DIREITO COMUNITÁRIO DA CONCORRÊNCIA

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1 compilações doutrinais VERBOJURIDICO DIREITO COMUNITÁRIO DA CONCORRÊNCIA PROIBIÇÃO ESTABELECIDA NO ARTIGO 81.º, N.º 1 TCE E ACORDOS PERMITIDOS PELA EXCEPÇÃO DO ARTIGO 81.º, N.º 3 TCE HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES verbojuridico AGOSTO 2008

2 2 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Título: Autor: DIREITO COMUNITÁRIO DA CONCORRÊNCIA PROIBIÇÃO ESTABELECIDA NO ARTIGO 81.º, N.º 1 TCE E ACORDOS PERMITIDOS PELA EXCEPÇÃO DO ARTIGO 81.º, N.º 3 TCE Hélio T. Rigor Rodrigues Data de Publicação: Agosto de Classificação Edição: Nota Legal: Direito Comunitário Verbo Jurídico - Respeite os direitos de autor. É permitida a reprodução exclusivamente para fins pessoais ou académicos. É proibida a reprodução ou difusão com efeitos comerciais, assim como a eliminação da formatação, das referências à autoria e publicação. Exceptua-se a transcrição de curtas passagens, desde que mencionado o título da obra, o nome do autor e da referência de publicação. Ficheiro formatado para ser amigo do ambiente. Se precisar de imprimir este documento, sugerimos que o efective frente e verso, assim reduzindo a metade o número de folhas, com benefício para o ambiente. Imprima em primeiro as páginas pares invertendo a ordem de impressão (do fim para o princípio). Após, insira novamente as folhas impressas na impressora e imprima as páginas impares pela ordem normal (princípio para o fim).

3 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 3 DIREITO COMUNITÁRIO DA CONCORRÊNCIA PROIBIÇÃO ESTABELECIDA NO ARTIGO 81.º, N.º 1 TCE E ACORDOS PERMITIDOS PELA EXCEPÇÃO DO ARTIGO 81.º, N.º 3 TCE Dr. Hélio Rigor Rodrigues SUMÁRIO: Origem do direito comunitário da concorrência; Competência da Comunidade Europeia em matéria de Concorrência; Os artigos 81º a 85º como atribuições conferidas pelo tratado; Aplicação do princípio da subsidiariedade do artigo 5º parágrafo segundo do TCE; Princípio da proporcionalidade; Competências específicas e evolução histórica; Afectação do comércio; Conceito de "comércio entre os Estados Membros"; Noção de "susceptível de afectar". A proibição do artigo 81º; Acordos proibidos pelo artigo 81º n.º 1; Acordos com um objecto anticoncorrencial; Acordos com um "objectivo" contrário á concorrência; Acordos que tem um "efeito" contrário á concorrência; A relação entre o artigo 81º n.º 1 do Tratado e os acordos horizontais; Acordos de cooperação abrangidos pelas orientações da Comissão relativas ao artigo 81º; A relação entre o artigo 81º e os acordos verticais; Âmbito da aplicação do Regulamento 2790/1999 da Comissão de 22 de Dezembro de 1999; Consequências da violação do artigo 81º número 1. Aplicação do n.º 3 do artigo 81º; Análise das quatro condições do artigo 81º n.º 3; a) Contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico; b) Necessidade de se reservar uma parte equitativa para os consumidores; c) Carácter indispensável das restrições; d) Não eliminação da concorrência. Origem do direito comunitário da concorrência. Em 25 de Março de 1957 foi assinado o Tratado da Comunidade Económica Europeia (TCEE). No artigo 2º podia ler-se que tal tratado tinha como finalidade o estabelecimento de um mercado comum e a progressiva aproximação das políticas económicas dos Estados-Membros. Com o mercado comum, a que fazia referência o TCEE passou a permitir-se que as empresas pudessem competir entre si dentro desse espaço comunitário sem que fossem discriminadas em função da sua nacionalidade.

4 4 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Para que o mercado comum Europeu funcionasse convenientemente, teria que defender-se das pressões (inimigos, como lhe chamou Mestmäcker), que o pretendiam transformar num espaço constituído pela mera soma de todos os mercados nacionais. Pretendendo garantir um efectivo funcionamento do mercado comum, o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (TJCE). Estabeleceu os três princípios fundamentais que diferenciam a Comunidade de outras organizações internacionais. São eles: O princípio da Autonomia: que garante a autonomia da estrutura institucional da Comunidade Europeia ante os Estados-Membros. Este princípio encontra-se plasmado nos Acórdãos: Van Gend & Loos no processo 26/62, Rec. Pag 3 de 15 de Julho de 1964 e o Acórdão Simmental no processo 106/77 Rec. Pag 629 de 09 de Março de 1978; o Acórdão Francovich de 19 de Novembro de 1991, processo C-6/90 Rec. Pag I-5357 e o Acórdão Costa/Enel de 15 de Julho de 1964, no processo 6/64 Rec. Pag Princípio da Eficácia Directa: que impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais a obrigação de considerar ou atender às normas de Direito comunitário. Este princípio é diferente do princípio da aplicação directa. Entre os Acórdãos que o sustentam podemos citar o supra referido Acórdão Costa/Enel bem como o Acórdão Simmental. Princípio da Primazia do Direito Comunitário (Primado): que conjugado com o principio anterior impõe que se exclua a aplicação de todas as normas nacionais que colidam com uma norma comunitária com eficácia directa. Com este princípio garante-se a eficácia homogénea e simultânea do Direito comunitário. Competência da Comunidade Europeia em matéria de Concorrência. O critério que permite aferir se uma determinada matéria é da alçada da Comunidade ou dos Estados Membros, é fornecido pelo artigo 5º do Tratado da Comunidade Europeia 1 (TCE). Nesse artigo são fornecidas três coordenadas distintas, que consistem em: Saber se as normas de Direito da concorrência fazem parte das «atribuições» concedidas pelo Tratado, de que fala o primeiro paragrafo do artigo 5. 1 Versão consolidada publicada no JO de 29 de Dezembro de 2006 C/321 E1 a E331.

