A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA GESTÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM GUARDA DE FILHOS DE PAIS SEPARADOS 1.

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1 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA GESTÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM GUARDA DE FILHOS DE PAIS SEPARADOS 1. Luciano Machado de Souza 2 JUSTIFICATIVA: Prescindindo do método tradicional, pela maioria considerado mais adequado para a reflexão proposta, e sem temor da crítica, vislumbra-se que o motivo do trabalho ganha com ilustração da hipótese: O Estado, no exercício democrático do monopólio da jurisdição, é instado a decidir quem deve ficar com os filhos quando os pais não conseguem resolver consensualmente acerca da guarda. Acreditando poder resolver os problemas do afeto apenas sustentado pelo arcabouço jurídico, o Juiz pode decidir fundamentando naquilo que acredita ser a demonstração do melhor interesse das crianças ou adolescentes envolvidos, coletado em relatórios da situação socioeconômica e na prova testemunhal. Outras vezes, e aplicando analogicamente o disposto no artigo 45, par. 2º, da Lei nº 8.069/90 (ECA) 3, há quem defenda ser possível transferir ao adolescente envolvido a escolha do guardião, isto é, dar ao incapaz o ônus de declarar judicialmente se pretende ficar sob a guarda unilateral do pai ou da mãe, como se isso bastasse para a solução do conflito instalado pelos genitores. Como pode o Ministério Público atuar em favor da minimização dos conflitos resultantes dessa hipótese não rara no cotidiano dos Juízos de Família, em benefício da paz social, é o que justifica a investigação. INTRODUÇÃO: Preliminarmente, impõe-se registrar que o termo pais separados foi inserido no título apenas como recurso de linguagem, mas não tecnicamente. Com efeito, não se buscou restringir a discussão aos casos de pais separados, isto é, aos casos de conflitos de guarda veiculados em processos de separação judicial. Em verdade, busca-se tratar do papel do Promotor de Justiça em todos os conflitos que envolvam guarda de filhos de pais que não coabitam, sejam aqueles decorrentes de processos de separação, propriamente, como de divórcio, dissolução de união estável, ou apenas de regulamentação de guarda, pura e simples, envolvendo genitores que sequer chegaram a casar ou conviver. 1 Área Cível e Especializada Gestão de conflitos e paz social; 2 Promotor de Justiça de Entrância Final lotado na 4ª Promotoria de Justiça de Cascavel, sediada no Edifício do Fórum da Justiça Estadual: Avenida Tancredo Neves, nº 2320, CEP telefone (ramal 219) lmsouza@mp.pr.gov.br. 3 Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. (...) Par. 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

2 Os conflitos envolvendo a guarda dos filhos de pais que não coabitam ganharam novos contornos com o advento da Lei nº , de 13 de junho de 2008, que instituiu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda novel, o instituto que não é desconhecido da prática forense nacional, produz polêmica acerca dos reais benefícios em favor das crianças e adolescentes envolvidos, principalmente nos casos impossibilidade de solução consensual. Se desde logo fica afastada do espírito dos genitores a conformação com eventual decisão diversa dos interesses individuais perseguidos na judicialização do pleito de guarda unilateral, imagine-se a convivência com eventual ordem de compartilhamento. Objeto desse estudo não é a dimensão, em si, do compartilhamento, tampouco dos motivos que convenceram o legislador a aprovarem a alteração do Código Civil. Também não se presta ao estudo das formas, métodos e técnicas de compartilhamento que podem ser inspirados pela tradição jurídica alienígena. Muito antes, e particularmente, nesses primeiros momentos do instituto é imprescindível questionar o papel do Ministério Público, a função do Promotor de Justiça no exercício do múnus fiscalizatório, em defesa da ordem jurídica, da dignidade das pessoas, dos interesses sociais e individuais indisponíveis envolvidos. Como mitigar o conflito, em favor da paz social, e da manutenção dos laços familiares? Admitir a guarda compartilhada apenas nas hipóteses de consenso das partes? Privilegiar a crença leiga de que os filhos devem ficar, preferentemente, com a mãe? Incentivar o descompromisso paterno, muitas vezes em favor da alienação parental? Permitir que os filhos sejam ouvidos em Juízo, como se tal opção pudesse ser exercitada livremente, sem prejuízo dos laços afetivos? Satisfazer-se com testemunhos, ou com relatórios de situação socioeconômica? As respostas a esses questionamentos, que se pretende lançar apenas para contribuir em favor da discussão, é que motiva a elaboração deste artigo. DESENVOLVIMENTO: 1) Evolução legislativa acerca da proteção dos filhos. O desenvolvimento do tema proposto não prescinde do registro, mesmo que breve, da evolução legislativa do instituto da guarda de filhos de pais detentores do poder familiar. Logo, não interessa, para este trabalho, a guarda como forma de colocação em família substituta em razão de situação de risco, regulada hodiernamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e, no passado, pelo Código de Menores (Lei nº 6.697/79). O primeiro estatuto civil da república brasileira, introduzido pela Lei nº 3.071/16, deu ao homem o poder-dever de cabeça do casal 4, seguindo a tradição jurídica de inspiração religiosa então preponderante. Destaca-se que o poder familiar era exercido com exclusividade pelo homem, prevalecendo a vontade paterna no consentimento para casamento de filho incapaz; a mãe perdia o poder familiar dos filhos do leito anterior se contraísse novas núpcias 5. 4 art. 233, Código Civil de artigos 380, 186 e 393, respectivamente, do Código Civil de 1916.

