EXMO. SR. PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVÁVEIS - IBAMA.

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1 1 EXMO. SR. PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVÁVEIS - IBAMA. Processo Administrativo nº......, sociedade com sede na Alameda..., CEP..., Macaé, Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob nº..., vem, por seu advogado que esta subscreve (procuração anexa), nos autos do processo administrativo em referência, respeitosamente, a presença de V. Sa., apresentar suas alegações finais, com fundamento no inciso III, do art. 3º, da Lei 9.784/1999, consoante as seguintes razões de fato e de direito que passa a expor. I DO CABIMENTO DAS PRESENTES ALEGAÇÕES As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III, do art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis: Art. 3 o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; (destaques da Recorrente) Também, encontra guarida tal pretensão na letra a, do inciso XXXIV, do art. 5º 1 da Constituição Federal. Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior 2 prelecionam que "A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico, abrange 1 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 2 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 212.

2 2 desde a possibilidade de apresentação de alegações finais e de interposição de recursos, assim como a produção de todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de acesso aos autos e extração de fotocópias, até a obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação oficial das decisões administrativas". II DOS FATOS Em 16/08/2001 o navio sonda..., de propriedade da Requerente, quando se dirigia para a Bacia de Campos sofreu avarias em seu casco, ao colidir com o rebocador... Por tal razão, foi obrigado a se dirigir para o Porto do Forno, em Arraial do Cabo, para reparos, sob pena de graves conseqüências, pondo em risco a segurança do navio e de sua tripulação. Porém, no dia 23/08/2001, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA notificou a Requerente para que apresentasse, no prazo de 4 (quatro) dias, laudo técnico de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, notificação esta de nº... (fls. 02). Na verdade, referida notificação foi entregue à..., sediada na rua..., em Arraial do Cabo, agência marítima que presta serviços à Requerente. A despeito da exiguidade do tempo, a agência marítima solicitou, em 24/08/2001, ao Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira IEAPM, a elaboração do laudo solicitado (fls. 21). Em 30/08/2001, o IEAPM informou à Agência Marítima que não houve possibilidade de realização do laudo, porquanto o Comandante não concordara com o desligamento das bombas de aspiração do navio (fls. 24). Em 31/08/2001, evidentemente, sem que a empresa apresentasse o laudo exigido, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA lavrou o Auto de Infração de nº... (fls. 01), aplicou, ainda, à Requerente, a multa de R$ ,00 (cem mil reais). Apresentado Recurso Administrativo (fls. 05), em tempo hábil, em 17/12/2001, a Ilma. Gerente Executiva Substituta do IBAMA houve por bem, acolhendo parecer jurídico do Procurador Geral do IBAMA (fls. 30), em negar provimento ao recurso (fls. 30 verso). Também, em tempo hábil, em 10/01/2002, a Requerente apresentou Recurso Administrativo ao Exmo. Sr. Presidente do IBAMA (fls. 34), cujo processo encontra-se aguardando julgamento. III DO AUTO DE INFRAÇÃO

3 3 Os fatos descritos como infrações, conforme consignado no Auto de Infração, consistem de: "- Deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental não atendeu notificação nº...;" "- Obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questão ambiental". Fundamentou, o Sr. Agente Fiscal, ditas supostas infrações e penalidade, na Lei nº 9.605/98, arts. 54, 3º 3, 68 4, 69 5 e 70 6 e Decreto nº 3.179/99, art. 41, 1º, inciso VI 7 combinado com art. 2º 8, inciso II. Inicialmente, vê-se, claramente, ser nulo de pleno de direito referido Auto de Infração, eis que inepto, consoante restará demonstrado. IV - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA IV-A) DA INÉPCIA DA NOTIFICAÇÃO Presume-se que uma das razões de o Sr. Agente Fiscal ter lavrado o Auto de Infração decorreu do fato do laudo exigido na Notificação não ter sido entregue no prazo estipulado. 3 "Art. 54 (...) 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 4 "Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:" 5 "Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:" 6 "Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente." 7 "Art. 41 (...) 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 8 "Art. 2 o As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções: II - multa simples;"

