Atividade jurídica de três anos para ingresso na Magistratura e no Ministério Público. 1. Introdução.

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1 Atividade jurídica de três anos para ingresso na Magistratura e no Ministério Público. 1. Introdução. A temática aqui proposta, tratará do assunto referente ao tempo de atividade jurídica como pré-requisito para o ingresso nos cargos da carreiras jurídicas da magistratura e de membros do Ministério Público. A intenção é começar com a disposição geral presente na Constituição Federal, e, posteriormente, entrar nas especificações referentes às decisões jurisprudenciais e as resoluções dos órgãos responsáveis pela respectiva normatização, ou seja, o CNJ Conselho Nacional de Justiça e o CNMP Conselho Nacional do Ministério Público. 2. Disposições constitucionais, o antes e o agora. Em relação aos três anos de atividade jurídica, nota-se que antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 Reforma do Poder Judiciário -, não se exigia a atividade jurídica de três anos para o exercício do cargo, como pode ser observado no revogado inciso I, do artigo 93 e, também, no revogado parágrafo 2º do artigo 127, ambos da Constituição Federal. O capítulo III, do Poder Judiciário traz, em suas Disposições Gerais, o tempo mínimo exigido para a entrada no cargo de juiz, como requisito mínimo a ser observado. Art. 93, I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; O mesmo pode ser aplicado aos Membros do Ministério Público, previso no Capítulo IV, Das Funções Essenciais à Justiça, na Seção I, do Ministério Público, na Constituição Federal. Art. 129, 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade

2 jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. 3. Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial. Vencida esta etapa de apreciação da, vulgarmente lembrada, lei seca resta-nos apreciar a correta interpretação, pois existe uma dúvida que paira sobre a tênue interpretação sobre como se dá a contabilização do respectivo tempo para a prática forense, afinal, que são necessários três anos, isto é claro! Mas restam os seguintes questionamentos: contase antes ou após o bacharelado, da colação de grau ou do recebimento do certificado de conclusão de curso e, além disso, o que se entende por atividade jurídica. É importante ressaltar o posicionamento jurisprudencial do tema, antes de adentrarmos nas especificações, ápice de nossa explanação, as resoluções do CNMP e do CNJ. O professor José Carlos de Oliveira traz de forma objetiva e clara o entendimento do STF sobre o tema, no artigo intitulado de A EXIGÊNCIA DE TRÊS ANOS PARA O INGRESSO NAS CARREIRAS DE JUIZ E DE PROMOTOR 1, esclarecendo o ponto, que ao nosso ver são os mais relevantes, quais sejam, que a aplicabilidade é tanto para a magistratura, quanto para ministério público e que conta-se a partir da colação de grau. Em recente decisão ( ) o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar as reclamações (RCLs nºs e 4.939), em face da regra contida no parágrafo 3º, do artigo 129, da Constituição Federal, voltou a reconhecer a necessidade do interstício de três anos de graduação em Direito e de atividade jurídica para o ingresso no cargo de Promotor de Justiça. Esses mesmos requisitos são também exigidos para o ingresso nas carreiras da magistratura (estadual e federal) e do Ministério Público Federal (Procurador da República), comprovados na data da inscrição definitiva no concurso público. A exigência dessas regras já havia sido reconhecida pelo STF no julgamento da ADI nº 3.460, ocorrido em agosto de 2006, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), quando também ficou consagrado que o lapso temporal de três anos deve ser computado a partir da colação de grau. 1 Disponível em: acessado em 24/12/2013.

3 É importante lembrar que a atividade jurídica, de acordo com Hugo Nigro Mazzilli, à luz do entendimento do STJ, deve ser interpretada de forma ampla, ou seja, além das atividades de desenvolvimento privativo do bacharel em direito, (advocacia, cargo no Ministério Público ou Magistratura), outras atividades também devem ser consideradas, por exemplo as assessorias jurídicas etc, e que, tais requisitos devem ser comprovados no momento da posse, em seu artigo A prática de 'atividade jurídica' nos concursos 2. O STJ vinha considerando legítima a exigência de prática forense para o ingresso nas carreiras jurídicas, mas o seu conceito devia ser interpretado de forma ampla, de modo a compreender não apenas o exercício da advocacia e de cargo no Ministério Público, Magistratura ou outro qualquer privativo de bacharel em Direito, como também as assessorias jurídicas, as atividades desenvolvidas perante os Tribunais, os Juízos de primeira instância, como as dos funcionários, e até as atividades de estágio nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica (RMS RS, RESP RS; AREDMS 6620-DF; MS 6867-DF; MS 6624-DF; MS 6559-DF; MS 6815-DF; MS 6579-DF; RESP CE; MS 6200-DF; MS DF). Até mesmo no conceito de exercício de atividade jurídica, tinha-se entendido estar compreendido o trabalho de quem fazia pesquisas jurídicas em bibliotecas, revistas e computador etc. (MS 4628-DF; MS 5148-DF). Outras questões importantes são destrinchadas pelo professor Edilson Vitorelli em seu artigo: Três anos de atividade jurídica Mudança e Considerações Importantes 3. Resumidamente, ao nosso ver, podemos destacar que existe uma divergência referente ao momento de comprovação dos três, uma vez que para a carreira do MP os três anos devem ser comprovados no momento da posse e para a Magistratura será no momento da inscrição definitiva. O destaque atual é que todos admitíamos como verdade que eram necessários três anos de atividade jurídica na data da inscrição definitiva para os concursos da magistratura e do MP. Isso foi questionado no STF e, com base em alguns argumentos 2 Disponível em: acessado em 24/12/ Disponível em: acessado em 24/12/2013.

