Conteúdo Programático da Aula nº 9b PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL.

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1 Conteúdo Programático da Aula nº 9b PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL. 1. Generalidades Dado o caráter da perpetuidade do domínio, este remanescerá na pessoa de seu titular ou de seus sucessores causa mortis de modo indefinido ou até que por um meio legal seja afastado do seu patrimônio. Os modos terminativos da propriedade imóvel estão arrolados nos arts , I a V, e 1.228, 3º, 4º e 5º, do Código Civil. São eles: a) Alienação (art , I) b) Renúncia (art , 11) c) Abandono (arts , I1I, e 1.276, 1º e 2º) d) Perecimento do imóvel (art , IV) e) Desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social (CF, arts. 5º, XXIV, 182, 3º e 4º, I1I, 184, 1º a 5º; CC, art , V, 1.228, 3º, 1ª parte) f) Direito de requisição da propriedade particular (CC, art , 3 2, 2ª parte) g) Desapropriação judicial baseada na posse pro labore ou posse-trabalho (CC, art , 4º e 5º). Além desses modos poder-se-á acrescentar: 1) A usucapião (CC, arts a 1.244), que é o meio de adquirir o domínio para o usucapiente e de perda para o antigo dono do imóvel que negligenciou na defesa de seu direito. Convém esclarecer que a prescrição extintiva não se aplica ao direito de propriedade, de molde a ocasionar-lhe a perda. Apesar do não exercício desse direito pelo seu titular, durante vários anos, este conserva seu domínio, que só desaparecerá quando alguém vier a adquiri-la, possuindo-o em seu próprio nome com animus domini, durante o prazo estabelecido para a usucapião. 2) A acessão (CC, arts a 1.259), que se dá pela união ou incorporação de uma coisa a outra pertencente a outrem, acarretando aquisição de domínio deste último e perda para o proprietário que sofre as consequências da acessão. De maneira que, p. ex., na avulsão, espécie de acessão, aquele que tem sua propriedade acrescida pela parcela que de outro domínio se desagregou e veio se incorporar à sua, adquire-a, ao passo que o dono do prédio desfalcado perde a propriedade no que concerne à parte diminuída. 3) O casamento sob regime de comunhão universal de bens que, no entender de Sá Pereira, é um dos fatores determinantes do nascimento e da extinção da propriedade imóvel, pois com a dissolução da sociedade conjugal perde-se, no todo ou em parte, conforme as circunstâncias, a propriedade. 4) A sentença transitada em julgado, quando o magistrado atribui a um dos litigantes a propriedade do imóvel, numa ação de reivindicação, e se este que venceu a demanda não foi o que já possuía o bem, haverá ganho de propriedade para este e perda para o outro. Perde-se o domínio por meio de carta de adjudicação, que é o instrumento que, por ordem judicial, atribui para registro o bem a outra pessoa. "Na hipótese de haver executiva fiscal ou particular, porque o bem penhorado é levado a hasta pública e diante da arrematação, o arrematante haverá a propriedade pela carta de arrematação que lhe conferirá a propriedade, pelo registro competente, perdendo-a o executado, por via de consequência. Nestes dois casos o ato judicial determina a transmissão coativa do bem. 5) O implemento de condição resolutiva, quando, por exemplo, a propriedade é resolúvel, extinguindo-se o direito pela verificação dessa condição, transmitindo-se a outrem. 1

2 6) O confisco, pois a cultura ilegal de plantas psicotrópicas acarreta confisco da propriedade e não expropriação, visto que, pelo art. 243 da Constituição Federal, nenhuma indenização será paga ao proprietário (Dec. n. 577/92). Ante a utilização ilegal da propriedade, será ela confiscada e destinada ao assentamento de colonos e ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentos. Acrescenta no parágrafo único que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. As prescrições das leis penais que estabelecem a perda do domínio de certas coisas, como, por exemplo, artigos de consumo falsificados ou contrabandeados. Examinaremos cada um dos casos previstos no Código Civil nos arts , I a V, e 1.228, 3º a 5º, ou seja, os modos voluntários de perda do domínio: alienação, renúncia e abandono, porque decorrem da manifestação da vontade do titular, e os involuntários, que independem desse ato volitivo, por serem pertinentes a fatos relativos ao objeto, quais sejam: perecimento do imóvel, desapropriação, requisição e desapropriação judicial em razão de posse-trabalho ou posse pro labore. 2. Alienação A alienação (CC, art , I) é o modo mais expressivo do proprietário usar do jus abuiendi, ou melhor, da livre disponibilidade de seus bens. É uma forma de extinção subjetiva do domínio, em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa. É a transmissão de um direito de um patrimônio a outro. Essa transmissão pode ser a título gratuito, como a doação, ou oneroso, como a compra e venda, troca, dação em pagamento. Aldo Bozzi apresenta-nos os seguintes elementos componentes da alienação: a) o destaque voluntário de um direito da posse do titular; b) a manifestação da vontade desse titular, com o objetivo de transferir seu direito a outrem; c) uma correspondente aceitação por parte desse outro sujeito; d) nexo de causalidade entre perda e aquisição do direito; e e) a contemporaneidade entre perda e aquisição e a dependência de um e outro fato da mesma causa jurídica. Reforça essa ideia De Ruggiero ao verificar que na alienação há uma composição de dois elementos: o negativo, consistente no destaque da coisa do patrimônio do alienante, e o positivo, que se traduz na aquisição desse bem por um outro patrimônio. Há, concomitantemente, aquisição e perda do domínio pelas partes que intervêm na alienação. De um lado, há a aquisição pelo adquirente, e de outro, a perda pelo transmitente. A alienação, por si só, não basta para transferir a propriedade imóvel; para tanto é imprescindível a formalidade do assento do título aquisitivo no Registro Imobiliário competente (CC, art , parágrafo único). Logo, o efeito da perda do domínio está subordinado ao registro do título transmissivo no respectivo Cartório de Imóveis. 3. Renúncia A renúncia (CC, art , 11) é um ato unilateral, pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa 181, em favor de terceira pessoa que não precisa manifestar sua aceitação. 2