3 Somente em 1962 há menos de meio século - a mulher conseguiu dar o primeiro passo legislativo de conquista efetiva da igualdade formal, que era prevista constitucionalmente desde 1824, mas só foi materializada na esfera civil com o denominado Estatuto da Mulher Casada. Dessa Lei nº 4.121, em relação aos filhos, se destaca a alteração da redação do art. 393, do Código Civil de 1916, que expurgou do ordenamento pátrio a perda do poder familiar feminino em caso de novas núpcias; também, a alteração do art. 326, par. 1º, que deu preferência de guarda para a mãe em caso de culpa recíproca pelo desquite. Em 1977, a Emenda Constitucional nº 9 (nove) inaugurou a via para construção dos novos arranjos familiares, possibilitando o divórcio no Brasil, acabando com a indissolubilidade do casamento. A Lei nº 6.515, de 1977 (LDi), regulamentou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Destacam-se as seguintes disposições em relação à proteção dos filhos: a) ficavam sob a guarda do cônjuge inocente (art. 10, caput); b) ficavam sob a guarda da mãe, em caso de culpa recíproca (art. 10, par. 1º); c) ficavam sob a guarda do cônjuge com quem estavam ao tempo da ruptura da vida em comum (art. 11); d) ficavam com o cônjuge que estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação (art. 12); e) ficavam sob a guarda de pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos cônjuges, se verificado que não devessem permanecer com os pais (art. 10, par. 2º); Nada obstante, todas essas possibilidades eram relativas porque, havendo motivos graves e a bem dos filhos, o Juiz poderia regular de outra forma a relação dos filhos com os pais, diversa das hipóteses elencadas (art. 13). Com a Constituição Cidadã, de 1988, restou proclamada a co-responsabilidade do homem e da mulher na manutenção da sociedade conjugal, e o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores 6. Nada obstante, apenas em 2002, o Código Civil restou conformado à nova ordem constitucional. Ficou positivado, por isso, que o poder familiar deve ser exercido pelos pais conjuntamente, cabendo ao Judiciário a solução de eventual desacordo 7. Agora, em 2008, a Lei nº , positivou a guarda compartilhada; os artigos a 1.590, do Código Civil, vigentes há pouco mais de meio ano, desafiam os operadores do Direito. Se já não era simples compreender qual dos pais apresentava as melhores condições para o exercício da guarda exclusiva, e convencer as partes, pela fundamentação da sentença, de que a decisão era a mais justa e adequada ao caso concreto, de forma a não só entregar a prestação jurisdicional, mas promover a pacificação do conflito familiar em benefício da paz social, imagine-se agora, que a apreciação dessas condições devem se dar, preferencialmente, em favor do compartilhamento. 6 art. 226, par. 5º, e 229, da Constituição Federal. 7 art , Código Civil de 2002.