4 bastante discutíveis, entendeu-se que, embora para todos os cargos os requisitos devam ser comprovados na data da posse, para magistratura e MP é aceitável que sejam exigidos anteriormente, na data da inscrição definitiva do concurso. Isso foi verdade por pelo menos 6 anos. Contudo, muito recentemente, o CNMP alterou sua Resolução 40/2009, com a resolução 87/2012, para determinar que o requisito de três anos de atividade jurídica seja aferido apenas na data da posse! Assim, hoje ficamos com uma dualidade. Para o MP, atividade jurídica se comprova na data da posse. Para a magistratura, na data da inscrição definitiva. Há questionamento no STF sobre essa posição do CNMP (foi ajuizada reclamação), mas foi indeferida a liminar, de modo que, por enquanto, essa é a situação que vai prevalecer. Além disso o professor trata das questões mais polêmicas sobre a atividade jurídica e, com maestria, explica que: (1) As atividades policiais, de bombeiros e auditores fiscais, como regra, não são levadas em consideração, devendo a prática jurídica ser atestada pela autoridade competente, bem como ser comprovada por meio de declaração; 1) atividades policiais, bombeiros e de auditor fiscal: para todas essas atividades que não são privativas de bacharel em direito vale a mesma regra: é preciso apresentar, como diz o CNMP, certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos. Assim, você terá que pedir ao seu chefe que faça uma certidão descrevendo pormenorizadamente suas atividades e afirmando que elas demandam conhecimento jurídico. Contudo, aqui, nunca haverá total certeza, pois tanto o CNMP quanto o CNJ deixam para a comissão de concurso avaliar o documento e aceitá-lo ou não. A recomendação é: apresente. Se for negado, recorra ao judiciário. (2) As atividades de pós graduação também devem ser consideradas, de forma e no tempo adequados, a depender do tipo de pós graduação cursada. Uma coisa é certa, a possibilidade é prevista nas

5 resoluções do Ministério Público e não nas do Judiciário, entretanto, entendemos ser possível a aplicação analógica, pois, constitucionalmente, os cargos possuem os mesmos grau de importância, complexidade e responsabilidade. 2) Cursos de pós-graduação: a principal dúvida é: posso fazer 3 pós e contar os 3 anos? Pela leitura das resoluções, me parece que não. Veja o que diz o CNMP: Art. 2º da Resolução 40: 3º Independente do tempo de duração superior, serão computados como prática jurídica: a) Um ano para pós-graduação lato sensu. b) Dois anos para Mestrado. c) Três anos para Doutorado. (3) Deixa claro que em nenhuma hipótese será considerado tempo antes do bacharelado, o que pode ser visto, também, no artigo 1º, parágrafo 1º da Resolução nº 40/2009 do CNMP e no artigo 50, parágrafo 1º da Resolução nº 75/2009 do CNJ. 3) Tempo antes da colação de grau: nem pensar. Não é possível, em situação alguma. (4) O tempo entre a colação de grau e a inscrição na OAB deve ser considerado. 4) Para quem se forma no meio do ano: mesmo que você faça os cinco atos privativos, o período a a ser contado seria a partir da data da colação de grau. Me parece que, mesmo que a pessoa demore a obter a inscrição na OAB, se ela realizar os cinco atos no ano, o período entre a colação de grau e a obtenção da carteira fica incluído como efetivo exercício. (5) As atividades desempenhadas pelos servidores públicos devem ser atividade jurídicas, a depende da função exercida, e deve ser devidamente atestada e comprovada pela autoridade do órgão. 5) Servidores públicos: data do início do exercício do cargo. Não cola a tese de que, se tomar posse em setembro se poderia, por analogia ao advogado, contar o ano todo. Pessoalmente, acho isso muito injusto. Se o advogado pode praticar cinco atos em setembro e contar o ano todo, acho que o servidor que já colou