4 4 Entretanto, referida Notificação foi expedida para que, no prazo de 4 (quatro) dias, a Requerente apresentasse laudo de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro. Tais exigências, segundo consta da Notificação, foram embasadas nas Leis nºs 9.605/98, 9.966/00 e 9.985/00. Primeiramente, pecou, tal Notificação, por não indicar, explícita e claramente, os dispositivos legais nos quais consta tal exigência e que obrigavam a Requerente a cumpri-la. Ora, viola o direito de defesa da Requerente se não pôde saber qual ou quais dispositivos legais a obrigavam a apresentar referido laudo exigido pelo Sr. Agente Fiscal do IBAMA. A bem da verdade, não indicou o dispositivo legal por uma razão singela, qual seja, não há, nas leis citadas, tal obrigação. Neste sentir, a exigência contida na Notificação violou o princípio de legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, pois que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ademais, o prazo dado de 4 (quatro dias), a começar numa quinta-feira, revelou-se humanamente impossível, porquanto a Requerente deveria procurar empresa e técnicos especializados, contratar despesas de vulto e se comprometer com terceiros em apenas um dia (sexta-feira), mesmo assim para que os trabalhos fossem realizados no sábado ou domingo. E não há, nem por analogia, em todo o arcabouço legal ambiental, nenhum dispositivo de lei que possa amparar a pretensão do Sr. Agente Fiscal quanto à entrega de laudo em 4 dias. Portanto, impôs o Sr. Agente Fiscal uma obrigação, a par de ilegal e abusiva, impossível de ser cumprida, razão pela qual nula é a Notificação. IV-B) DA INÉPCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO No tocante à infração consistente em "obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público", o Auto de Infração não revelou do quê ou a quê se tratava, ou seja, não indicou a conduta da Requerente a respeito do que representaria tal obstrução. Falta, pois, clareza nas descrições das condutas imputadas à Requerente e tidas, no entender do Sr. Agente Fiscal, como ações ou omissões infratoras das normas ambientais.

5 5 Ora, infindáveis situações podem ser consideradas e tidas como "deixar", "obstar", "obstruir", porém, o Auto de Infração não registrou uma só sequer. Mencionou, o Sr. Agente Fiscal, as normas de direito, mas não indicou os fatos que as embasavam. Diante disso, deixou o Sr. Agente Fiscal de cumprir o art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/09/2003, do IBAMA, segundo o qual, "O auto de infração e demais documentos inerentes à infração deverão ser lavrados em impresso próprio, conforme modelos aprovados pelo IBAMA, com a descrição clara e objetiva das ações ou omissões caracterizadoras das infrações constatadas, e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade" (destaques da Recorrente). E não se tratando de vício sanável, ex vi do parágrafo único do art. 6º 9 da Instrução Normativa nº 8/03, a nulidade do Auto de Infração já deveria ter sido decretada, nos termos do art. 7º 10 da mesma Instrução Normativa, pela Autoridade julgadora de primeira instância. IV-C) - DA FALTA DE TIPICIDADE DAS SUPOSTAS INFRAÇÕES Inicialmente, vale ressaltar, nos termos do art. 2 o, da Lei 9.784, de 18/01/1999, "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". E a razão do dispositivo legal assim prescrever tem origem no art. 37 da Constituição Federal, norma norteadora dos princípios pelos quais a administração pública está vinculada. É de se ver que tanto a Notificação quanto o Auto de Infração não se amoldam ao disposto na Lei, comprometendo a observância de vários dos princípios ali contidos, a saber: - Legalidade, porque exigem o cumprimento de uma obrigação não prevista em Lei; - Finalidade, porque não indicam os fins a que se destina o laudo exigido; - Motivação, porque não indicam com precisão as razões da exigência feita e as supostas infrações cometidas pela Requerente; 9 "Art. 6º (...) Parágrafo Único Para os efeitos do estabelecido no caput deste artigo, considera-se vício sanável, aquele que a correção da autuação não implique em modificação do fato descrito no auto de infração". 10 "Art. 7º. O Auto de Infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo pela autoridade julgadora competente, que determinará o arquivamento do processo, após o pronunciamento do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA."

6 6 - Razoabilidade e Proporcionalidade, porque impõe uma multa exorbitante sem qualquer critério técnico e desproporcional às supostas infrações cometidas; - Segurança Jurídica, porque ao exorbitar das suas funções e competência, de forma arbitrária e autoritária, o Sr. Agente Fiscal pretende impor e exigir obrigações pela força do cargo. Inquestionavelmente, as condutas imputadas à Requerente e tidas como infringentes das normas ambientais não têm pertinência com as infrações capituladas nos artigos 54, parágrafo 3º, 68, 69 e 70, todos da Lei nº 9.605/98. Por exemplo, reza o parágrafo 3º, do art. 54: "Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível". Não consta do Auto de Infração nenhuma conduta da Requerente que desse razão a tal infração. Asseveram, ao comentarem o parágrafo 3º, do art. 54, Édis Milaré e Paulo José da Costa 11 que "O parágrafo 3º, diretamente relacionado com o dispositivo anterior, prevê uma conduta de natureza omissiva, que se perfaz somente quando assim o exigir a autoridade competente (norma penal em branco) medidas de precaução. Trata-se de medidas preventivas, estabelecidas pela autoridade administrativa ligada à área ambiental que é a autoridade competente. A conduta, como já se disse, é de natureza omissiva: deixar de adotar, isto é, não tomar medidas necessárias, que poderão evitar o dano ambiental. Não se trata de qualquer dano ambiental, mas de um dano grave (intenso, sério) ou irreversível (que não se pode fazer retornar ao estado anterior). Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certas situações, e o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." (destaques da Recorrente) Aliás, é de se indagar: quais seriam tais medidas de precaução não adotadas pela Requerente e não citadas no Auto de Infração? Ainda, escorando-se, novamente, na lição de Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior 12, "Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certa situações, o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." Auto? Qual o risco de dano ambiental grave e irreversível indicado no 11 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 163.