3 Desde que não acarrete prejuízo a terceiros, a renúncia ao direito de propriedade sobre um imóvel é sempre possível. Trata-se de uma hipótese difícil de ocorrer, mas tem se manifestado no direito das sucessões, como, por exemplo, o repúdio de herança já deferida. Os efeitos da perda do domínio sobre um bem imóvel que decorrer de ato renunciativo subordinam-se ao registro desse título no Registro de Imóveis (CC, art , parágrafo único). 4. Abandono O abandono (CC, art , III) é uma das modalidades de perda de propriedade, pois é o ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, porque não quer mais continuar sendo, por várias razões, o seu dono. É necessário, para que haja derrelição, a intenção abdicativa; simples negligência ou descuido não a caracterizam: A aplicação do art depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação da posse (Enunciado n. 242 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Há presunção absoluta (juris et de jure) da referida intentio se, cessados os atos de posse, o proprietário deixar de satisfazer os encargos fiscais (tributos que recaiam sobre o imóvel) (CC, art , 2º): A presunção de que trata o 2º do art não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da Constituição da República (Enunciado n. 243 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). Não há como confundir o abandono com a renúncia, porque, no primeiro, o proprietário despoja-se de seu direito com o propósito de não o ter mais em seu patrimônio (CC, art , caput), cessando os atos de posse e deixando de satisfazer os ônus fiscais, p. ex. impostos, taxas e contribuições de melhoria (CC, art , 2º), revelando desinteresse que se caracteriza como uma omissão antissocial, por não atender à finalidade econômico-social da propriedade, e, na segunda, o titular abre mão de seu imóvel em favor de alguém. Rara é a ocorrência do abandono, mas há casos que levam o titular do direito a isso. Washington de Barros Monteiro lembra que podem determinar o abandono ônus reais sobremaneira gravosos (p. ex., os dos arts. 687 do CC de 1916, em vigor por força dos arts e do novo CC) ou fiscais muito pesados, bem como gastos de grande vulto para sua utilização, sobre-excedentes do respectivo valor. Tal ocorreu na Alemanha, ao tempo da inflação, quando vários proprietários preferiram abandonar suas propriedades, por se sentirem incapazes de mantê-las de acordo com as disposições administrativas referentes à segurança dos prédios. Como o nosso direito não se compadece com a ideia de imóvel sem dono, o Código Civil, no seu art e 1º, prescreve que o imóvel urbano abandonado arrecadar-se-á, não se encontrando na posse de outrem, como bem vago e passará ao domínio do Município ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições três anos depois. E quando se tratar de imóvel localizado em zona rural, será arrecadado como bem vago, e passará três anos depois à propriedade da União, onde quer que ele se localize. Por este dispositivo legal o imóvel, rural ou urbano, abandonado passará três anos depois ao domínio do Poder Público em favor da reforma agrária e da política habitacional urbana, à vista do crescente número dos sem-terra e dos sem-teto. Enquanto não transcorrer esse prazo, o imóvel não ficará sujeito a quem quer que seja, podendo, inclusive, o titular do domínio reivindicar o imóvel de mãos alheias, pois só perderá a propriedade sobre esse bem depois de decorrido tal lapso de tempo. Esse prazo é concedido pela lei para que o titular da propriedade imobiliária possa se arrepender de uma atitude às vezes impensada ou precipitada. Entretanto, após o decurso desse prazo, configurar-se-á o abandono e, a coisa arrecadada, não reclamada por ninguém, passará ao domínio público. 3

4 5. Perecimento do imóvel Como não há direito sem objeto, com o perecimento deste extingue-se o direito (CC, art , IV). Esse perecimento pode decorrer de ato involuntário, se resultante de acontecimentos naturais, como: terremoto, raio, incêndio, etc., ou de ato voluntário do titular do domínio, como no caso de destruição. A propriedade também se perde pela acessão de imóvel a imóvel, como a invasão da terra pelas águas, submersão de uma ilha em pleno oceano ou rio, que Lafayette considera como perda da propriedade imobiliária pela circunstância da coisa passar a nova condição que a retira do poder físico do seu titular. Entretanto, Caio Mário da Silva Pereira, baseado nas lições de Ruggiero e Maroi, entende que nesses casos o direito de propriedade per- manece em estado potencial, na expectativa de refluxo da massa líquida, quando o proprietário, independentemente de ato seu, retoma o bem e vê restabelecido o seu direito; não há, portanto, perda da propriedade senão na medida de sua irrecuperabilidade ou irreparabilidade, bem como extravio definitivo. Com o que concordamos, pois só há perecimento do direito com perda irreparável e definitiva do imóvel. 