6 grau, mas toma posse apenas em setembro, deveria contar o ano todo. Mas, não é assim. Em apartado, o autor, trata de como seria a forma mais adequada de se adquirir prática jurídica, para aquele que exerça a atividade advocatícia, esclarecendo que a melhor forma seria a cópia da petições juntadas aos autos, a fim de evitar futuros aborrecimentos, bastando apenas a presença em cinco peças processuais em processos distintos durante um ano. A comprovação de atividade jurídica pelos advogados deve ser feita com cópias de petições protocolizadas. Essa é a melhor forma. Não está sujeita a questionamentos e evita que você tenha que correr atrás de certidões da vara ou do distribuidor na hora da inscrição definitiva. Também surgiu a dúvida de serem ou não necessários cinco processos diferentes. Por exemplo, se você fez a inicial de um processo em um ano e depois a apelação daquele mesmo processo no ano seguinte, se o processo pode contar nos dois anos. Eu não vejo problemas nisso, acho que poderia contar nos dois anos, tendo em vista que são atos privativos de bacharel distintos. O que não dá é para querer contar cinco petições no mesmo processo no mesmo ano. Aí acho complicado. De todo modo, como venho ressaltando, essa questão da comprovação não é uma ciência exata então, se quiser evitar amolações, procure atuar em 15 processos diferentes, cinco a cada ano. Reitero, é medida de cautela. Desta mesma forma tratou o artigo 1º, inciso I, da Resolução nº 40/2009 do CNMP e o artigo 59, inciso II, da Resolução nº 75/2009 do CNJ. Além disso, o professor destaca uma decisão do STF, a qual tratou de pormenores sobre o tema, ao nosso ver, pontuamos as seguintes questões: (1) Contagem do prazo: da data da conclusão do curso; (2) Comprovação do requisito: na inscrição do concurso; (3) Atividade Jurídica: em cargo não privativo de bacharel em direito (comprovada a natureza eminente de ser atividade jurídica); (4) Termo inicial da contagem no caso do exercício da advocacia: inscrição na OAB.

7 MANDADO DE SEGURANÇA. 24º CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. 3º DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXERCÍCIO DE CARGO NÃO-PRIVATIVO DE BACHAREL EM DIREITO. PECULIARIDADES DO CASO. 1. No julgamento da ADI 3.460, o Supremo Tribunal Federal concluiu que: a) os três anos de atividade jurídica a que se refere o 3º do art. 129 da Constituição Federal contam-se da data da conclusão do curso de Direito; b) o momento da comprovação desse requisito é a data da inscrição no concurso público. 2. É de se computar, para fins de comprovação de atividade jurídica, o tempo de exercício de cargo não-privativo de bacharel em Direito, desde que, inexistindo dúvida acerca da natureza eminentemente jurídica das funções desempenhadas, o cargo seja incompatível com o exercício da advocacia. O mesmo se dá na hipótese de ser privativo de bacharel em Direito, em outras unidades da Federação, cargo com idênticas atribuições. Precedente: Rcl 4.906, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. 3. O termo inicial da atividade jurídica do impetrante como advogado é sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Faltaram-lhe 19 (dezenove) dias para o matemático preenchimento dos três anos. Período faltante que corresponde ao prazo razoável para a expedição da carteira de advogado após o seu requerimento. Precedente: MS , da relatoria do ministro Menezes Direito. 4. Segurança concedida. (MS 27604, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2010, DJe-026 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP ) 4. Resoluções do Conselhos CNMP e CNJ. Finalmente, é importante deitarmos considerações sobre as Resoluções do CNMP e CNJ, em separado, para que não restem dúvidas. A) Resolução 40/2009 do CNMP, diz quais são as atividade consideradas como prática forense (advocacia, magistério e funções predominantemente jurídicas, conciliador em juizados especiais, mediação e arbitragem):

8 Art. 1º Considera-se atividade jurídica, desempenhada exclusivamente após a conclusão do curso de bacharelado em Direito: I O efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, com a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, de 4 Julho de 1994), em causas ou questões distintas. II O exercício de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos. III O exercício de função de conciliador em tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, assim como o exercício de mediação ou de arbitragem na composição de litígios, pelo período mínimo de 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano. 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado em Direito. Art. 2º Também serão considerados atividade jurídica, desde que integralmente concluídos com aprovação, os cursos de pós-graduação em Direito ministrados pelas Escolas do Ministério Público, da Magistratura e da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os cursos de pós-graduação reconhecidos, autorizados ou supervisionados pelo Ministério da Educação ou pelo órgão competente. 1º Os cursos referidos no caput deste artigo deverão ser presenciais, com toda a carga horária cumprida após a conclusão do curso de bacharelado em Direito, não se admitindo, no cômputo da atividade jurídica, a concomitância de cursos nem de atividade jurídica de outra natureza. 2º Os cursos lato sensu compreendidos no caput deste artigo deverão ter, no mínimo, um ano de duração e carga horária total de 360 horas-aulas, distribuídas semanalmente. 3º Independente do tempo de duração superior, serão computados como prática jurídica: a) Um ano para pós-graduação lato sensu. b) Dois anos para Mestrado.