5 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 5 Saber se às normas de concorrência é aplicável o principio da subsidiariedade, tratado no paragrafo segundo do artigo 5º; e Se às ditas normas é aplicável o principio da proporcionalidade. Os artigos 81º a 85º do TCE como atribuições conferidas pelo tratado. Para que uma determinada matéria se considere no âmbito das competências da Comunidade é necessário, em primeiro lugar, analisar se se trata de matéria que em concreto faça parte das atribuições de que fala o artigo 5º. Ou seja, deverá saber-se se aquela é uma das competências atribuídas à Comunidade pelos Estados Membros. Pelo Tratado de Lisboa, que altera o Tratado da União Europeia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia, assinado em Lisboa em 13 de Dezembro de estabelece-se um Protocolo relativo ao mercado interno e à concorrência onde se diz que: TENDO EM CONTA que o mercado interno, tal como estabelecido no artigo 2.o do Tratado da União Europeia, inclui um sistema que assegura que a concorrência não seja falseada, ACORDARAM em que, para esse efeito, a União, se necessário, toma medidas ao abrigo do disposto nos Tratados, incluindo do artigo 308.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Também no Tratado Constitucional, no seu artigo I-13, alínea b) se atribuía à Comunidade competência exclusiva para o: Estabelecimento das regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno 3. É inequívoco que os Estados Membros atribuíram à comunidade competência para regular a defesa da competência. Tais atribuições serão naturalmente concretizadas pelos instrumentos normativos (Regulamentos e Directivas) que sejam adoptados nos termos dos artigos 81º e 82º do Tratado CE. Importante neste sentido será a previsão do artigo 16º do Regulamento (CE) 1/2003, que concede à Comissão europeia uma função de orientação que deve ser respeitada pelos Tribunais de todos os Estados Membros, na medida que nesse artigo se refere que: 2 Publicado in JO 2007/C 306/01 3 Ver: JO 2004 C 310/15.

6 6 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 81.o ou 82.o do Tratado que já tenham sido objecto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão. Devem evitar tomar decisões que entrem em conflito com uma decisão prevista pela Comissão em processos que esta tenha iniciado. Aplicação do princípio da subsidiariedade do artigo 5º parágrafo segundo do TCE. O princípio da subsidiariedade visa evitar que a crescente atribuição de competências dos Estados Membros à Comunidade acabasse por alienar todas as competências nacionais. Nesse sentido diz-se no artigo 5 que: Nos domínios que não sejam das suas atribuições exclusivas, a Comunidade intervém apenas 4, de acordo com o princípio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos da acção prevista não possam ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e possam pois, devido à dimensão ou aos efeitos da acção prevista, ser melhor alcançados ao nível comunitário. O princípio da subsidiariedade aplica-se assim naqueles casos em que exista uma competência partilhada entre os Estados Membros e a Comunidade. Apesar de numa primeira fase a Comissão ter defendido que o Direito da concorrência era de competência exclusiva da Comunidade 5 passou a entender-se a partir de certo momento que essa era afinal uma competência compartida 6. Contudo, o princípio da subsidiariedade não pode ser aplicável nestes casos sem mais, na medida em que se estabelecem proibições com efeito directo, podendo por isso surgir apenas a questão de saber a quem compete aplicar as sanções resultantes das infracções aos artigos 81º e 82º. Princípio da proporcionalidade. A respeito do principio da proporcionalidade estabelece o artigo 5º paragrafo 3 que: A acção da Comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objectivos do presente Tratado. 4 Negrito nosso. 5 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho, Sec(92) 1990 final p Considerando 29 da proposta do regulamento de 2000.