6. Desapropriação administrativa A desapropriação administrativa (CC, arts , V, 1.228, 3 º, 1ª parte) é considerada uma modalidade especial de perda da propriedade. Especial, por pertencer à seara do direito público, considerada pela Constituição Federal regulada por normas administrativas, processuais e civis. Donde a lição de Otto Mayer: a desapropriação é um instituto de direito público cujos efeitos pertencem ao direito civil. Embora Zanobini, Degni, Filomusi Guelfi e Ruggiero classifiquem a desapropriação entre as restrições do direito de propriedade, preferimos considerá-la como um caso especial de sua perda, pois a propriedade de alguém se transfere, por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para o acervo estatal, tendo-se em vista o interesse da coletividade. Salienta Cagli que a desapropriação é um ato do poder público fundado em lei, por força do qual se retira total ou parcialmente um direito ou um bem inerente ao patrimônio individual em benefício de um empreendimento público. É a transformação dos direitos privados em públicos, sob o princípio fundamental de estar o interesse particular subordinado ao da coletividade. Não constitui ela um negócio jurídico, mas um ato unilateral de direito público que cessa a relação jurídica dominial para o proprietário e gera transferência do imóvel para o patrimônio público. Celso Antônio Bandeira de Mello, acertadamente, conceitua a desapropriação sob o prisma teórico e jurídico. Teoricamente pode-se dizer que a desapropriação vem a ser o procedimento administrativo através do qual o Poder Público, compulsoriamente, despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público. À luz do direito positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, compulsoriamente, por ato unilateral, despoja alguém de um bem certo, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindoo mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos de dívida pública com cláusula de exata correção monetária, ressalvado à União o direito de desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, quando objetivar a realização da justiça social através da reforma agrária (CF/88, arts. 52, XXIV, 182, 3º e 4º, III, 184, 1º a 52, 185, I e II). O art. 182, 3º, da Constituição Federal de 1988 refere-se à desapropriação de prédio urbano, feita com prévia e justa indenização em dinheiro. A prévia indenização seria a obrigação do expropriante pagar antes de adquirir a propriedade do imóvel e indenização justa seria 4

5 o pagamento do valor correspondente ao bem, dano emergente, lucro cessante, juros, honorários advocatícios, despesas judiciais, correções monetárias. O art. 182, 4 2, I1I, permite ao Poder Público municipal exigir, por meio de lei específica, que proprietários do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, lhes de em adequado aproveitamento sob pena de desapropriação, com pagamento mediante títulos de dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. O art. 184 da Constituição Federal dá competência exclusiva à União para, sem necessidade de procedimento administrativo, interpor ação de desapropriação, para fins de reforma agrária (Lei n /93; Norma de Execução n. 9, de , INCRA; Leis Complementares n. 76/93 e 88/96; EJSTJ, 13:21 e 186; Ciência Jurídica, 65:95), de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, tendo em vista o interesse social, mediante prévia e justa indenização em títulos de dívida agrária com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão, mas haverá indenização em dinheiro, e não em títulos, das benfeitorias úteis e necessárias. Lei complementar deverá estabelecer o procedimento judicial, de rito sumário, para esse processo expropriatório. Será desapropriado para fins de reforma agrária imóvel rural cujo dono não o esteja aproveitando, mediante pagamento de indenização prévia e justa, em títulos de dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, para evitar enriquecimento ilícito do Estado, que o leve ao pagamento de uma injusta indenização, que geraria confisco e não desapropriação. O art. 185 da Constituição Federal arrola como imóveis rurais insuscetíveis de desapropriação, para fins de reforma agrária: a) a pequena e média propriedade rural, desde que seu dono não possua outras terras; e b) a propriedade produtiva. Difícil é a caracterização desta última, pois há critérios regionais, conforme apontado pela Revista Veja (19:49, 11 maio 1988): p. ex., em São Paulo, só será produtiva a fazenda que tiver a mesma quantidade de gado em 2/3 dessa medida em terra e, no Mato Grosso, bastará que haja 4 vacas em 3 hectares numa fazenda, para ser tida como produtiva (JB, 163:83, 165:122). Cabe a decretação da desapropriação à Administração Pública ou a quem para esse efeito se lhe equipare legalmente. Assim, pelo art. 3º do Decreto-Lei n /41, com as alterações das Leis n /65, 6.602/78 e 9.785/99, podem promovê-la, além da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral ou que exerçam funções delegadas do Poder Público, e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei ou contrato (STF, RDA, 48:226, e TJSP, RDA, 18:80). Por ser a desapropriação uma exceção ao princípio da garantia da propriedade particular, não tem a Administração Pública liberdade para transferir para o seu acervo bens