7 7 Sem qualquer esforço, percebe-se, nenhuma das descrições inseridas no Auto de Infração tem relação com o parágrafo 3º, do art. 54. Em outras palavras, o conteúdo do dispositivo legal supostamente infringido não trata das descrições tidas como infrações constantes do Auto de Infração 13. De sua vez, o art. 70 estabelece: "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". É uma regra geral cujo objetivo é apenas definir o que se considera por infração ambiental. Não se trata, pois, de alguma conduta da Requerente que configure infração ou crime ambiental. Prosseguindo, estabelece o art. 68: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental" e o art. 69 penaliza quem "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais". Comentando o art. 68, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior 14 professoram: "Sujeito ativo será qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. São os funcionários de órgãos públicos, como do IBAMA e da polícia ambiental, que têm o dever legal. O dever contratual advém de contrato celebrado, entre o Poder Público e o particular (crime próprio). Ora, considerando que a Requerente não tem contrato firmado com o Poder Público, concernente à obrigações ambientais, forçoso concluir que o Sr. Agente Fiscal imputou à Requerente uma infração ou crime da qual somente ele, na condição de servidor público, poderia cometer. Referentemente ao art. 69, concernente à suposta obstrução à ação fiscalizadora do Poder Público, também, não ficou claro no Auto de Infração em que consistiu ou qual a conduta da Requerente que representou tal obstrução. Sem dúvida, o Sr. Agente Fiscal, por comodidade, apenas transcreveu os dispositivos legais como se fossem as condutas infratoras perpetradas pela Requerente. Sendo assim, carece o Auto de Infração, de descrição das condutas pretensamente tipificadas como infrações às normas ambientais. 13 "A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei 6.938/81)" (REsp PR, Rel. Eliana Calmon). 14 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 195

8 8 De outro lado, os dispositivos legais indicados como fundamento das infrações não encontram pertinência com as supostas condutas da Requerente. Ainda, neste mister, a propósito dos supostos crimes capitulados nos arts. 68 e 69, da Lei nº 9.605/98, imputados à Requerente, volta-se às lições de Èdis Milaré e Paulo José da Costa 15, comentando referidos dispositivos: "O crime é omissivo. O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo deixar, com o significado de abster-se da obrigação, de relevante interesse ambiental. O tipo é demasiadamente aberto, pondo em perigo o princípio da certeza do direito. Quando o interesse ambiental será relevante? O tipo não oferta qualquer critério para que se possa fazer um diagnóstico preciso. (...) Trata-se de norma legal penal em branco, que vem a ser complementada pelo dever legal ou contratual". (...) Acha-se ela representada por dois verbos: obstar, que é impedir, obstaculizar: e dificultar, que significa tornar difícil, opor empecilho, estorvo. O tipo mostra-se igualmente aberto, pondo em sério risco o princípio da certeza do direito. A conduta de obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público mostra-se por demais imprecisa e genérica, tal como vem descrita." (destaques da Recorrente) Enfim, à vista do Auto de Infração, ignora por completo, a Requerente, quais foram suas condutas que caracterizariam "deixar de cumprir obrigação", o que seria "relevante interesse ambiental", ou como poderia "impedir, "obstaculizar ou dificultar" e qual teria sido a "ação fiscalizadora do Poder Público". Afinal, mesmo sem discutir se o tipo penal previsto nos artigos 54 3º, 68 e 69 da Lei 9605/98 é crime de mera conduta ou de perigo, não se pode descuidar do cerne da conduta, expresso pelos verbos deixar, obstar, impedir ou dificultar. Nada, absolutamente nada, está descrito no Auto de Infração no que concerne às condutas ou atos praticados pela Requerente que configurariam ou caracterizariam crime ou infração ambiental. Padece, pois, o Auto de Infração da falta de tipificação das condutas tidas como infrações cometidas por parte da Requerente. E não é só; fez tabula rasa ao art. 50, da Lei 9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação. Equivale a dizer, carece o Auto de Infração das razões da sua lavratura. E por tal razão, a decretação de nulidade era medida que se impunha, em primeira instância e que ora se impõe, com fundamento no art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/02/2003, do IBAMA e art. 50 da Lei 9.784/1999. IV-D) NULIDADE DA MULTA APLICADA 15 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 196.