7 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 7 O princípio da proporcionalidade deverá assim verificar-se, neste caso de defesa da concorrência, com maior acuidade nos Regulamentos e Directivas que se adoptem ao abrigo do artigo 83º, devendo a Comunidade resistir a tentação e ultrapassar. Sobre o principio da proporcionalidade refere ainda Lorenzo Pace que: El principio del art. 5 apartado 3 TCE no debe confundir-se com el principio de proporcionalidade del mismo nombre, pêro entendido como principio general del Derecho comunitário. Este segundo principio no se aplica al ejercicio de las competências normativas comunitárias del art. 5 TCE, sino a las concretas medidas de ejecución de la competência normativa comunitária, como por ejemplo, a las decisiones de la Comisión en matéria de defensa de la competência. Competências específicas e evolução histórica. As competências concedidas pelo tratado não se limitam, todavia, às proibições contidas nos artigos 81º e 82º, abrangendo com carácter geral os artigos 81º a 85º do tratado. Assim, segundo o artigo 83º permite-se às instituições comunitárias que regulem em concreto o sistema de defesa da concorrência, adoptando as Directivas e Regulamentos que entendam convenientes para atingir às finalidades do número 2 do artigo 83º, de que se destaca, pela sua importância, a finalidade descrita na alínea g) identificada como: Definir as relações entre as legislações nacionais, por um lado, e as disposições constantes da presente secção e as adoptadas em execução do presente artigo, por outro. Os artigos 84º e 85º estabelecem um regime transitório que será aplicável enquanto não se adoptarem as medidas previstas em 83º. Estes artigos desempenham ainda assim um importante papel na organização do Direito comunitário da concorrência, na medida em que determina, por exemplo, a faculdade concedida à Comissão de dirigir a politica comunitária da concorrência e de impor sanções quando detecte alguma infracção neste domínio. Para se compreender convenientemente o papel desempenhado pelo Direito da concorrência a nível comunitário, será necessário conjugar os artigos 2º e 3º do TUE com os artigos 81º a 85º, em especial os artigos 81º e 82º. Esta conjugação deve ser entendida numa lógica de «Objectivos; Acções e Meios».

8 8 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Assim, de uma leitura do artigo 2º resulta imediatamente que um dos objectivos do Tratado será: O estabelecimento do mercado comum. Este objectivo estabelecido no Tratado deve estar sempre presente na análise que faremos sobre o Direito da concorrência numa perspectiva comunitária. Em segundo lugar, estabelece o artigo 3º alínea g) que para alcançar os objectivos do tratado as acções comunitárias deverão também dirigir-se no sentido de assegurar: um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno. Esta acção, alem de constituir concomitantemente um objectivo geral do tratado, faz parte dos princípios gerais do mercado comum. Por fim, os meios para que esta acção se concretize na prática de modo eficiente e de forma a assegurar o cumprimento do citado objectivo são estabelecidos pelos artigos 81º e 82º, onde figuram as práticas concorrenciais proibidas. A finalidade do Direito Europeu da livre concorrência, que como vimos consiste em garantir que a concorrência não seja falseada no mercado interno, não tem necessariamente que coincidir com a finalidade perseguida nos Estados-Membros. Sempre que sejam respeitados os limites do efeito útil das normas comunitárias, podem os Estados-Membros perseguir finalidades de interesse puramente nacional, chegando por isso a resultados distintos daqueles que derivam dos artigos 81º e 82º, e inclusivamente impor ao nível da concorrência soluções mais rígidas do que aquelas que resultam do Direito Comunitário. Para que melhor se entenda o objectivo e actual alcance dos artigos 81º e 82º do TUE, será necessário apreciar as variações da política comunitária da concorrência ao longo dos anos que mediaram desde a sua criação. Como refere Lorenzo Pace podemos distinguir três fases: Primeira fase: anos 60. Nesta fase, o Direito da concorrência consistia na protecção da unidade de mercado e na tentativa de evitar a criação de barreiras entre os estados. Pretendia-se assim evitar que as empresas através de acordos ou outras estratégias mantivessem entraves á realização do mercado livre entre os Estados Membros. Nesta fase encontrávamos um Direito de

9 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 9 concorrência vocacionado apenas na aplicação das proibições do artigo 81º, não se verificando, consequentemente, decisões previstas pelo artigo 82º. Segunda Fase: Anos Setenta a Noventa. A segunda fase do Direito da concorrência na Comunidade caracteriza-se por uma mudança nas políticas seguidas, sendo essa mudança evidente no texto citado por Pace, que corresponde à XV comunicação da comissão de 1985, onde se pode ler que Todos os Estados-Membros da Comunidade comprometem-se a salvaguardar os direitos individuais, os valores democráticos e as instituições livres. Estes direitos, valores e instituições constituem o contrapeso necessário para o bom funcionamento dos sistemas políticos, tanto no âmbito nacional como Europeu. O bom funcionamento da economia de mercado também requer o mesmo tipo de contrapesos, que apenas podem resultar de um regime de concorrência efectiva. A concorrência efectiva tutela a liberdade e o direito de iniciativa do operador económico individual e estimula o espírito empresarial, criando uma base em que pode a economia crescer e desenvolver-se com a máxima eficiência sem que se percam as metas sociais. A política da competência deve impedir que a exploração de uma posição dominante por parte de uns poucos lese os direitos da maioria e deve impedir também distorções artificiais da concorrência, de modo que seja o próprio mercado a fomentar a inovação e a competitividade global das empresas europeias Nesta fase introduziu-se assim aquilo que hoje se entende como a tutela da Workable competition. Os efeitos desta nova política foram: No artigo 81º a proibição automática de todos os acordos entre empresas que competissem entre si. No artigo 82º, onde se contemplam tanto as praticas que podem causar tanto um prejuízo directo aos consumidores como aquelas que lhes causem um prejuízo indirecto em virtude do ataque à estrutura da concorrência que essa prática constitui.

