item 9.2, TC /2006-9, Acórdão nº 3.140/2006-TCU-1ª Câmara)".

5 Afirma que, no caso em questão, as exigências de aquisição por lote item, composto de produtos divisíveis, não representam qualquer vantagem para a Administração Pública, apenas compromete toda legalidade de um procedimento, uma vez que, mantidas essas exigências, restará maculado todo o certame, pois ilegal. Defende que, os fatos abordados não deixam qualquer dúvida quanto à existência de vícios no Instrumento Convocatório, visto que, conforme demonstrado, compromete a necessária ampla participação e competição das empresas privadas, em clara violação aos princípios da igualdade assegurados pela Carta Magna Brasileira e pela Legislação vigente. De mais a mais, são exigências desmotivadas e que podem ser supridas de outra forma. Cita ainda frase do Ministro Milton Luiz Pereira O interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação ( STJ, MS n /DF, Min. Milton Luiz Pereira). Volta a salientar que, o principal objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta dentre o maior número de concorrentes possíveis, o que é incompatível com a utilização de um procedimento revestido de aquisição por único item quando composto por produtos divisíveis e independentes entre si, o que automaticamente exclui diversas empresas pela impossibilidade de fornecimento de todos os produtos exigidos no item em questão. 5.Por fim, o Impugnante requer que em face das considerações expostas, sejam retiradas do Edital todas as cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e que para tal faz-se necessário correção do edital, alterando a cláusula 7.6, d, a qual determina que na proposta de preços deverá constar o preço total de cada item, bem como da Cláusula do ato convocatório, a qual enuncia que Assim como as propostas de preços, os lances serão ofertados pelo valor total do item, além do item 11.1 do Edital, que dispõe expressamente que O julgamento da Proposta de preços dar-se-á pelo critério de MENOR PREÇO POR ITEM, observadas as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho definidos no Edital, permitindo, assim, o fornecimento de subitens individuais e viabilizando a apresentação de proposta de preços considerando-se os produtos de forma unitária, e não em lote. Dessa forma, requer sejam desmembrados os subitens descritos no Item 5.3 em tela, de forma que seja viabilizado o oferecimento de lances individualizados em relação aos produtos descritos no subitem 5.3.2, na forma da fundamentação. DA ANÁLISE DOS PONTOS QUESTIONADOS 6. Analisando a presente impugnação, constata-se que todo o questionamento recai sobre o item 5.3 do edital, que é composto pelos subitens Biblioteca de Fitas Automatizadas, Drives e Cartuchos. Outrossim informamos que estes subitens devem ser fornecidos como item único, para garantir a compatibilidade entre eles, uma vez que eles são totalmente dependente um do outro. Fica esclarecido ainda que estes subitens podem ser atendidos por mais de três fornecedores consolidados no mercado ou

6 qualquer licitante interessado pode adquirir tais produtos diretamente nos Fabricantes ou através de Distribuidores no Brasil. Ademais, os Termos de Referência foram devidamente aprovados pelo BID, Banco Interamericano de Desenvolvimento e pela Procuradoria Geral do Estado. DA DECISÃO 7. Diante do exposto, 8. Entendemos pela IMPROCEDÊNCIA da presente impugnação, de maneira a manter o objeto do instrumento convocatório nos mesmos termos. 20. Dê ciência à Impugnante, após divulgue-se esta decisão junto ao site e bem como se procedam às demais formalidades de publicidade determinadas em lei. Palmas/TO, 15 de agosto de (Documento original assinado) ANTONIO OLIMPIO DA ROCHA FARIA Pregoeiro Oficial

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