9 c) Três anos para Doutorado. 4º Os cursos de pós-graduação (lato sensu ou stricto sensu) que exigirem apresentação de trabalho monográfico Em 2010, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP, propôs um alteração à resolução 4 40, visando modificar os tipos de pós-graduações que seriam consideras e que também deveriam considerar as pós-graduações virtuais, mas tais propostas ainda não foram decididas e não houve alteração na resolução. Para as pósgraduações no sentido estrito o parecer é favorável e busca considerar apenas mestrado e doutorado, excluindo as pós-graduações no sentido amplo que hoje encontram-se mercantilizadas, e, muitas vezes, é possível obter o título de pós graduado com a simples presença em cursos preparatórios para concursos. Em relação às pós-graduações aceitas (mestrado e doutorada), busca-se a aceitação do cursos a distância, a fim de que seja compatível com o mercado atual, onde os cursos não presenciais apresentam alta qualidade e aprovação pelo Ministério da Educação. a proposta da Exma. Conselheira Taís Ferraz, que tem por escopo modificar a redação do 9 l0 do art. 2O da citada Resolução, com vistas a que seja eliminada a restrição, atualmente existente, que estabelece que os cursos de pós-graduação, para o fim de cômputo de tempo de atividade jurídica, devem ser presenciais. a proposta do Exmo. Conselheiro Almino Afonso, que visa a supressão do art. 2O da citada Resolução, de modo a não mais admitir-se, como atividade jurídica, os cursos de pós-graduação em Direito (encartada, aparentemente por equívoco, a fls. 56/57 dos autos em apenso n ). B) Resolução 87/2012 do CNMP, traz em qual momento deve ser comprovada a prática jurídica (ato da posse). Art. 1º. O art. 3º da Resolução CNMP nº 40/2009, passa a vigorar com a seguinte redação: A comprovação do período de três anos de atividade jurídica deverá ser documentada e formalizada para o 4 Disponível em: %B5es/Propostas%20de%20Resolu%C3%A7%C3%A3o%20apresentadas%20em%202010/Atividade%20Ju ridica%20- %20altera%C3%A7%C3%A3o%20na%20regulamenta%C3%A7%C3%A3o%20da%20Resolu%C3%A7%C 3%A3o%2040.pdf, acessado em 26/12/2013.

10 ato da posse do candidato aprovado em todas as fases do concurso público. Note que tal disposição é contrária ao que decidiu o STF no MS 27604, pois o tribunal entendeu que tais requisitos devem ser comprovados no momento da inscrição no concurso; C) Resolução 75/2009 do CNJ, traz o que é considerado como prática jurídica (advocacia, magistério e funções predominantemente jurídicas, conciliador em juizados especiais, mediação e arbitragem), bem como, o momento em que os requisitos devem ser comprovados (momento da inscrição definitiva). Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, 1º, alínea "i": I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito; II - o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas; III - o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; IV - o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano; V - o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito. Art. 58. Requerer-se-á a inscrição definitiva ao presidente da Comissão de Concurso, mediante preenchimento de formulário próprio, entregue na secretaria do concurso. 1º O pedido de inscrição, assinado pelo candidato, será instruído com: b) certidão ou declaração idônea que comprove haver completado, à data da inscrição definitiva, 3 (três) anos

11 de atividade jurídica, efetivo exercício da advocacia ou de cargo, emprego ou função, exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito; Note que o CNJ, diferentemente do CNMP diz que o requisitos devem ser comprovados no momento da inscrição definitiva, igualmente ao posicionamento do STF. 5. Em resumo. (A) Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004: os três anos eram prescindíveis; (b) Depois da Emenda Constitucional nº 45/2004: são necessários três não para o ingresso nos cargos da magistratura e do ministério público; (c) STF (cômputo): após a colação de grau; (d) STJ (atividade jurídica) em sentido amplo (privativa de bacharel e aquelas que comportem função jurídica, desde que comprovada por declaração de autoridade competente, inclusive pós-graduação em sentido amplo especialização [01 ano]; mestrado [02 anos] e doutorado [03 anos]); (e) CNMP (comprovação): no momento da posse; (f) CNJ (comprovação): no momento da inscrição definitiva; (g) STF (comprovação): no momento da inscrição no concurso.