10 10 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Terceira Fase: Anos Noventa até Hoje. Nesta terceira fase evoluiu-se desde uma tutela da estrutura do mercado, em que se protegiam os consumidores e as empresas que competiam no mercado, até uma tutela da defesa da concorrência sob a perspectiva da protecção da eficiência do mercado. As implicações desta mudança foram: No artigo 81º: Abandonou-se a interpretação que presumia que qualquer acordo entre empresas infringia o artigo 81º n.º 1 do tratado, (sentença European Night Services Ltd, de 15 de Setembro de 1998 assuntos acumulados T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T- 388/94, ponto 78, pag II-3141) A possibilidade dos acordos prejudicarem a eficiência do mercado passou a fazerse depender do grau de poder de mercado das empresas em causa. No artigo 82º. Passou a entender-se que o objectivo do artigo 82º não é proteger as empresas competidoras frente a uma verdadeira concorrência das empresas dominantes baseada em factores como uma maior qualidade, novos produtos, inovação ou melhores prestações, mas antes garantir que tais empresas concorrentes possam expandir-se, entrar no mercado e nele competir por seus próprios méritos, sem ter que enfrentar situações nas que a empresa dominante distorça ou prejudique a concorrência.

11 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 11 Afectação do comércio. O artigo 81º começa por dizer que São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio 7 entre os Estados- Membros ( ). Também o artigo 82º faz uma clara referência à afectação do comércio, quando refere que É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Clarificar o que deve entender-se por «afectação do mercado» é um exercício que será indispensável no estudo do Direito comunitário da concorrência. As orientações para a compreensão adequada desta matéria foram desenvolvidas pelos tribunais comunitários, que clarificaram consideravelmente o teor do conceito de afectação do comércio entre os Estados-Membros. Dessas orientações foi elaborada a comunicação da Comissão sobre Orientações sobre o conceito de afectação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81º e 82º do Tratado 8. Abordaremos de modo muito superficial os aspectos essenciais para este estudo. Regra de minimis. O Tribunal de Justiça entendeu que essa afectação apenas será tida em conta para efeitos de aplicação das disposições comunitárias quando se verificar que existe uma afectação sensível sobre o comércio intracomunitário ou sobre a concorrência. Esta regra De Minimis abordada na comunicação da Comissão sobre acordos de pequena importância 9 faz-se recorrendo a limiares de quotas de mercado. A afectação do comercio não será sensível quando: 7 Negrito nosso. 8 Publicado in JO C 101, de , pag Publicada in JO C368 de 2001.

12 12 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO A quota de mercado agregada nas partes do acordo não ultrapassar 10% em qualquer dos mercados relevantes afectados pelo acordo, quando este for concluído entre empresas que sejam concorrentes efectivos ou potenciais em qualquer desses mercados (acordos entre concorrentes). Convém esclarecer que uma empresa pode ser considerada concorrente «efectivo» ou «potencial» com outra empresa. Nestes termos, será concorrente efectivo se se encontrar no mesmo mercado relevante. Por outro lado, considerar-se-á concorrente potencial se determinados indícios levam a pensar que, na ausência de acordo, essa empresa poderia e seria susceptível de realizar os investimentos suplementares ou outros actos de mudança necessários para entrar no mercado relevante, em relação a um ligeiro e permanente aumento dos preços relativos. A quota de mercado de cada uma das partes no acordo ultrapassa 15% em qualquer um dos mercados relevantes afectados pelo acordo, quando este for concluído entre empresas que não sejam concorrentes efectivos nem potenciais em qualquer desses mercados (acordos entre não concorrentes ). Vemos assim que os critérios são diferentes consoante se trate de empresas concorrentes ou não. Nestes temos, sempre que for difícil determinar se se trata de um acordo entre concorrentes, aplica-se o limiar de 10%. O mercado relevante será constituído pelo mercado do produto relevante e pelo mercado geográfico relevante, de acordo com a definição que consta da comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência 10 que o define nestes termos: Um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços consideradas permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida. Por outro lado, o mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.» 10 Jornal Oficial nº C 372 de 09/12/1997 p