privados; deverá observar os requisitos que autorizam o ato expropriatório: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, ou em títulos especiais de dívida agrária, quando se tratar de desapropriação de latifúndio para fins de reforma agrária. O Decreto-Lei n. 554/69 dispunha sobre desapropriação, por interesse social, de imóveis rurais, para fins de reforma agrária, e a execução de seu art. 11 foi suspensa por inconstitucionalidade, pela Resolução n. 126/85 do Senado Federal. Tal Decreto, hoje, está revogado pela Lei Complementar n. 76/93. Os casos de necessidade e utilidade pública do art. 590, 1º e 2º (hoje, arts , V, e 1.228, 3º), do Código Civil de 1916, foram absorvidos pelo art. 5º do Decreto-Lei n , sob a denominação de utilidade pública, abrangendo as seguintes hipóteses: segurança nacional; defesa do Estado; socorro público em caso de calamidade; salubridade pública; aproveitamento industrial de minas e jazidas, das águas e da energia hidráulica; assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde; abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; funcionamento dos meios de transporte coletivo; preservação 5

6 e conservação dos monumentos históricos e artísticos; construção de edifícios públicos, monumentos e cemitérios; criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; reedição ou divulgação de obras ou inventos de natureza científica, artística ou literária, etc. A Lei n /62 no art. 2º nos dá os casos de desapropriação por interesse social: aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve servir ou possa suprir por seu destino econômico; instalação ou intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça ao plano de zoneamento agrícola; estabeleci- mento e manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; construção de casas populares; proteção do solo e dos cursos e mananciais de água e de reservas florestais etc. Caso a desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária, recair sobre imóvel rural, objeto de assento, no Registro Imobiliário, em nome de particular, que não tenha sido destacado, validamente, do domínio público por título formal ou por força de lei específica, o Estado, no qual situada está a área, será citado para integrar a ação de desapropriação (Lei n , de , art. 3º). Pela Lei n /2001, art. 8º, 1º a 6º, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Tais títulos terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. O valor real da indenização: a) refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o 2º do art. 5º desta Lei; b) não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios. Os títulos não terão poder liberatório para pagamento de tributos. O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público. O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório. Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º da Lei n /2001. Trata-se, como se pode ver, da desapropriação-sanção. Em regra, a desapropriação recai sobre bens imóveis, mas pode versar a respeito de bens móveis. Qualquer tipo de bem pode ser desapropriado, móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo (Lei n /71, arts. 39 e 46, sobre desapropriação de inventos e CF, art. 216, I1I, 1 º), bem como direitos, com exceção dos personalíssimos, como o direito à vida, porque não são suscetíveis de aferição econômica; apresentando-se na vida jurídica como projeções da personalidade humana. Contudo, com a entrada em vigor do novo Código da Propriedade Industrial (Lei n /96), não mais haverá essa referência à desapropriação do privilégio de invenção, uma vez que prevê apenas o processamento sigiloso do pedido de patente cujo objeto interesse à defesa nacional. Não se pode desapropriar a moeda nacional, porque esta constitui o meio com que se paga o bem desapropriado, restrição esta que não alcança o dinheiro estrangeiro e moedas raras. É vedada a desapropriação pelos Municípios, Distrito Federal, Territórios e Estados, sem prévia autorização do Presidente da República, das ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo 6

7 Federal e se subordine à sua fiscalização (Dec.-Lei n , art. 2º, 3º, e STF, RDA, 76:198). É necessária autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica (STF, Súmula 157). Impossível é a desapropriação de pessoas jurídicas; somente os bens ou os direitos representativos do capital dessas entidades é que podem ser expropriados. Não só os bens particulares podem ser desapropriados. Bens dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União, assim como os dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados e Territórios, desde que haja autorização legislativa ao poder expropriante (Dec.-Lei n , art. 2º). Com a decretação da desapropriação, o expropriante oferece pelo bem um preço. Se o interessado aceitar essa oferta, concluída estará a expropriação. Contudo, se a recusar, esse preço será fixado em juízo através de parecer técnico de perito nomeado pelo magistrado, sendo livre às partes indicar seus assistentes técnicos. Determinado o valor do bem, o expropriante deposita-o em juízo, passando a adquirir o bem. Pela demora no paga- mento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar, além dos juros (STF, Súmula 416). Convém ressaltar que poderá haver imissão provisória da posse (EJSTJ, 8:23; RT, 787:245, 798:185, 788:188, 802:143), ou seja, transferência da posse do imóvel para o expropriante, já no início da demanda, por concessão do juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, o quantum estabelecido em lei. Porém, o expropriante só adquirirá o domínio do imóvel desapropriado mediante o pagamento da justa indenização fixada pelo órgão judicante depois do arbitramento que apurou o valor real do bem expropriado, tendo em vista o preço da aquisição, o interesse do proprietário, a situação do imóvel e seu estado de conservação e segurança, o valor venal dos da mesma espécie nos últimos 5 anos e a valorização ou depreciação de área remanescente, etc. (Dec.