Motauri Ciocchetti de Souza DIREITO EDUCACIONAL

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1 Motauri Ciocchetti de Souza DIREITO EDUCACIONAL

2 Antonio Carlos A P Serrano Antonio Carlos Alves Pinto Serrano (presidente), Felippe Nogueira Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Marcelo Sciorilli, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Sueli Gandolfi Dallari, Vanderlei Siraque e Vidal Serrano Nunes Júnior. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Souza, Motauri Ciocchetti de Direito educacional / Motauri Ciocchetti de Souza. -- São Paulo : Editora Verbatim, Bibliografia. 1. Direito à educação - Brasil 2. Direito educacional 3. Educação - Leis e legislação - Brasil I. Título CDU-34:37.1(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito educacional 34:37.1(81) Capa e diagramação: Manuel Rebelato Miramontes Direitos reservados desta edição por EDITORA VERBATIM LTDA. Rua Zacarias de Góis, 2006 CEP São Paulo SP Tel. (0xx11) editoraverbatim@editoraverbatim.com.br

3 Sumário Apresentação...5 PARTE I: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO DIREITO À EDUCAÇÃO 1. A educação: conceito e relevância Educação e ensino As gerações dos direitos fundamentais A educação como direito fundamental A natureza pétrea dos dispositivos constitucionais alusivos à educação O ensino formal e sua evolução legislativa no Brasil: breve histórico A ordem constitucional da cultura e a educação Iniciativa legislativa em matéria educacional A Lei Federal n /96: estrutura Finalidades e princípios básicos da educação Deveres constitucionais do Estado voltados à educação: natureza imperativa Obrigatoriedade da oferta do ensino básico em todos os seus níveis Princípios comuns de regência do ensino básico A educação infantil O ensino fundamental O ensino médio Outros deveres impostos ao Estado pelo art. 208 da Constituição Federal A divisão de competências na oferta do ensino entre as Pessoas Políticas As universidades e o ensino superior...91

4 20. Profissionais da educação Recursos financeiros da educação PARTE II: TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À EDUCAÇÃO 1. Introdução A universalização do acesso ao ensino fundamental e a lei federal nº 9.394/ O mandado de segurança enquanto instrumento de resguardo dos direitos trazidos pelo art. 208 da constituição federal a Mandado de segurança individual b. Mandado de segurança coletivo Ação civil pública a A necessidade de sua instituição b. Conceito e abrangência da ação civil pública c. Competência para o julgamento de ações civis públicas no sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente d. Liminares e antecipação de tutela Compromisso de ajustamento de conduta (TAC) BIBLIOGRAFIA: APÊNDICE...159

5 Apresentação O presente trabalho almeja cuidar da estrutura constitucional e legal inerente ao direito à educação, cuidando de seus princípios sob visão essencialmente jurídica. Nessa linha, não tencionamos tratar do tema sob o enfoque de outras áreas do conhecimento humano, como a pedagogia, a sociologia etc. O objetivo da obra é o de retratar parte de nossa experiência atuando, ao largo de dez anos, junto à Promotoria de Justiça de Defesa dos Interesses Difusos da Infância e Juventude da Capital de São Paulo, onde o tema educação respondia por cerca de oitenta por cento do volume de serviços. Incentivou-nos a escrever o inexpressivo volume de material jurídico específico fato que tornava a tarefa de cuidar dos temas inerentes à educação extremamente dificultosa, no exercício de nossas funções institucionais e o desconhecimento, por grande parte dos operadores do direito, dos princípios estruturais alusivos à matéria, cuja importância salta aos olhos, vez que não há Estado Democrático de Direito sem a existência de sistema educacional que permita a adequada formação do povo. Destina-se o trabalho, pois, ao auxílio de Magistrados, Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Advogados e Procuradores do Estado e de Municípios, que, no exercício de suas fainas diárias, possuem o papel de servirem de instrumentos efetivos para a implementação de direito dos mais sagrados, pois dele partem a construção da cidadania e o próprio aperfeiçoamento do princípio maior da dignidade da pessoa humana. Destina-se, também, aos estudantes universitários, pós-graduandos e em preparação para concursos públicos nos quais o direito à educação vem, aos poucos, galgando o lugar de destaque de que é merecedor. Propiciar, ainda que a uma única criança, o acesso a ensino de qualidade é algo que não deixa de possuir cunho egoístico, decorrente da satisfação que o operador do direito tem ao verificar que a sua atuação foi capaz de modificar a realidade social respectiva, libertando seu semelhante das amarras da ignorância e permitindo-lhe alcançar a tão almejada igualdade de oportunidades, essencial para a assecuração do princípio