13 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 13 A avaliação do carácter sensível deve fazer-se por referência as circunstancias do caso concreto, sendo que para o efeito de aplicação dos artigos 81º e 82º pode ser avaliado por referência ao volume de negócios ou à comparação da posição das empresas envolvidas com os demais operadores de mercado. Convém ter em atenção que a regra de minimis que determina a aplicação do Direito comunitário a acordos ou práticas que possuam uma certa importância tem vindo a ser interpretada de forma a permitir que a noção de afectação sensível se avalie sem necessidade de qualquer referência ao mercado relevante ou ao cálculo das quotas de mercado 11. Indicando-se que a apreciação das vendas de uma empresa em termos absolutos poderá ser suficiente, para que se conclua pela existência de um efeito significativo sobre o comércio entre Estados Membros. No seguimento do que vimos dizendo, os artigos 81º e 82º do Tratado são aplicáveis a acordos horizontais e verticais e a todas as demais praticas das empresas susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros de modo sensível. Na aplicação do critério de afectação de mercado, além do elemento já referido de afectação sensível, exige-se a referência especial a outros dois elementos, que são: O conceito de comercio entre os Estados Membros e a noção de Susceptível de afectar. Conceito de comércio entre os Estados Membros. O conceito de comércio deve ser entendido em sentido amplo, abrangendo toda a actividade económica transfronteiriça, ultrapassando assim o tradicional conceito de comércio definido como a troca transfronteiriça de bens e serviços. O facto de ser contemplado o comércio entre os Estados Membros implica que sejam envolvidos nessas actividades económicas pelo menos dois Estados Membros. Não se exige contudo que seja afectada a totalidade dos Estados Membros envolvidos no comércio, sendo admissível que se aplique o artigo 81º e 82º quando exista uma afectação de apenas parte de um estado Membro, desde que essa afectação se mostre sensível. 11 Neste sentido prevê o Acórdão Volkswagen processo T-25/95 In JO 2001 L 264, Pag 14

14 14 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Noção de susceptível de afectar. A noção de susceptível de afectar implica que deve ser possível prever, com um grau de probabilidade suficiente apurado com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou a prática pode ter uma influencia, directa ou indirecta, efectiva ou potencial, na estrutura do comércio entre o comércio entre os Estados Membros. Para que o direito comunitário seja aplicado não se exige que o acordo ou prática tenha de facto concretizado um efeito nocivo no comércio entre os Estados Membros, bastando que o acordo ou prática seja susceptível de produzir esse efeito. No exercício de determinar essa susceptibilidade podemos obter uma ajuda decisiva da análise do contexto jurídico e factual em que se inscreve o acordo ou prática, bem como da natureza dos produtos abrangidos bem como pela posição de mercado das empresas envolvidas e os respectivos volumes de vendas. Quando se fala nestes efeitos em «estrutura de comércio» deve esta ser entendida em termos neutros. O que significa que não se exige que o comércio seja restringido. Este conceito é de base iminentemente jurisprudencial e serve essencialmente como critério para que se verifique se aquele acordo concreto merece uma análise sob uma perspectiva concorrencial. Os efeitos indirectos e indirectos ocorrem normalmente em relação com os produtos. O efeito será directo naqueles casos em que o produto é o objecto do acordo ou prática, em que, por exemplo, os seus produtores de diferentes Estados Membros acordam em repartir o mercado. Os efeitos directos produzem-se no comércio entre os Estados Membros envolvidos, no mercado do produto em causa. Os efeitos serão indirectos quando o acordo ou a prática incide sobre um produto intermédio que não é comercializado mas é utilizado na produção de um outro, por outras empresas.

15 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 15 Por efeitos potenciais devem entender-se aqueles que são possíveis de vir a produzir-se no futuro, uma possibilidade que deve ser apreciada com elevado grau de probabilidade. Por efeitos efectivos entendem-se aqueles que são decorrentes da aplicação do acordo ou prática. Um acordo entre um fornecedor e distribuidor de um mesmo Estado Membro que proíba a exportação para outros Estados Membros é susceptível de produzir efeitos no comércio entre os Estados Membros.

16 16 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO A proibição do artigo 81º. O artigo 81º proíbe acordos entre empresas na medida em que possam afectar o comércio entre os Estados Membros e restrinjam a concorrência. Este artigo aplica-se aos acordos, as decisões e as práticas concertadas. Por acordo entende-se o meio pelo qual as empresas afectadas manifestem a sua vontade de comportar-se de determinada forma no mercado. Por decisão de associação de empresas, entende-se aquela medida que qualquer que seja a sua natureza jurídica exacta, constitui a vontade fiel das empresas de coordenar o comportamento dos seus membros no mercado. Prática concertada será uma forma de coordenação entre empresas que, sem se concretizar na celebração de um acordo propriamente dito, substitui conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. Acordos proibidos pelo artigo 81º n.º 1: Acordos com um objecto anticoncorrencial. Para se saber se um acordo infringe o artigo 81º, será necessário, segundo a Comissão 12, atender primeiramente à repercussão desse acordo sob duas perspectivas: À repercussão sobre a concorrência «intermarcas», ou seja à concorrência entre fornecedores de marcas concorrentes, e À repercussão sobre a concorrência «intramarca», ou seja a concorrência entre distribuidores da mesma marca. Como se refere no ponto 18 da comunicação da Comissão, para apreciar se um acordo ou as suas partes podem restringir a concorrência intermarcas e/ou intramarca é necessário consideras se e em que medida o acordo afecta ou é susceptível de afectar a concorrência no mercado. 12 Comunicação da Comissão Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 81 do Tratado (Texto relevante para efeitos do EEE) JO, C 101, de , pag. 97.