-Lei n , art. 27, 1º, 3º e 4º). No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço oferecido em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até 6% ao ano sobre o valor da diferença, eventualmente, apurada, contados daquela imissão, vedando-se cálculo de juros compostos. Tais juros compensatórios têm o escopo de compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. O mesmo se aplica não às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, que prescrevem em 5 anos, mas também às que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aos destinados à proteção ambienta. Mas nestas ações o Poder Público não será onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação, sendo que os juros moratórios se destinarão à recomposição da perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de 6% ao ano a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (arts. 10, parágrafo único, 15-A e 15-B do Dec.-Lei n /41). A Administração Pública tem a obrigação de utilizar o imóvel para atender à finalidade específica pela qual se deu a desapropriação. De modo que se se desviar da destinação declarada dá-se a retrocessão. Outrora, pela Lei n , de 1903, art. 2º e 4º, e pelo Decreto n , de 1903, a retrocessão era o direito do ex-proprietário de reivindicar o bem expropriado e não aplicado à finalidade pública. A jurisprudência veio a entender que a retrocessão era um direito pessoal que proporcionava ao ex-proprietário perdas e danos, quando o expropriante não lhe oferecesse o bem 7

8 pelo mesmo preço da desapropriação e quando desistisse de aplicá-la a uma finalidade pública. Tendo tal decisão por base o art do Código Civil de 1916 que ao se referir à preferência ou preempção prescrevia que: A União, o Estado ou o Município oferecerá ao exproprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou. Se o direito de preferência tem caráter obrigacional, uma vez violado acarretará indenização de perdas e danos, conforme dispunha o art do Código Civil de Consolidaram, de vez, essas ideias o disposto no art. 35 do Decreto-Lei n , ao estatuir que: os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo. Qualquer ação julgada procedente resolver-se-á em perdas e danos. O novo Código Civil, art. 519, por sua vez, veio a dispor que se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá, ao expropriado, direito de preferência, pelo preço atual da coisa. Restabelecido está o antigo sentido da preempção, consequentemente, o expropriante deverá oferecer o bem ao expropriado, por não ter dado a ele a destinação devida, ou pela sua não utilização em obras ou serviços públicos. Se o expropriado pretender exercer seu direito de preferência, deverá depositar o quantum pago pelo expropriante, atualizado monetariamente, conforme Índices oficiais. 7. Requisição Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a requisição é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e autoexecutórío, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa, obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. Funda-se a requisição no art , 3º, 2ª parte, do Código Civil, que permite que a autoridade competente use, provisoriamente, propriedade particular até onde o bem público exigir, não só em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, como também na hipótese de necessidade de promover atividade urbanística, relativa à implantação de traçado viário, equipamentos urbanos e ao parcelamento do solo, constituindo em instrumento coadjuvante da política habitacional popular e, ainda, para intervir no domínio econômico ou para facilitar a prestação de serviço público, garantindo ao proprietário o direito à indenização posterior, se houver dano. Nos demais casos o proprietário será previamente indenizado e, se recusar essa indenização, consignar-se-lhe-á judicialmente o valor. Idêntica disposição é encontrada na Constituição Federal, arts. 5º, XXV, 22, III, 139, VII. O Decreto-Lei n /42 trata da requisição de bens imóveis necessários às forças armadas e à defesa da população; o Decreto-Lei n /43 refere-se à Comissão Central de Requisições e às Comissões e Subcomissões de Avaliações e Requisições; o Decreto-Lei n /43 dispõe sobre o destino das coisas requisitadas; o Decreto-Lei n A/45 refere-se aos imóveis destinados à defesa nacional; o Decreto-Lei n /46 extingue a Comissão Central de Requisições. A Lei n /65, art. 135, 3º, trata da requisição de propriedade particular para instalação e funcionamento de mesas receptoras, em dias de eleição. A Lei n /51 é concernente à requisição de serviços. O Decreto n /63, art. 120, alude à requisição dos serviços de radiodifusão, e o Decreto n /85, art. 13, IV, à requisição de estação de radioamador. a Decreto-Lei n. 2/66, arts. 1º e 4º, com a regulamentação do Decreto n /66, permite a requisição de bens e serviços essenciais ao abastecimento da população. Daí se infere que a requisição pode ser definitiva, quando tem por objeto bens de consumo, ou temporária, quando há apenas uma mera utilização de bens (veículos, prédios, etc.). Só se pode lançar mão desta medida excepcional em caso de perigo público iminente, como calamidade provinda de cataclismo ou evento natural, invasões, ocupações por forças revolu- 8