6 6 Motauri Ciocchetti de Souza da isonomia, decorrente já do movimento iluminista e tão caro às ordens constitucionais vigentes. Nesse sentido, não poderia deixar de louvar o aguçado senso de justiça social dos eminentes Colegas Maurício Antônio Ribeiro Lopes, Silvana Buogo, Vidal Serrano Nunes Júnior, Martha de Toledo Machado, Eduardo Dias e Oswaldo Peregrina Rodrigues com os quais tive a honra de trabalhar junto à Promotoria de Interesses Difusos da Infância. Não poderia deixar de consignar, de igual sorte, a expressiva importância na implementação do direito educacional dos ilustres Magistrados Paulistas Maria Olívia Pinto Esteves, Fermino Magnani Filho, Rodrigo Enout, Flávio Cunha da Silva, Antonio Benedito do Nascimento, Reinaldo Cintra, Iassim Issa Armed e Adalberto Queiroz de Camargo Aranha, que, com extrema sensibilidade pelas causas afetas à infância, engrandecem os quadros do Judiciário e, com suas decisões, propiciaram a milhares de crianças o efetivo acesso à rede pública de ensino, assim conferindo-lhes a real expectativa de um futuro de pleno exercício da cidadania. O Autor.

7 PARTE I: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO DIREITO À EDUCAÇÃO.

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9 1. A educação: conceito e relevância Educação é a ação exercida pelas gerações adultas sobre as gerações que não se encontram preparadas para a vida social; tem por objetivo suscitar e desenvolver, na criança, certo número de estados físicos, intelectuais e morais, reclamados pela sociedade política, no seu conjunto, e pelo meio especial a que a criança, particularmente, se destine 1. Assim, o processo educacional consiste na transmissão de valores e experiências entre as gerações, permitindo às mais novas alcançar perfeita interação social, propiciando-lhes meios e instrumentos para que possam manter, aprimorar e, posteriormente, retransmitir a seus sucessores o arcabouço cultural, os valores e os comportamentos adequados à vida em sociedade e indispensáveis para o processo de evolução social rumo a um efetivo Estado Democrático de Direito, que deve ter por premissa a consagração da dignidade da pessoa humana. Nessa senda, a educação é direito social, consagrado pelo artigo 6º da Constituição de 1988, ao qual se contrapõe dever voltado ao Estado, à família e à sociedade, nos moldes do artigo 205 da Magna Carta. A educação é direito de trato contínuo e permanente, não se resumindo ao ensino formal. Começa com o nascimento da criança, momento em que se encontra particularmente afeta à família, prosseguindo durante toda a existência da pessoa humana, sendo posta sob a forma de experiências de vida e transmissão de valores culturais e sociais. Abarca, dessarte, todas as práticas sociais e vivências a que exposto o ser humano, assim como os ensinamentos que lhe são transmitidos por terceiros seja nos bancos escolares, no convívio social, ou mesmo (e principalmente) no núcleo familiar. 1 Cf. Émile Durkheim. Educação e Sociologia, p. 41.