17 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 17 Nestes termos, um acordo apenas será proibido pelo artigo 81º se tiver por objectivo ou por efeito restringir a concorrência intermarcas e/ou a concorrência intramarca. Saber se estamos perante um acordo que tenha por objecto ou por efeito restringir a concorrência assume especial relevância a efeitos de: Provar que o acordo está proibido, e Apurar a gravidade da sanção que se deverá atribuir à dita infracção. Como se refere no ponto 20 da dita comunicação a distinção entre o objectivo e o efeito do acordo é importante porque Quando se verifica que o objectivo de um acordo é restringir a concorrência não é necessário ter em conta os seus efeitos concretos. Por outras palavras, para efeitos da aplicação do n.º 1 do artigo 81º, não é necessário demonstrar os efeitos anticoncorrenciais efectivos quando o acordo tem por objectivo restringir a concorrência Acordos com um «objectivo» contrário á concorrência. Um acordo terá um objecto contrário á concorrência sempre que Pela sua própria natureza possuem o potencial de restringir a concorrência. Trata-se de restrições que, à luz dos objectivos perseguidos pelas regras comunitárias da concorrência, tem um elevado potencial em termos de efeitos negativos na concorrência e relativamente às quais não é necessário, para efeitos da aplicação do n.º 1 do artigo 81º, demonstrar os seus efeitos concretos no mercado. Consideram-se exemplos paradigmáticos destes acordos, aqueles que visem fixar os preços ou repartir os mercados. Para se verificar se um acordo tem um objecto contrário à concorrência é necessário tomar em consideração o conteúdo do acordo e a finalidade que persegue. Também poderá ser útil examinar o contexto em que esse acordo se aplica ou aplicará bem como o comportamento das partes envolvidas e a finalidade dessas partes com o acordo. O ponto 23 da comunicação da Comissão 13 sugere alguns critérios que deverão ser aplicados consoante se trate de acordos «horizontais» 14 ou «verticais» Citada na nota 8.

18 18 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Assim, entre os acordos horizontais, incluem-se como tendo por objecto restringir a competência: A fixação de preços, A limitação da produção, e A repartição de mercados e de clientes. Em ralação aos acordos verticais, podemos encontrar na categoria das restrições por objecto: A fixação de preços e a imposição de preços de revenda mínimos. As restrições que estabelecem uma protecção territorial absoluta, incluindo restrições em matéria de vendas passivas. Acordos que tem um «efeito» contrário á concorrência. Para se saber se um acordo que não possua um objecto contrário à concorrência está ou não proibido pelo artigo 81º n.º 1 do Tratado, é necessário verificar se tal acordo tem um efeito anticoncorrencial. Ou seja, deve verificar-se se tem efeitos restritivos da concorrência, sejam eles efectivos ou potenciais. Sobre os efeitos contrários à concorrência, refere o ponto 24 da comunicação da Comissão que: Para que um acordo seja restritivo em termos de efeitos deve afectar a concorrência real ou potencial a ponto de permitir esperar, com grau de probabilidade razoável, efeitos negativos no mercado relevante a nível dos preços, produção, inovação e variedade ou qualidade dos bens e serviços. Esses efeitos negativos devem ser sensíveis. 14 Acordos horizontais serão: os acordos ou práticas concertadas (seguidamente designados por «acordos») entre duas ou mais empresas que operam no(s) mesmo(s) nível(eis) do mercado, por exemplo, no mesmo nível da produção ou da distribuição. Neste contexto, a tónica é colocada na cooperação entre concorrentes. 15 Por acordos verticais entendem-se os: acordos ou práticas concertadas em que participam duas ou mais empresas, cada uma delas operando, para efeitos do acordo, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição, e que digam respeito aos termos em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços. Os acordos ou práticas concertadas dizem respeito aos termos em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens e serviços.

19 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 19 Exigir-se que os efeitos sejam «sensíveis» significa que o artigo 81º n.º 1 não será aplicável quando os efeitos sejam insignificantes. Tal avaliação deve ser feita nos termos em que antes se expôs, verificando, nomeadamente se as quotas de mercado das partes excedem os limiares estabelecidos na regra de minimis da Comissão. Esse efeito negativo para a concorrência existirá quando as partes obtêm um certo «poder de mercado», que o acordo ajuda a manter ou desenvolver. A comissão entende que esse poder de mercado consiste na capacidade de manter os preços acima dos níveis concorrenciais durante um período de tempo significativo, ou de manter a produção, em termos de quantidade, qualidade ou variedade do produto ou inovação, abaixo dos níveis concorrenciais durante um período de tempo significativo. A criação manutenção ou reforço do poder de mercado tanto pode resultar de restrições da concorrência entre as partes ou entre qualquer uma delas e terceiros, quando o acordo limite a capacidade desses terceiros para competir. Convém ainda referir que apesar de os efeitos restritivos na concorrência não poderem ser insignificantes, sob pena de não se aplicar o artigo 81º n.º 1, não os deveremos apreciar de um umbral demasiado elevado, referindo o ponto 26 da comunicação que O nível de poder de mercado normalmente necessário para que seja determinada a existência de uma infracção ao n.º 1 do artigo 81º no caso de acordos que são restritivos da concorrência devido ao seu efeito, é inferior ao nível de poder de mercado necessário para que seja reconhecida uma posição dominante na acepção do artigo 82º. A relação entre o artigo 81º n.º 1 do Tratado e os acordos horizontais. Por acordo horizontal entende-se qualquer acordo ou prática concertada entre empresas situadas no mesmo nível ou níveis do mercado. Geralmente os acordos horizontais caracterizam-se por uma cooperação das empresas que competem entre si.