9 9 A par das razões até aqui mencionadas, a configurar a nulidade do Auto de Infração, acrescente-se, ainda, a capitulação da penalidade aplicada. Constata-se, o Sr. Agente Fiscal embasou a multa aplicada, na exorbitante importância de R$ ,00 (cem mil reais), no art. 41, parágrafo 1º, inciso VI, combinado com o art. 2º, inciso II, do Decreto nº 3.179/99, conforme consta do Auto de Infração. simples. O inciso II, do art. 2 º trata da aplicação da pena de multa De outra banda, estabelecem o inciso V, do parágrafo 1º e o parágrafo 2º, do art. 41 do referido Decreto: "Art. 41 (...) 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. 2 o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração. (destaques da Recorrente) Patente a nulidade e exorbitância da multa aplicada. A uma, porque a suposta infração cometida, nada tem a ver com a conduta prevista no dispositivo legal supra referido (inciso VI, do 1º). A duas, porque a multa aplicada, no valor fixado, não tem amparo na Lei, e foi aplicada sem qualquer critério técnico. A três, de acordo com o inciso relacionado, não consta do Auto de Infração o quê ou quais "medidas de precaução" a Requerente deixou de adotar. A quatro, também não está expresso no Auto quais "as exigências" teriam sido feitas pelo Sr. Agente Fiscal. A cinco, não ficou explícito no Auto qual seria o risco de dano ambiental grave ou irreversível teria sido provocado pela Requerente. A seis, por último e o mais grave, consiste no desrespeito por parte do Sr. Agente Fiscal para com o parágrafo segundo do art , ao aplicar uma multa exorbitante, sem laudo técnico. Contrariando o art , combinado com o art. 6º 18, da Lei 9.605/98, tudo indica que o Sr. Agente Fiscal, ao estipular o valor da multa, levou em 16 " 2 o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração."

10 10 consideração apenas a situação econômica da Requerente, ignorando, por completo, os incisos I e II do referido art. 6º. Nula, portanto, de pleno direito, a multa aplicada. IV-E) DA INCOMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL DO IBAMA O Sr. Agente Fiscal ao notificar a Requerente para apresentar laudo de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, exorbitou da sua competência. Não há, em nosso ordenamento jurídico, dispositivo legal que permita ao Agente Fiscal do IBAMA fazer exigências relativas a uma embarcação marítima e tampouco permissiva para adentrar em navios, cuja autoridade máxima é do Comandante, ex vi do sistema legal, nacional e internacional. Deveras, de acordo com o art. 22 da Constituição Federal, é competência privativa da União legislar, dentre outras matérias, sobre direito marítimo e regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial. Por outro lado, o inciso IV, do art. 17, da Lei Complementar nº 97, de 09/06/1999, dá à Marinha atribuições subsidiárias particulares, dentre outras, para "implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos no mar e nas águas interiores em coordenação com outros órgãos do Poder Público Executivo Federal ou Estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas". E no parágrafo único 19, do art. 17, referida Lei Complementar define o Comandante da Marinha, no trato dos assuntos dispostos no art. 17, como a "Autoridade Marítima", para os fins colimados. De sua vez, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, conhecida como "LESTA" (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário), dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional. 17 "Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:" 18 "Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III - a situação econômica do infrator, no caso de multa." 19 "Art. 17 (...) Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Marítima", para esse fim."

11 11 E no art. 3º, estabelece que "Cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio". (destaques da Recorrente) marítima, a saber: Destaca-se, do art. 4º, dessa Lei, as atribuições da autoridade "Art. 4 São atribuições da autoridade marítima: (...) b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marinas; c) realização de inspeções navais e vistorias; (...) j) cadastramento de empresas de navegação, peritos e sociedades classificadoras; VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e habitabilidade e para a prevenção da poluição por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio; VIII - definir áreas marítimas e interiores para constituir refúgios provisórios, onde as embarcações possam fundear ou varar, para execução de reparos; (...) X - executar vistorias, diretamente ou por intermédio de delegação a entidades especializadas". (destaques da Recorrente) Diante disso, no que concerne à segurança, entrada e saída de portos, vistorias, prevenção a poluição, cadastramento de peritos etc, a competência é exclusivamente da autoridade marítima. Decerto, a Lei não coíbe a atuação de outros órgãos, porém, nas competências específicas desses outros órgãos, quando do exercício de suas atividades, a autoridade marítima deve ser previamente informada para prestar apoio, se necessário. Ainda, a Lei nº 8.630, de 25/02/1993, dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (LEI DOS PORTOS). dos Portos: Ressalta-se, do art. 33, a competência relativa à administração "Art. 33. A Administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado. 1 Compete à Administração do Porto, dentro dos limites da área do porto: (...) VIII - adotar as medidas solicitadas pelas demais autoridades no porto, no âmbito das respectivas competências; (...)