4 2) A guarda compartilhada. Analisando detidamente o art , do Código Civil, vislumbra-se que a guarda atribuída a um só dos genitores, de forma exclusiva, não é novidade, a não ser pelo fato de ter sido denominada unilateral ; inclusive se atribuída a pessoas diversas dos genitores (art. 1584, par. 5º), como já era possível anteriormente. Também era possível que o Juiz regulasse a situação de pais e filhos de maneira diferente, havendo motivos grades e a bem dos filhos (art ). Ainda, a perda do poder familiar depende de procedimento adequado (art ) Também não é novidade que a guarda unilateral deva ser atribuída ao genitor que revelar melhores condições para o exercício do múnus, embora tenha restado positivado que os seguintes fatores objetivos devem preponderar: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; e educação (art , par 2º). Os direitos do genitor que não detiver a guarda unilateral, de visita e companhia, e de fiscalização da manutenção e da educação, estabelecidos pela Lei do Divórcio (art. 15, LDi), foram reafirmados pelo art ; mas o dever de supervisão é novidade (art , par. 3º), e assunto para outra investigação. Importa para este estudo a guarda compartilhada propriamente dita, que ficou assim definida pela parte final, do primeiro parágrafo, do art : por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Desde logo importante anotar que não se vislumbra na dicção legal a necessidade de compartilhamento da companhia física, na divisão do tempo de convivência do filho com ambos os pais, de forma que permaneça a mesma quantidade de tempo com um e outro, em lares distintos. O que o legislador estabeleceu foi que o compartilhamento implica em responsabilização conjunta no exercício dos direitos e deveres. E quais são esses direitos e deveres? Aqueles decorrentes do poder familiar, a saber: Art Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Logo, o que se buscou foi garantir a presença de ambos os pais, constantemente na vida do filho, em benefício deste, como não poderia deixar de ser. Vislumbra-se que muito além de possibilitar instauração de conflitos em torno da manutenção da companhia física do filho, o legislador buscou ampliar a responsabilidade dos pais no cotidiano, da mesma forma que seria exigível se houvesse coabitação.

5 O dispositivo viabiliza o dever familiar de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar. Obviamente, se ambos os pais prezarem pela saúde, pela educação, pelo lazer, pela cultura, e acima de tudo pelo afeto, tão caro às relações familiares, os filhos estarão em condições suficientes para saudável desenvolvimento físico-psíquico, reduzindo-se os impactos da ausência da coabitação dos genitores; afastando-se, inclusive, eventual alienação parental. A evolução do direito nesta área tão sensível impõe a humanização das relações interpessoais, que não pode ser negligenciada pelo Estado. A evolução da sociedade, que materializou a igualdade formal entre homens e mulheres, em menos de meio século, exige os melhores esforços dos operadores do Direito na manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos, posto não ser novidade que o afeto é princípio metajurídico norteador de qualquer interpretação em Direito de Família. A mulher e os filhos não são objetos há tempo, e não se pode mais admitir que o pai fique ausente da vida do filho porque se desincumbe de seus deveres alimentando a prole. Não, com certeza não é essa via que deve nortear o homem na manutenção da família que não se sustenta mais só de recursos materiais, e também não se extingue com o desafeto dos pais; antes, deve se sustenta pelo amor recíproco dos e para os filhos. Não se vislumbra que esse primeiro momento seja oportuno para especulações acerca do alcance científico dos termos utilizados pelo legislador, quando a mens legis se mostra evidente. Trata-se, efetivamente de guarda que se compartilha, porque todos os momentos são partilháveis, ou compartilháveis. Logo, mesmo em momentos de visitas os pais partilham a companhia do filho, com quem compartilham a companhia quando estão juntos. A discussão não pode se limitar à questão temporal, até porque muitas vezes nem pais que coabitam conseguem compartilhar eficientemente a companhia física dos filhos, e nem por isso se pode imaginar que não exercem a guarda dos mesmos, ou que apenas exercitem direito de visitas. Não, efetivamente o