10 10 Motauri Ciocchetti de Souza Com efeito, ninguém escapa da educação, que está presente em nossas vidas nos momentos e locais mais variados, de maneira nada uniforme: na família, na escola, na rua, na igreja, no clube; enfim, todos são ambientes educacionais. 2 A educação é o próprio pilar que justifica e mantém a estrutura social ou qualquer núcleo de convivência humana, desde grupos de amigos até o próprio Estado. Deveras, a sociedade se forma e estrutura sobre valores comuns, sobre a identidade de propósitos e ideais que unem determinada classe de pessoas ou os cidadãos de certo país, fazendo-os portadores de princípios gerais uniformes. Se cada pessoa é detentora de idéias e objetivos individuais, dado inerente à própria personalidade humana, a necessidade da manutenção do convívio social impõe a todos a submissão a limites, traçados pelo ordenamento jurídico, pelos costumes, pelo desenvolvimento e pela aquisição de novas tecnologias. E a transmissão de citados valores entre as gerações humanas, indispensável para a manutenção de quadro de estabilidade social, ocorre justamente por intermédio da educação. Nessa senda, a educação está para a existência da sociedade assim como a saúde se encontra para o exercício do direito à vida. Não se quer com isso afirmar-se que a educação consiste numa mera transferência de impressões, valores e experiências: ao reverso, dela é indissociável o dinamismo inerente ao desenvolvimento e ao fenômeno da globalização, aptos a gerar novos interesses e conceitos cuja transmissão passa a se mostrar fundamental para o aperfeiçoamento do princípio maior da dignidade da pessoa humana, somente obtenível acaso propiciados efetivos meios para que o homem possa exercer o seu potencial intrínseco em busca de objetivos e ideais que se alteram consoante as modificações do ambiente social e a aquisição de novas tecnologias. Os objetivos da educação se encontram descritos no próprio artigo 205 da Magna Carta, reproduzidos pelo artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente: o pleno desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 2 Cf. Lauro Luiz Gomes Ribeiro, Direito Educacional: Educação Básica e Federalismo, p. 135.

11 1. A educação: conceito e relevância 11 Envolve, pois, valores culturais, políticos e profissionais. Sua democratização é o vetor primordial para que possa implementar-se o princípio da igualdade, consagrado pelo artigo 5º caput da Constituição, assim como para que seja observada a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito em que se assenta a República Federativa do Brasil, consoante o disposto no artigo 1º, II, da Carta de Princípios. Com efeito, a igualdade de oportunidades e a asseguração do mínimo existencial somente poderão surgir se a todos for assegurado o direito a processo educacional adequado. Nessa quadra, difere a educação de outros direitos sociais e fraternos, igualmente consagrados pela Magna Carta: a educação é premissa e não proposta. Em outras palavras, o acesso efetivo à educação é o condicionante para o próprio e efetivo exercício dos demais direitos fundamentais eleitos pelo legislador constituinte. Demais disso, a educação de crianças e adolescentes deve observar o primado da prioridade absoluta instituído pelo artigo 227 da Constituição Federal e reafirmado pelo artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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13 2. Educação e ensino Como acima exposto, a educação é um processo complexo de transmissão de conhecimentos, valores e experiências. Em corolário, o seu desenvolvimento se dá em qualquer tipo de ambiente, em qualquer espaço de convivência social, com especial ênfase ao núcleo familiar, onde se inicia. A educação, pois, não encontra limites físicos ou temporais para ser transmitida: educa-se a comer, a dormir, a andar etc. Relaciona-se com a própria transmissão de conhecimentos básicos e comezinhos para que a criança possa, mesmo, suprir as suas mais elementares necessidades. Nessa linha, o próprio Código Civil comete aos pais o dever de dirigir a criação e a educação dos filhos, consoante o disposto em seu artigo 1.634, I. De igual sorte, o Estatuto da Criança e do Adolescente assim afiança no artigo 22. A propósito, temos a denominada educação informal, advinda da própria dinâmica da vida em sociedade. Já a educação formal é aquela que se desenvolve sistematicamente, segundo planos que incluem conteúdos e meios previamente traçados para atingir objetivos intencionalmente determinados que são, no fim das contas, a formação de um ser humano. 3 A educação formal denomina-se ensino, que é aquele transmitido nos bancos escolares, desde seu nível básico até o ciclo da pós-graduação. A obrigação prioritária de ofertá-lo é do próprio Estado, em que pese a Constituição Federal franquear a sua prestação também à iniciativa privada. Com efeito, o ensino público possui preferência constitucional. Pese a Magna Carta diga que a iniciativa privada pode explorá-lo, dita iniciativa é sempre supletiva, secundária e condicionada, como se observa de seus artigos 209 e Cf. Lauro Luiz Gomes Ribeiro, op.e loc. cit.