9 cionárias, abastecimento de tropas, proteção e defesa do povo contra carência de víveres ou remédios ou outros motivos de grande relevância. É conveniente encerrar este item apresentando as diferenças existentes entre a requisição e a desapropriação, tão bem delineadas por Celso Antônio Bandeira de Mello: a) a desapropriação refere-se somente a bens, ao passo que a requisição, a bens e serviços; b) a desapropriação é volvida à aquisição da propriedade. A requisição preordena-se ao uso dela; c) a desapropriação é suscitada por necessidades permanentes da coletividade e a requisição, por necessidades transitórias; d) a desapropriação, para que se possa efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial. A requisição é autoexecutória: e) a desapropriação supõe necessidade usual e a requisição, necessidade pública premente, compulsiva; f) a desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia em dinheiro, exceto nas hipóteses dos arts. 182, 4 2, III, e 184 da Constituição Federal; já a requisição, por sua vez, pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória. 8. Desapropriação judicial baseada na posse pro labore O Código Civil, no art , 4 2 e 52, prescreve que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Exige-se, portanto, valorização da construção ou plantação em patamar superior ao do imóvel e comprovação da boa-fé dos ocupantes. No caso o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. O Projeto de Lei n. 276/2007 visa alterar a redação do 5º do art para a seguinte: no caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor. Há quem ache que, pelos requisitos exigidos pela lei (posse ininterrupta e de boa-fé por mais de 5 anos), seria uma usucapião onerosa, pois os possuidores-usucapientes ficariam sujeitos ao pagamento de um quantum indenizatório ou que haveria uma conversão da prestação de restituir a coisa na de indenizar pecuniariamente, similar à hipótese do parágrafo único do art No entanto, o desideratum do novel Código Civil parece ter sido a configuração de uma desapropriação judicial pela posse qualificada, pois, ante a colisão do direito de propriedade com o princípio da função social da propriedade, privilegiou o segundo. Daí a afirmação de Miguel Reale de que não se pode situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre a coisa, como se fora atividade do proprietário, com a posse qualificada, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundante de posse-trabalho justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindica da receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituição (art. 5º, XXIV). Se se garante o direito de propriedade que deve no seu exercício atender à sua função social, o seu não atendimento sujeita o seu titular à desapropriação. Somente se pode assegurar o direito de propriedade quando estiver produzindo utilidade socioeconômica, mediante seu aproveitamento racional e adequado, representado por obras e serviços relevantes efetuados no imóvel. Trata-se, como nos ensina Miguel Reale, de uma inovação substancial do Código Civil, fundada na função social da propriedade, que dá proteção especial à posse-trabalho, isto é, à posse ininterrupta e de boa-fé por mais de 5 anos de uma extensa área alheia (metragem a 9

10 ser analisada conforme as peculiaridades locais e regionais), traduzi da em trabalho criador, feito em conjunto ou separadamente, quer se concretize na realização de um serviço ou na construção de uma morada, quer se manifeste em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Essa posse qualificada é enriqueci da pelo valor laborativo de um número considerável de pessoas (quantidade apurada com base na extensão da área possuída), pela realização de obras, loteamentos, ou serviços produtivos e pela construção de uma residência, de prédio destinado ao ensino ou ao lazer, ou, até mesmo, de uma empresa. Esclarece o CJF no Enunciado n. 309, que: o conceito de posse de boa-fé de que trata o art do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no 4º do art. l.228. Convém lembrar, ainda, que pelo Conselho da Justiça Federal, Enunciado n. 310, interpreta-se extensivamente a expressão imóvel reivindicado (art. l.228, 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório. E, havendo ação do proprietário, inviabilizando uma eventual propositura de ação de usucapião, para reaver o bem, ante a indivisibilidade do imóvel reivindicando, todos os ocupantes de boa-fé deverão ser pessoalmente citados, ficando como litisconsortes unitários, no polo passivo? Deveras, o que se poderia fazer nas reivindicatórias dos proprietários contra os que de boa-fé possuíram áreas extensas, loteando-as, nelas instalando sua residência ou empresa ou nelas investindo economicamente? Poder-se-ia destruir suas vidas e uma economia familiar? Havendo ação reivindicatória, a posse-trabalho será alegada como matéria de defesa na contestação ou em reconvenção, logo, não poderá o magistrado considerar de ofício a existência de requisitos configuradores da desapropriação judicial. Pelo Enunciado n. 306 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: A situação descrita no 4º do art. l.