20 20 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO A Comissão, por comunicação de 6 de Janeiro de enuncia os princípios timoneiros na análise dos acordos de cooperação horizontal, com o intuito de fornecer um quadro analítico para os tipos de cooperação horizontal mais habituais. A cooperação horizontal pode trazer prejuízos para a concorrência mas pode também trazer vantagens significativas ao mercado. Assim, será prejudicial para a concorrência nos casos em que as partes acordam em fixar preços ou níveis de produção, partilhar mercados, ou se a cooperação permitir as partes manterem, ganharem ou aumentarem poder de mercado, causando desta forma efeitos negativos no mercado no que se refere aos preços, à produção, à inovação ou à diversidade e qualidade dos produtos. Poderá, por outro lado, trazer vantagens económicas significativas, se pensada nos termos do ponto 3 da comunicação que refere A cooperação pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, agrupar saber-fazer e lançar inovações no mercado de forma rápida. Para as pequenas e médias empresas, em especial, a cooperação constitui uma importante forma de adaptação à evolução dos mercados. Acordos de cooperação abrangidos pelas orientações da Comissão relativas ao artigo 81º. Apenas estarão abrangidos os tipos de cooperação que dão potencialmente origem a ganhos de eficiência, e neste sentido incluem-se: Os acordos de Investigação e Desenvolvimento (I & D), podem por exemplo consistir em melhorar tecnologias existentes e servir para uma cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. Os acordos de produção (incluídos os acordos de especialização), podem ser de três níveis: acordos de produção conjunta, através dos quais as partes acordam em produzir determinados produtos em conjunto (unilaterais ou recíprocos); acordos de especialização, através dos quais as partes acordam, unilateral ou reciprocamente, em cessar a produção de um produto e compra-lo à outra parte; e acordos de subcontratação, através dos quais uma parte (o contratante ) confia a uma outra parte (o contratado ) o fabrico de um produto. 16 Comunicação da comissão sobre as orientações da aplicabilidade do artigo 81 do Tratado aos acordos de cooperação horizontal.

21 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 21 Os acordos de compra; que são aqueles em que as empresas acordam comprar em comum um determinado produto para, por exemplo, adquirirem maiores quantidades e conseguirem com isso uma redução no preço Os acordos de comercialização; que dizem respeito a uma cooperação entre concorrentes relativamente à venda, distribuição ou promoção dos seus produtos. Estes podem ter um âmbito mais alargado, em que se definem conjuntamente todos os aspectos comerciais associados à venda de um produto, incluindo o preço, como podem ter um âmbito mais restrito, que se limita a um determinado aspecto da comercialização. Os acordos de estandardização ou de normalização, que tem por objectivo principal a definição de requisitos técnicos ou requisitos de qualidade a que devem responder os produtos, processos ou métodos de produção actuais ou futuros. Os acordos de protecção do meio ambiente; que são acordos, nos termos dos quais as partes se comprometem a atingir uma redução da poluição, em conformidade com a legislação sobre o ambiente ou com os objectivos ambientais, nomeadamente os que constam do artigo 174º do Tratado. A relação entre o artigo 81º e os acordos verticais. Os acordos verticais estão previstos no Regulamento (CE) 2790/1999. De acordo com este regulamento, sempre que se verifiquem determinados requisitos, definidos em função da quota de mercado, presume-se que existe um equilíbrio entre as vantagens e desvantagens concorrenciais, pelo que estarão estes acordos, em princípio isentos do regime proibitivo do artigo 81º do Tratado. Assim, nos termos do considerando 3 do referido Regulamento, estarão excluídos da aplicação do artigo 81º n.º 1, por preencherem a isenção prevista no n.º 3 do mesmo artigo os acordos verticais de compra ou de venda de bens ou serviços quando sejam celebrados entre empresas que não sejam concorrentes, entre certas empresas que sejam concorrentes ou que sejam concluídos por certas associações de retalhistas de bens. Estarão igualmente abrangidos por tal isenção, aqueles acordos verticais que contenham disposições acessórias relativas à atribuição ou utilização de Direitos de propriedade intelectual.