14 14 Motauri Ciocchetti de Souza Deveras, o ensino ministrado por entidades privadas consubstancia serviço público autorizado e está sujeito ao cumprimento das diretrizes gerais da educação nacional e à existência de autorização, fiscalização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, nos moldes do artigo 209, I e II, da Constituição. Segundo Paulo Freire, ensinar é criar possibilidades para a própria construção do conhecimento ou sua produção 4. Assim, o ensino é parte imprescindível da formação educacional, apto, mesmo, a gerar a aquisição de novos conhecimentos. Não obstante e como acima afiançado deve-se entender a educação como processo mais amplo, que abarca, além da transmissão de conhecimento e do incentivo à criação predicamentos do ensino valores culturais e sociais, indispensáveis para que os objetivos previstos no artigo 205 da Constituição Federal se aperfeiçoem. 4 Cf. Paulo Freire. Pedagogia da Autonomia: saberes necessários à prática educativa, p. 23.

15 3. As gerações dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais se encontram imiscuídos na estrutura da ordem constitucional, de sorte a vincular todo o sistema jurídico. Com efeito, desde as primeiras declarações de direitos dos Estados americanos a começar pela da Virgínia, de 1776 e da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a imunização dos direitos fundamentais por intermédio de normas jurídicas com status superior se tornou predicamento de qualquer ordem constitucional, ao lado da definição da forma de Estado, da organização do poder e do sistema de governo. Dentro da estrutura constitucional, possuem os direitos fundamentais o mister de proteger a dignidade humana em todas as dimensões 5, funcionando como condicionantes formais e materiais de validade da ordem jurídica, quer em decorrência da posição hierárquica superior que assumem, quer por vincularem a ordem jurídica sob o prisma do conteúdo de tais direitos 6. Em face da mutabilidade dos interesses humanos, os direitos fundamentais costumam ser identificados por gerações, que demarcam momentos históricos de seu evolver. 7 A primeira geração (ou dimensão) dos direitos humanos surgiu com o próprio advento do Estado de Direito (ou Estado liberal), na segunda metade do século XVIII. Essencialmente, mencionados direitos eram os de natureza individual ou civil (liberdade de iniciativa, inviolabilidade de domicílio, livre disposição sobre a propriedade, sigilo de correspondência etc.) e os de caráter político (liberdade de associação e reunião, direito de sufrágio 5 Cf. Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional, p Cf. Marcos Augusto Maliska. O Direito à Educação e a Constituição, p A propósito do tema, v. Motauri Ciocchetti de Souza, Ministério Público e o Princípio da Obrigatoriedade Ação Civil Pública e Ação Penal Pública, p. 32 e s.

16 16 Motauri Ciocchetti de Souza e de opinião, direito de acesso aos cargos públicos), submetidos a um regime constitucional. Têm como valor básico a liberdade do ser humano. Constituem direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, possuindo como preocupação definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal. 8 O individualismo e a busca da liberdade que ensejaram o surgimento da primeira geração de direitos, contudo, fizeram aprofundar as desigualdades existentes no seio social. Com efeito, em que pese o liberalismo idealizado por John Locke tenha representado um ponto de mutação de relevância dificilmente comparável na trajetória recente da civilização ocidental, os direitos por ele consagrados possuíam consistência puramente jurídica e de natureza tipicamente negativa, posto consubstanciarem severas limitações à atuação estatal, ensejando o surgimento, no seio da sociedade, de classes dominantes, detentoras dos meios de produção e da riqueza. Em outras palavras, o liberalismo assegurava direitos, mas não concedia condições de vida necessárias ao seu exercício. 9 Imprescindível mostrou-se, dessarte, a assecuração de novos direitos fundamentais, cujo escopo precípuo fosse o de propiciar a todos o atendimento de suas necessidades mínimas, fomentando, assim, a igualdade. Adveio, em corolário, a segunda geração dos direitos humanos fundamentais, a qual consagrou os denominados direitos de natureza social, que visam a oferta dos meios materiais imprescindíveis à efetivação dos interesses individuais positivados. Dita geração almeja, como dissemos, concretizar o princípio da igualdade a partir da intervenção do Estado em relações como a econômica e a social. Nessa senda, o indivíduo precisa ter condições materiais necessárias para aproveitar as liberdades clássicas, obtidas na primeira geração de direitos humanos. Tal dimensão objetiva, dentre outras coisas, propi- 8 Cf. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, op. cit., p Cf. João dos Passos Martins Neto, Direitos Fundamentais, p. 108/109.