12 12 XI - autorizar, previamente ouvidas as demais autoridades do porto, a entrada e a saída, inclusive a atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, bem assim a movimentação de carga da referida embarcação, ressalvada a intervenção da autoridade marítima na movimentação considerada prioritária em situações de assistência e salvamento de embarcação; (...) XIII - lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos, aplicando as penalidades previstas em lei, ressalvados os aspectos legais de competência da União, de forma supletiva, para os fatos que serão investigados e julgados conjuntamente; (...) 5 Cabe à Administração do Porto, sob coordenação: (...) b) delimitar as áreas de fundeadouro, de fundeio para carga e descarga, de inspeção sanitária e de polícia marítima, bem assim as destinadas a plataformas e demais embarcações especiais, navios de guerra e submarinos, navios em reparo ou aguardando atracação e navios com cargas inflamáveis ou explosivas; (destaques da Recorrente) E nem a Lei nº 9.966, de 28/04/2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional, dá competência ao Agente Fiscal do IBAMA para autuar as embarcações atracadas. Com efeito, estabelece o art. 27, da supra referida Lei: Art. 27. São responsáveis pelo cumprimento desta Lei: I a autoridade marítima, por intermédio de suas organizações competentes, com as seguintes atribuições: a) fiscalizar navios, plataformas e suas instalações de apoio, e as cargas embarcadas, de natureza nociva ou perigosa, autuando os infratores na esfera de sua competência; II o órgão federal de meio ambiente, com as seguintes atribuições: a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos organizados, das instalações portuárias, das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigosa, e das plataformas e suas instalações de apoio, quanto às exigências previstas no licenciamento ambiental, autuando os infratores na esfera de sua competência; (destaques da Recorrente) Não consta, expressa e explicitamente, na Lei, todo o poder de que se investiu o Sr. Agente Fiscal para exigir laudos e adentrar no navio para fiscalizar.

13 13 Aliás, está claro nesta Lei que a fiscalização de navios e plataformas é atribuição da autoridade marítima. 20 Em suma, toda a atividade portuária, compreendendo o fundeio de navios, embarcações e plataformas, incluindo vistorias e fiscalizações a serem feitas nos navios, embarcações e plataformas estão afetos à autoridade marítima e seus órgãos delegados. Com evidência, em se tratando de exercício de atividades específicas, tais como, por exemplo, as atribuídas à Polícia Federal e Secretaria da Receita Federal, seus agentes podem adentrar nas embarcações se houver suspeita ou denúncia de crimes ou contrabando. Todavia, em relação a outros órgãos, tais como o IBAMA, ANVISA, ANP, ANS etc. dependem da colaboração da autoridade marítima, no caso, da Diretoria de Portos e Costas, Capitanias dos Portos, para exercer as atividades que lhes são específicas. E tanto assim é que, o art. 70, da Lei nº 9.605, de 12/02/1998, em seu parágrafo único, estabelece que "São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos do Ministério da Marinha". Não obstante se tratar de diploma legal anterior à Lei nº 9.966/00, pretendeu o legislador, ao se referir especificamente aos agentes das Capitanias dos Portos, estabelecer um limite à atuação dos demais agentes integrantes do SISNAMA, ou na melhor das hipóteses, impor uma atuação conjunta de ambos os agentes (SISNAMA e Capitanias dos Portos). Se assim não for, trata-se de dispositivo revogado por Lei posterior, no caso a Lei nº 9.966/00. E além disso, mencionou funcionários "designados para as atividades de fiscalização", donde se pressupõe agentes especializados. E a razão é simples, pois, para atuar na área portuária ou adentrar em qualquer embarcação atracada ou fundeada, certamente autorizada pela autoridade marítima, os agentes do SISNAMA devem e podem contar com a colaboração dessa autoridade marítima, representada pelos agentes das Capitanias dos Portos e/ou DPC. 20 "Um dos principais diplomas legais voltado para a questão ambiental no transporte marítimo é a Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)