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório. O proprietário não receberá de volta o bem de raiz, rural ou urbano, mas sim o justo preço do imóvel (fixado por perícia), sem nele computar o valor das benfeitorias, por ser produto do trabalho alheio. Justifica-se, dada a relevância dos interesses sociais e econômicos (apreciada conforme a natureza da obra e do serviço desenvolvido, aferindo-se as vantagens e proveitos que trarão à coletividade, gerando empregos, aumentando a produção agrícola, fornecendo moradias, etc.) em jogo, que a restituição da coisa seja convertida pelo órgão judicante, mediante arbitramento judicial, em justa indenização paga pelos réus da ação reivindicatória (Enunciado n. 84 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal), correspondente ao seu valor mercadológico na ocasião em que se der' a perda da propriedade, para que não haja enriquecimento indevido. De modo que o proprietário reivindicante, em vez de reaver a coisa, diante do interesse social, receberá, em dinheiro, o seu justo valor. Pago o preço pelos réus (beneficiados com a desapropriação), a sentença valerá como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores, gerando, como diz Nelson Kojranski, um condomínio híbrido. Cada condômino terá posse e propriedade sobre área certa e sobre área comum. Isto é assim, porque a extensa área ocupada preservará sua unidade, tendo uma só matrícula no registro imobiliário e as obras, levadas a efeito em conjunto ou separadamente, serão tidas como propriedade condominial. Por isso, urge a edição de uma lei urbanística especial que discipline essa nova modalidade de condomínio judicial, oriunda de desapropriação judiciária, atendendo à política urbana (CF, arts. 24, 30, VIII, e 182; Estatuto da Cidade, arts. 3º, I, 2º, XIV e XV). Hipótese em que se dá ao Poder judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos. Se não houver pagamento, o proprietário ficaria com o imóvel? Ficaria sem o imóvel e sem o valor indenizatório estipulado? A sentença teria sua eficácia suspensa por prazo indeterminado até que se efetivasse tal pagamento? Por isso, há quem ache que o Estado deveria pagar aquele quantum indenizatório. Deveras, para Eduardo Cambi, comprovada a impossibilidade do pagamento pelo possuidor, o Estado deverá efetuá-lo e, ainda, afirma Mônica Castro que a indenização deverá ser promovida pelo Estado e não pelos beneficiados, porque a desa- 10

11 propriação é poder-dever, reservado exclusivamente ao Estado, atuando o magistrado como agente estatal ao determinar a indenização e, em se tratando de imóveis rurais, a quantia indenizatória deverá ser arcada pela União, tendo em vista o comando dos arts. 184 e 186 da Constituição Federal; já os urbanos serão de responsabilidade do Município, considerando-se que o comando do plano diretor da cidade é de competência exclusivamente municipal, fundamentando-se nos arts. 182 da Constituição Federal e 39 da Lei n /2001. Mas, perguntamos, como poderia ser o Estado condenado a indenizar, se nem mesmo é parte no processo? E na IV jornada de Direito Civil aprovou-se o Enunciado do Conselho da justiça Federal, n. 308, no seguinte teor: A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art , 5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Tal pagamento seria, então, feito pelo Estado da federação competente para efetuar a desapropriação administrativa do imóvel, desde que, como observa Lucas Abreu Barroso, incorpore tal diretriz às políticas públicas em execução com a finalidade de cuidar das questões fundiárias urbanas e rurais ou que se imponha esse ônus à Administração Pública no próprio instrumento decisório. Com isso, continua o autor, evitar-se-iam duas situações indesejáveis: pagamento de uma indenização injusta ao proprietário e desocupação do imóvel, por impossibilidade de pagá-la, pelos ocupantes que nele realizaram melhoramentos de relevante interesse socioeconômico. Também se aprovou, na IV Jornada de Direito Civil, o Enunciado do Conselho da Justiça Federal n. 311: Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro de propriedade em favor dos possuidores. Na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, aprovaram-se os Enunciados n. 240 e 241: a) a justa indenização a que alude o 5º do art não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios (somente admitidos na desapropriação administrativa direta STJ, Súmulas 69 e 113); e b) o registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possui- dores, com fundamento no interesse social (art , 5º) é condicionado ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. O prazo previsto para tanto é, como vimos, mais de cinco anos, que, por força do art , sofrerá, até dois anos após a entrada em vigor do novo Código, um acréscimo de mais dois se a situação, que lhe deu origem, teve início antes da vigência do novo Código Civil ou durante a vaca tio legis, pouco importando o tempo transcorrido sob a égide do Código Civil de Isto é assim, por se tratar de um novo instituto, ou seja, da desapropriação judicial pela posse-trabalho, motivada por interesse social e econômico relevante admitido pelo órgão judicante em atendimento ao princípio da função social da propriedade, que é de ordem pública e consagrado constitucionalmente, visto que tem por escopo a urbanização de áreas ocupadas por pessoas de baixa renda. Tal inovação tem por base a humanização da propriedade, a socialização da posse e da propriedade e a justiça social (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III). Mas, por outro lado, poderá não só constituir uma afronta ao direito de propriedade, também resguardado constitucionalmente, e um incentivo à invasão ou ocupação ilegal de terras alheias, como também conduzir, em razões dos poucos recursos dos ocupantes, a um arbitramento judicial de uma indenização nem sempre justa ou correspondente ao real valor do bem ocupado, prejudicando, como observa Carlos Alberto Dabus Maluf, o proprietário, que, além de ficar sem seu imóvel (cuja aquisição pode ter-lhe custado muitos anos de trabalho e economia), pagou todos os impostos que sobre ele incidiram. 11