tempo de contato físico, embora importante, não se vislumbra seja o cerne da guarda compartilhada que o legislador pretendeu legar à sociedade brasileira. Talvez fosse mais sugestivo o termo guarda alternada se, efetivamente, os filhos pudessem ser colocados, alternadamente, na casa de ambos os genitores; e isso não está inviabilizado, a priori. Trata-se por certo, de atribuição de prerrogativas, tanto que a Lei estabeleceu claramente que a alteração ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda poderá implicar na redução de prerrogativas do detentor, seja exclusivo ou compartilhado, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho (art , par. 4º, CC). Logo não se trata puramente de atribuições, como aquelas menos complexas que vigiam antes do advento da nova Lei; tanto assim que, como restou registrado, nos casos de inviabilidade da guarda compartilhada, o genitor que não detiver a guarda exclusiva terá direito de visita e companhia garantido, como direito e dever de supervisionar os interesses dos filhos - todos os interesses (art , par. 3º, c.c , CC). O que importa é que não se poderá mais negar a possibilidade jurídica de pedidos de compartilhamento de guarda, embora se saiba que tal pedido não era defeso pela legislação anterior, e a moderna

6 orientação do Superior Tribunal de Justiça acabaria suplantando a corrente resiste que não admitia a possibilidade jurídica de pedidos que não enfrentavam vedação legal. Mais do que isso, importa estabelecer o debate em favor do novel instituto. Se o tempo indicar que o nome é inapropriado, a via legislativa é adequada para as correções de rumo, porque a sociedade evolui e o Direito se constrói nos fatos sociais, como fato social é a família contemporânea em seus diversos arranjos, a igualdade de direitos e deveres dos pais, e a necessidade de convivência de pais e filhos em respeito mútuo. 3) A função do Ministério Público nos conflitos de guarda. O ponto nevrálgico deste estudo está localizado no art , do Código Civil. Obviamente, não reside na hipótese de consenso dos genitores, nada obstante o dever geral de cautela possibilite ao Juiz negar homologação ao acordado quando verificar que os filhos devam ser confiados a guarda de terceiros (art , par. 5º). Isso não é novidade, nem objeto da investigação. O problema se apresentará quando, sem acordo, o Juiz tiver que resolver o conflito instalado pelos genitores, estabelecendo a guarda unilateral para aquele que demonstrar as melhores condições, conforme já registrado, ou aplicar o compartilhamento. A resistência à fixação judicial do compartilhamento não é nova, e há tempo ecoam vozes defendendo que a guarda compartilhada só pode ser fixada consensualmente, em razão da necessidade de diálogo minimamente harmônico entre os genitores. Não se vislumbra que a via litigiosa seja óbice ao exercício da função jurisdicional do Estado. Tanto assim que sob a égide da legislação anterior os conflitos de guarda não se resolviam com a decisão judicial e, muitas vezes, se acirravam com a sentença, amplificando a angústia da separação dos genitores. Os filhos, primeiramente, perdiam os pais entre si sem que pudessem fazer nada e, na seqüência, perdiam um deles, quando não os dois, para o poder do Estado. Conflitos acerca do exercício do direito de visitas também não se resolviam com diálogo simplesmente. O Estado-Juiz deve estar à disposição dos genitores para solução dos conflitos decorrentes do exercício do poder familiar, não é de hoje, e a guarda é apenas uma parte desse poder-dever familiar, embora, e geralmente, o maior causador de conflitos, e nem sempre pelo interesse dos filhos, sabemos muito mais pelo desejo de vingança dos genitores, em razão do afeto negado. Nada obstante, o art , par. 2º, do Código Civil, estabelece que na ausência de acordo a guarda compartilhada será aplicada sempre que possível. Vislumbra-se, da dicção legal, que a impossibilidade deve ser fundamentada antes da análise das melhores condições para a guarda exclusiva. Com efeito, a sentença que nega pedido de compartilhamento deve demonstrar para o jurisdicionado a motivação da inviabilidade da guarda compartilhada e, somente depois, passar a análise das condições objetivas que permitam a fixação da guarda exclusiva para um dos genitores, ou até para terceiro. Logo, a guarda compartilhada foi instituída preferencialmente na legislação brasileira.