14 14 Cumpre, ainda destacar, neste propósito, o Decreto nº /1979 que regulamenta a aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de Em seu art. 8º define muito bem as atribuições e competências dos órgãos envolvidos, quando se trata de danos causados por poluição por óleo. 21 Da mesma forma, a Lei nº 5.357/67 22 (revogada) dava à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, a competência para fiscalização dos navios e portos. E nem se confunda e tampouco se admita a analogia, com a permissão dada pelo parágrafo 3º 23, do art. 21, do Decreto / estabelecimento não é o mesmo que navio ou plataforma. Em resumo, em se tratando de atividades marítimas ou em águas jurisdicionadas brasileiras, a competência é exclusiva da autoridade marítima. De igual modo, referentemente aos navios e plataformas, não há se confundir competência para dar "licença ambiental" com "fiscalização ambiental". A primeira, realmente, compete aos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente, por força da Lei nº 6.938/1981, e Resoluções CONAMA 01/86 e 237/97, mesmo assim, de forma supletiva, ex vi do art A segunda, compete a autoridade marítima. Nesta senda, faz eco as afirmações postas no ofício nº 1134/2003-DPC (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 02), assinado pelo Vice- 21 "Art 8º A ação preventiva ou corretiva iniciar-se-á imediatamente após o conhecimento do incidente. 1º. Qualquer incidente deverá ser comunicado imediatamente à Capitania dos Portos da área, ou órgão a ela subordinado, por quem tomar conhecimento de fato que possa resultar ou tenha resultado em poluição por óleo. 2º. A Capitania dos Portos, recebida a comunicação de que trata o parágrafo anterior, deverá participar o incidente, com urgência, à SEMA e aos órgãos estaduais de controle do meio ambiente da área atingida. 3º. A DPC apurará os fatos relativos ao incidente, coligirá as provas necessárias, e encaminhará, à SEMA, a documentação resultante da investigação efetuada." 22 "Art 2º A fiscalização desta Lei fica a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha, em estreita cooperação com os diversos órgãos federais ou estaduais interessados". 23 "Art. 21 (...) 3º O proprietário de estabelecimento ou o seu preposto responsável permitirá, sob a pena da lei, o ingresso da fiscalização no local das atividades potencialmente poluidoras para a inspeção de todas as suas áreas." 24 Art A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (destaques da Recorrente)

15 15 Almirante Sr...., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, ao Sr...., Procurador da República. Como bem assinalou, Teria o agente da Marinha o conhecimento técnico necessário para, por exemplo, adentrar um barco de pesca, reconhecer uma espécie de peixe, saber se aquele peixe é uma espécie protegida ou se está no período de defeso? Para entrar numa fábrica e pedir para ver a documentação do controle de resíduos e aplicar uma multa de R$ ,00, caso entendesse que assim deveria proceder? Para buscar e autuar caçadores de animais silvestres em nossos Parques Nacionais? Se assim procedesse a Marinha, estaria sujeita a críticas da comunidade e da mídia, estas acertadas. No entanto, é exatamente isso que vêm fazendo os funcionários do RESEXMAR AC, quando abordam navios e plataformas na Enseada do Forno ou quando estabelecem locais de fundeio para plataformas. Conveniente transcrever parte de artigo da lavra de Sílvio Leandro Rabello Varella, técnico do Ministério dos Transportes, in intitulado "Anexo II Nota sobre Marinha Mercante e Meio Ambiente". "A Marinha do Brasil (Comando da Marinha) é a instituição responsável pela regulamentação e controle dos transportes aquaviários, nos aspectos relacionados com a segurança da navegação e a proteção ao meio ambiente marinho e atua como representante do governo brasileiro nos fóruns internacionais que tratam desses assuntos. Dentro da estrutura da Marinha, cabe à Diretoria de Portos e Costas - DPC, o acompanhamento e a fiscalização das embarcações no que diz respeito à segurança e à proteção ao meio ambiente em águas jurisdicionais brasileiras, bem como à capacitação dos marítimos e composição das tripulações. No caso do transporte marítimo do petróleo, além da autoridade marítima, atuam outros órgãos ligados ao meio ambiente e ao controle da indústria de petróleo no país. A Agência Nacional do Petróleo (ANP) é o órgão responsável pela regulamentação, contratação e fiscalização das atividades econômicas da indústria do petróleo. O Ministério do Meio Ambiente é acionado quando ocorrem incidentes que ocasionem risco potencial, dano ao meio ambiente ou à saúde humana. Outros órgãos governamentais estão também envolvidos no processo do transporte marítimo, tais com Ministério dos Transportes, Polícia Federal, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Receita Federal, cada um dentro de suas atribuições competentes. Com o propósito de adotar normas e procedimentos eficazes voltados para obter segurança marítima e proteção ao meio ambiente marinho no âmbito internacional, foi criado, pela ONU, em 1958, um organismo internacional, denominado Organização Marítima Internacional - IMO." (destaques da Recorrente)