17 3. As gerações dos direitos fundamentais 17 ciar o desfrute e o exercício pleno de todos os direitos e liberdades anteriormente afirmados em documentos constitucionais. 10 O poder de intervenção do Estado contra o qual foram criados mecanismos assecuratórios da liberdade do ser humano passou, assim, a ser considerado essencial para a garantia dos denominados direitos sociais, para a efetivação do princípio da igualdade por intermédio do atendimento das necessidades coletivas da população. A geração em comento não previu novos instrumentos protetivos em face do Estado, mas, sim, a necessidade de atuação positiva por parte deste, no sentido de atender às pretensões sociais. Mercê de tal fato, os direitos fundamentais de segunda geração ao reverso dos anteriores, denominados negativos costumam ser tratados como direitos positivos, pois reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais. 11 Inverte-se, dessarte, o objecto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos). 12 Como exemplos, temos os denominados direitos sociais (ao trabalho, à educação, à saúde), os econômicos e os culturais. O ser humano, contudo, possui a tendência de viver em grupamentos sociais. Enquanto integrante do corpo ou de segmentos sociais, obviamente não há negar-se a existência de direitos cujo exercício extrapola a esfera individual de atuação do homem, fato que ensejou o surgimento de nova dimensão dos direitos fundamentais. De efeito, os denominados direitos de terceira geração são os coletivos em sentido lato mormente os difusos, abarcando valores como proteção do meio ambiente, do patrimônio cultural, dos padrões urbanísticos, da informação e da ordem econômica e social. Os direitos coletivos em sentido amplo demandam intensa e efetiva participação dos integrantes da sociedade, o que constitui um fenô- 10 Neste sentido, cf. André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, p Cf. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, op. cit., p Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, p. 365.

18 18 Motauri Ciocchetti de Souza meno do maior interesse na experiência jurídico-política contemporânea, nos dizeres de Luis Felipe Colaço Antunes. 13 A intervenção social é o produto de uma livre opção política e o fruto do capitalismo desenfreado, sendo indispensável para o resguardo de valores gerais, para que seja assegurada uma saudável qualidade de vida. A essência dos direitos de terceira geração se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteção e emancipação dos cidadãos, nos dizeres de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior. 14 A identificação desses interesses tornou notória a insuficiência do aparelho estatal administrativo e judiciário tradicional, calcado que estava no ideário liberalista, que comporta apenas referências individuais. Há doutrinadores que afirmam, ainda, a existência de direitos humanos de quarta dimensão, advindos da globalização do neoliberalismo, extraído da globalização econômica, dentre os quais se compreenderiam os direitos das minorias, cuja proteção é fundamental para que se verifique o verdadeiro nível democrático de um país 15, ou decorrentes dos avanços da engenharia genética, que ensejam novas demandas sociais, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo. 16 Em todo o processo de evolução histórica, contudo, impende observar que ideologicamente os direitos fundamentais mantêm os mesmos postulados: instituir mecanismos de defesa contra as agressões aos elementos constitutivos da condição humana abstrata e direitos de amparo contra os malefícios das situações de hipossuficiência na ordem social concreta In Para uma Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 60, p Op. cit., p Cf. Paulo Bonavides, que assevera serem compostos pelo direito à democracia, ao pluralismo e à informação. Cf. Curso de Direito Constitucional, p. 570/574. Com a devida vênia, entendemos que mencionados direitos se encontram já inseridos naqueles nominados coletivos em sentido amplo, característicos da terceira dimensão, cujos contornos não se exauriram antes, fazem parte de um processo evolutivo ainda inconcluído, nos dizeres de João dos Passos Martins Neto (op. cit., p. 117). 16 Cf. Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, p Cf. João dos Passos Martins Neto, op. cit., p. 118/119.