12 O novo Código Civil dá privilégio especial a essa posse qualificada, caracterizada pelo trabalho realizado pelo possuidor, valorizando, assim, a função social da posse. Pode-se, ainda, dizer que suscitará um grave problema político-social: o da desobediência civil, que é a possibilidade de um grupo de pessoas ou de um cidadão, agindo conforme sua consciência e sob a proteção da Constituição Federal, opor-se a um comando constitucional. Deveras, como ficaria a questão do direito de moradia, ante a pressão social violenta, ocasionando invasões de áreas alheias? Não seria uma hipótese de desobediência civil, visto que a norma constitucional também garante o direito de propriedade? O direito de moradia poderia contrapor-se ao da propriedade? Ou não? Diante do conflito de dois direitos tutelados constitucionalmente e da ausência de critério normativo solucionador, surge uma antinomia real (lacuna de conflito), que só poderá ser solucionada em cada caso concreto, aplicando-se os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, interligando os princípios da socialidade e o da função social a propriedade com o da justiça social. Parece-nos que o órgão judicante, ao aplicar os 4º e 5º do art , deverá agir com prudência objetiva e bom-senso, pois tal artigo, além de dar margem a uma grande discricionariedade judicial, visto que lhe caberá a fixação do conteúdo das expressões extensa área, considerável número de pessoas e interesse social e econômico relevante, poderá gerar uma lacuna axiológica ao ser aplicado, trazendo em certas hipóteses uma solução insatisfatória ou injusta. Deverá, então, o magistrado ater-se ao art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, buscando caso por caso o critério do justum, devendo, para tanto, empregar uma técnica interpretativa teleológica, para preencher valorativamente aqueles conceitos abertos, acomodando-os à realidade que se apresentar. O órgão judicante deverá procurar, na medida do possível, harmonizar a propriedade com sua função social, mesmo que o fato gerador do ato do ex-proprietário judicial tenha ocorrido antes da vigência da Lei n /2002, compensando o trabalho e as obras de um considerável número de pessoas em área improdutiva, pertencente a outrem, possibilitando a elas a aquisição do imóvel transformado, com seu trabalho, em bem produtivo, com cautela e com justiça, evitando enriquecimento indevido e agressões a direitos, consagrados constitucionalmente, dos proprietários, procurando averiguar as razões da negligência destes no cumprimento do dever de dar ao que lhes pertence uma função socioeconômica, visto que podem ter ocorrido, p. ex., por falta de recursos financeiros. O Judiciário deverá resolver a questão caso por caso, fundado no interesse geral, na ordem pública e nas exigências fático-axiológicas do sistema jurídico (LICC, arts. 4º e 5º). Não se poderá nem mesmo alegar a inconstitucionalidade do art , 4º e 5º, do Código Civil de 2002, ante o disposto no art. 5º, XXII, da Constituição Federal, considerandoos uma afronta ao direito de propriedade garantido em cláusula pétrea constitucional, visto que há uma antinomia real de segundo grau ante o conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade. Deveras, havendo uma norma superior-geral (CF, art. 5º, XXII) e outras inferiores-especiais (CC, art , 4º e 5º), não será possível estabelecer uma metarregra geral, preferindo um ou outro critério, por serem igualmente fortes e resguardados constitucionalmente, já que o critério da especialidade (tratamento desigual aos desiguais) é a segunda parte do princípio da isonomia. Ante a exigência de se adaptar a norma geral da Constituição (art. 5º, XXII), que garante o direito de propriedade a situações novas, poderá prevalecer norma especial (CC, art , 4º e 5º). Há uma lacuna de conflito (antinomia real), que remete o intérprete e o aplicador a uma interpretação corretivo-equitativa, refazendo o caminho da fórmula normativa, tendo presentes fatos e valores, para aplicar o significado objetivado pelas normas conflitantes, optando pela que for mais justa, atendo-se aos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que os conduzirá à aplicação do princípio geral de direito da função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII), fazendo com que haja supremacia do critério da especialidade (CC, arts. 12

13 1.228, 4º e 5º, e 2.031), que se justifica pelo princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput) e pelo mais alto princípio da justiça suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que O que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente. Com isso solucionar-se-ia a antinomia real, fazendo-se as diferenciações exigidas fática e valorativamente, mantendo a constitucionalidade do art , 4º e 5º, do Código Civil. REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro; 4. Direito das Coisas, 25ª edição, 2ª tiragem. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p

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