16 16 Ante todo o exposto, não dispunha o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de competência, nem para notificar a Requerente para apresentação de laudos e tampouco para adentrar no navio para realizar qualquer atividade fiscalizadora. Obtida a permissão de entrada (Parte de Entrada) no porto, da Diretoria de Portos e Costas, autorização de saída (Passe de Saída), bem assim a Declaração Geral, únicos documentos exigidos pela autoridade marítima, cumpriu a Requerente sua obrigação legal (doc. 03). De mais a mais, no tocante ao meio ambiente, a única exigência, para entrada, permanência e saída da Resexmar AC é o pagamento das taxas previstas na Portaria nº 62/2000 do IBAMA. Equivale a dizer, pagas tais taxas, qualquer embarcação tem o direito de permanecer na reserva, muito embora a legitimidade de sua criação, segundo o Ilustre Vice-Almirante da Marinha, seja duvidosa 25. IV-F) - DO ABUSO DE PODER DO AGENTE FISCAL O Direito Administrativo, pode-se dizer, cuida, em boa parte, de dois temas em torno dos quais há sempre dois opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polícia. "Poder de polícia é a atividade administrativa que tem por objeto limitar e condicionar o exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os com interesses públicos legalmente definidos, com o fim de permitir uma convivência ordeira e valiosa" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo. Editora Forense, 11ª edição, Rio de Janeiro, 1999). "Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 115, 1996). Poder de Polícia é a faculdade, inerente à Administração Pública, mais rigorosamente, ao Poder Público, que estes detém, pelo só fato de assim se constituírem, para restringir e disciplinar as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem como as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade (Toshio Mukai, Direito Administrativo Sistematizado, Saraiva, 1999, p. 89). Do conceito dado pela doutrina, extrai-se que a legitimidade do poder de polícia, está subordinada às seguintes condições: 25 "O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública". (REsp )

17 17 a) atuação do órgão nos limites de sua competência; b) atuação nos limites da lei; c) atuação com observância do devido processo legal, ou seja, assegurado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição; d) manifestação através de atos vinculados ou discricionários, estes, porém, dentro do âmbito de liberdade que a lei conceder ao administrador, ou seja, sem abuso ou desvio de poder. Como professorou Hely Lopes Meirelles (obra citada), o discricionarismo da Administração não vai ao ponto da arbitrariedade, capricho, máfé, ou imoralidade administrativa. Daí a justa advertência de Hauriou de que a Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello 26, é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. E mais: Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis. Neste contexto, inquestionavelmente, obrou o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de Arraial do Cabo com abuso de poder. A começar pelo prazo de apenas de 4 (quatro) dias dado para apresentação dos laudos, prazo este contado da data de emissão da Notificação (23/08/2001). Ora, considerando que o dia 23/08/2001 foi quinta-feira, a rigor, a Requerente só teria a sexta-feira para providenciar referidos laudos, providência esta humanamente impossível. A propósito da atuação do Comandante do navio, cuja autoridade o Sr. Agente Fiscal pretendeu por em xeque, vale a pena esclarecer alguns pontos essenciais. É do conhecimento geral que o Comandante de um navio, a exemplo dos de aeronave, representa a autoridade máxima enquanto a bordo de suas embarcações. Essa posição da superioridade dos Comandantes vem desde os primórdios da navegação, sendo integrada aos usos e costumes. 26 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pág. 682

18 18 Bem por isso, que o nosso Código Comercial, desde 1850, dedica capítulo inteiro sobre as atribuições e responsabilidades dos Capitães ou Mestres de Navio (arts. 496 a 537). Também, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, dispondo sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, define, no inciso a figura do Comandante, no inciso IV, do art. 1º, verbis: "IV - Comandante (também denominado Mestre, Arrais ou Patrão) - tripulante responsável pela operação e manutenção de embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga, aos tripulantes e às demais pessoas a bordo;" Nos arts. 8º e seguintes trata das atribuições e responsabilidades do Comandante, verbis: "Art. 8º Compete ao Comandante: I - cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os regulamentos, bem como os atos e as resoluções internacionais ratificados pelo Brasil; II - cumprir e fazer cumprir a bordo, os procedimentos estabelecidos para a salvaguarda da vida humana, para a preservação do meio ambiente e para a segurança da navegação, da própria embarcação e da carga; Art. 9 Todas as pessoas a bordo estão sujeitas à autoridade do Comandante". (destaques da Recorrente) Destaque-se, o inciso II, do art. 8º, e os arts. 9º e 10 acima transcritos, por si só são suficientes a afastar qualquer pretensão dos Agentes Fiscais quanto à interferência em suas responsabilidades. E o atual Código Civil, no art trata da validade do testamento feito a bordo, na presença do Comandante. De outra banda, não há na legislação ambiental nenhum dispositivo que autorize o Agente Fiscal ambiental a adentrar em embarcações, principalmente de grande calado, e tampouco submeta a autoridade do Comandante às exigências, notadamente envolvendo a segurança de navios e de terceiros. E nem se diga que a conduta do Comandante, recusando-se a desligar as bombas de sucção, constitui crime contra o meio ambiente, por obstruir a ação fiscal. Primeiro, porque a suposta "obstrução" ou "dificuldade" ocorreram, se tanto, em relação à própria Requerente, empresa responsável pela contratação do IEPAM, e não frente ao Sr. Agente Fiscal, pois a contratação daquele Instituto foi por iniciativa da Requerente.