7 Assim sendo, cabe ao Ministério se desincumbir de seu múnus constitucional promovendo o novel instituto, parte da ordem jurídica extremamente cara à proteção integral dos direitos das crianças e adolescentes estabelecida em favor de interesses sociais e individuais indisponíveis, do estado democrático de direito brasileiro. A conjugação do disposto nos artigos 127 e 227, da Constituição Federal, oneram positivamente os Promotores de Justiça que exercem atribuições junto aos Juízos de Família (art. 82, I e II, CPC). Mais do que atuar na promoção da ordem jurídica, é dever do agente ministerial atuar em benefício da dignidade (art. 1º, III, CF) dos envolvidos nos conflitos. A dignidade dos filhos de pais que não coabitam passa necessariamente pela proteção da exposição em Juízo. Para tanto, e preliminarmente, há que se promover a difusão social da igualdade de direitos e deveres dos genitores, em favor da desmistificação de que à genitora cabe, preferentemente, a guarda dos filhos. Principalmente nesses tempos, nos quais a perquirição de eventual culpa pela separação em nada afeta a relação de pais e filhos. Ademais, incentivar o descompromisso paterno é prática que deve ser superada, inclusive para afastamento de eventual alienação parental do genitor ausente da vida dos filhos, em benefício de terceiro presente em decorrência da realidade da família eudemonista. Também, não se pode conceber que uma criança, ou mesmo adolescente, seja Juiz de seu próprio destino. Permitir que os filhos decidam com querem ficar em processos de dissolução familiar atenta não só contra a dignidade dos incapazes, mas contra a dignidade dos pais, da família, da própria sociedade. Imagine-se frente ao Juiz, o Promotor, o Escrivão, os Advogados, provavelmente pessoas que nunca tinha visto antes, declarando a opção por quem se ama mais, se é possível ao filho ou aos pais, expressarem valoração maior de amor do que a própria natureza lhes impõe. A aquiescência com a oitiva dos filhos em Juízo é medida que privilegia o conflito familiar. Logo, o primeiro dever do Promotor de Justiça é de manifestar contrariedade à inquirição dos incapazes em Juízo. Se, absolutamente imprescindível, que seja realizado por profissionais de detenham conhecimento técnico suficiente para esclarecer quais os motivos da opção momentânea. Também não se vislumbra suficiente para a fixação da guarda compartilhada testemunhos. Raramente as testemunhas conseguem informar ao Juízo acerca de todas as dimensões envolvidas na solução da lide; e parentes não testemunham, mas apenas informam, e não raras vezes, com os mesmos interesses revelados nos depoimentos pessoais dos genitores. Os relatórios de situação socioeconômica, embora úteis, não costumam oferecer ao Juízo sequer informações acerca das condições objetivas estabelecidas para análise das melhores condições para a guarda unilateral (art , par. 2º, CC). Quanto contribuirão para a fixação da guarda compartilhada? Por fim, não se vislumbra adequado negar o compartilhamento por ausência de elementos informadores das necessidades específicas do filho, ou do tempo necessário para o convívio com ambos os genitores (art , II, CC). O conflito gerado pelos genitores, embora inafastável, não pode ser transferido aos filhos. É dever do Ministério Público atuar na mitigação desses conflitos. E isso se viabiliza pela zelosa intervenção na instrução do feito, sem prejuízo da constante tentativa de conciliação.

8 Com vista dos autos depois das partes, o Promotor de Justiça deverá requerer a produção a produção de provas técnicas necessárias ao mais eficiente estabelecimento de atribuições e melhor distribuição do tempo de convívio dos filhos com ambos os pais (art. 83, CPC, c.c , par. 3º, CC). Vislumbra-se que peritos em psicologia, psiquiatria, pediatria, pedagogia, assistência social, dentre tantos, sejam indispensáveis nos casos concretos que se apresentarão cotidianamente. Os operadores desse ramo do direito não podem prescindir da orientação técnica adequada (art. 145, CPC), inclusive em formação de equipe multidisciplinar, conforme expressamente previsto no art , par. 3º, do Código Civil. As custas da perícia não são óbice à produção da prova (art. 27, CPC), principalmente porque nos Juízos de Família sobejam beneficiários da assistência judiciária gratuita (art. 3º, V, Lei nº 1.060/50). Vislumbra-se, do exposto, que a atuação do Ministério Público da forma proposta, norteada pela promoção dos interesses sociais e individuais indisponíveis envolvidos, é instrumento eficiente na gestão dos conflitos do Juízo de Família, independentemente da atuação dos interessados e do eventual impulso oficial do Poder Judiciário. Não bastasse, é evidente que se trata de atuação em benefício da paz social. CONCLUSÃO: A intervenção dos Promotores de Justiça com atribuições junto aos Juízos de Família, requerendo prova pericial para orientação técnico-profissional ou de equipe multidisciplinar, é medida que contribui para a gestão dos conflitos que envolvam guarda de filhos de genitores que não coabitam, em benefício da paz social.