19 19 Segundo, nos termos da legislação em vigor, usou o Comandante das prerrogativas do seu cargo, ou seja, agiu em estrito cumprimento do dever legal. E consoante art do Código Penal, não há crime quando o agente pratica o ato nestas condições. Concluindo, neste aspecto, a decisão de desligar ou não as bombas de sucção competia única e exclusivamente ao Comandante que, na oportunidade, tomou uma decisão, temendo pela segurança da tripulação e do navio, mesmo porque estava em reparos, com soldadores trabalhando nos consertos, com potencial elevado de risco de incêndio, caso desligasse referidos equipamentos. Nestas circunstâncias, não há que se falar em obstrução ou dificultar a ação fiscalizadora de quem quer que seja, pois havia bens muito superiores a proteger, quais sejam, vidas humanas, em detrimento de meros caprichos de um Agente Fiscal que nem competência tinha para exigir laudo ou colher amostras. pararam por aí. Contudo os abusos perpetrados pelos Agentes Fiscais não Assim é que, em 10/05/2002, o Gerente da Resexmar AC, divulgou um "folheto" contendo exigências para entrada e fundeio de navios, plataformas e similares dentro da Resexmar A.C. (doc. 04). Trata-se de documento apócrifo, sem qualquer embasamento legal, totalmente ao arrepio da Lei e do bom senso. Invade, deliberada e despropositadamente, a competência para o trato de matéria exclusiva da Marinha Brasileira. Não satisfeito, a mesma gerência editou o Ofício nº 016/01 (doc. 05), usurpando a competência do Poder Legislativo, da Marinha Brasileira, e de outros órgãos Federais, inclusive da DPC, do CONAMA e do IBAMA. Os dispositivos legais nos quais se baseia, não lhe dão competência para baixar normas, apesar de não se saber se referido "Ofício" se trata de uma correspondência enviada à Capitania dos Portos de Cabo Frio, ou um misto de "resolução". E com uma agravante! Dá atribuição a um órgão, o IEAPM (Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira), vinculado ao Ministério da Marinha. Equivale a dizer, invade até a competência administrativa de um Ministro de Estado. 27 "Art Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."

20 20 No mesmo sentido, o Ofício Circular nº 001/03, de 24/06/2003 (doc. 06), pelo qual são perpetradas todas as estripulias legislativas possíveis e imagináveis. Por conta disso tudo, os Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo passaram a autuar indiscriminadamente todas as embarcações que para lá dirigiam, qualquer que fosse o motivo. E nesta sandice, autuaram os navios..., objeto do presente processo administrativo, e a plataforma da..., objeto do processo administrativo nº..., ambos da Requerente, além de outras embarcações de outras empresas. Também, por conta destas arbitrariedades, pelo ofício nº... (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 07), o Ilmo. Vice-Almirante Sr...., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, comunicou o Sr...., Procurador da República, o que vinha ocorrendo. Trata-se, sem dúvida, de documento bem elaborado, fundamentado em Leis, tratando da Reserva Extrativista de Arraial do Cabo (Resexmar AC) e da competência para legislar sobre fiscalização, vistoria, entrada e saída de navios e demais embarcações em portos brasileiros. Dentre outras assertivas, aludindo ao Sr. Agente Fiscal, argumenta, a Ilma. Autoridade Marítima que Quando um Agente do RESEXMAR Arraial do Cabo adentra uma Plataforma de Petróleo para fazer uma inspeção na plataforma, ele está na realidade, usurpando competência, no que lhe for próprio. Por outro lado, realizar uma tarefa para a qual não possui preparo técnico-profissional necessário sujeita o agente a toda sorte de pilhérias, contestações e outros, de parte dos tripulantes dessas plataformas, contribuindo para transmitir uma péssima imagem de nosso País. Referido documento vem corroborar o abuso de poder perpetrado pelos Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo. Ainda, em missiva endereçada ao Exmo. Sr. Presidente da República, datada de 02/10/2003, o Presidente da AREMAC (Associação da Reserva Extrativista Marinha de Arraial do Cabo) faz referência à atuação abusiva dos Agentes Fiscais (doc. 08). Por fim, vale citar notícias veiculadas em jornal de grande circulação, em 07 e 10/10/2003, informando que o próprio Gerente Executivo do IBAMA do Rio de Janeiro teria sido autuado, multado e acusado de crime ambiental, por Agentes Fiscais do IBAMA de Arraial do Cabo (doc. 09). legalidade. Eis aí evidenciado, neste aspecto, o desrespeito ao princípio da

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