22 22 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Âmbito da aplicação do Regulamento 2790/1999 da Comissão de 22 de Dezembro de Um acordo será vertical quando nele participem duas ou mais empresas cada uma delas operando, para efeitos do acordo, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços. Um acordo entre um produtor de um bem e um fornecedor, por exemplo, será nestes termos vertical. Estes acordos não estarão proibidos pelo artigo 81º n.º 1 porque segundo a o considerando 6 podem melhorar a eficiência económica no âmbito de uma cadeia de produção ou de distribuição, possibilitando uma melhor coordenação entre as empresas participantes, em particular estes acordos podem conduzir a uma redução dos custos de transacção e distribuição das partes e a uma optimização das suas vendas e níveis de investimento. Os acordos verticais celebrados entre pequenas e médias empresas estará também isento da proibição do artigo 81º n.º 1, porquanto estabelece o artigo 2º n.º 2 do Regulamento que não serão por ele abrangidas as empresas sempre que todos os seus membros forem retalhistas de bens e se nenhum membro individual da associação, em conjunto com as suas respectivas empresas ligadas, tiver um volume de negócios total anual que ultrapasse 50 milhões de euros. Não serão, todavia, abrangidos pela isenção do artigo 81º n.º 3 aqueles acordos verticais que, nos termos do n.º 4 do Regulamento 2790/1999, tenham por objecto: Restringir a possibilidade de o comprador estabelecer o seu preço de venda; Restringir o território ou os clientes em ralação aos quais o comprador pode vender os bens ou serviços contratuais; A restrição de vendas activas ou passivas a utilizadores finais por membros de um sistema de distribuição selectiva que operem ao nível retalhista; A restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores dentro de um sistema de distribuição selectiva; A restrição acordada entre um fornecedor de componentes e um comprador que incorpora estes componentes, que limita a venda pelo fornecedor destes componentes como peças sobresselentes a utilizadores finais ou estabelecimentos

23 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 23 de reparação ou a outros prestadores de serviços não autorizados pelo comprador para a reparação ou assistência dos seus bens. A isenção do artigo 81º n.º 3 não será também aplicável a acordos verticais entre empresas concorrentes, nem a acordos verticais que tenham sido objecto de um regulamento de isenção por categorias. Consequências da violação do artigo 81º número 1. Estando o acordo proibido pelo artigo 81 n.º 1 e não sendo aplicável o n.º 3 do mesmo artigo que adiante estudaremos, o acordo será, nos termos do artigo 81 n.º 2 nulo. Como refere o ponto 41 da comunicação da comissão, quando apenas alguns aspectos do acordo violem o artigo 81º, a nulidade automática intervém unicamente em relação às partes do acordo que são incompatíveis pelo artigo 81 n.º 1, desde que essas partes possam ser separadas do acordo no seu conjunto.

24 24 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO Aplicação do n.º 3 do artigo 81º 17 Ainda que de modo breve, vimos o artigo 81º n.º 1 do TCE proíbe todos os acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. Porem, tais acordos não serão sempre e impreterivelmente proibidos. Sendo válidos, permitidos e aplicáveis sempre que se satisfaçam as condições do n.º 3 do artigo 81º, sem necessidade de qualquer autorização ou decisão prévia nesse sentido. A aplicação do artigo 81º n.º 3 faz-se em duas etapas: Primeiro é necessário determinar se um determinado acordo entre empresas restringe a concorrência, pois no caso de não o fazer não será necessário recorrer à isenção do n.º 3 do artigo 81º, na medida em que não será aplicável o n.º 1 do citado artigo. Em segundo lugar, provando-se que aquele acordo é restritivo da concorrência, deve apurar-se se os efeitos favoráveis para o mercado e para os consumidores são superiores aos prejuízos resultantes da restrição da concorrência. Este exercício faz-se por referência às disposições do artigo 81º. n.º 3, que adiante estudaremos. Diz assim o n.º 3 do artigo 81º: As disposições do n.º 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos; 17 Estudo que realizaremos tendo por base a comunicação da Comissão sobre Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 81º do Tratado (texto relevante para efeitos do EEE); publicada in JO, C de , pag. 97.

25 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 25 b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Vemos que se estabelecem no citado preceito quatro condições cumulativas para que funcione a dita excepção ao artigo 81º n.º 1. Além de cumulativas, tais condições serão também exaustivas, o que significa que satisfazendo-se essas condições não se poderá exigir qualquer outro requisito adicional, operando plenamente a excepção do 83º n.º 3. Podemos organizar as condições do artigo 81º n.º 3 dividindo-as em dois grupos, as que contem exigências «positivas» e as que contem exigências «negativas». Positivas: O acordo deve contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico. Deve ser reservada aos consumidores uma parte equitativa do lucro resultante. Negativas: As restrições devem ser indispensáveis à consecução desses objectivos, não podendo impor as empresas concorrentes qualquer restrição que não respeite essa indispensabilidade. O acordo não deve dar às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Reunindo-se estas quatro condições o acordo poderá considerar-se objectivamente benéfico para o mercado, na medida que se proporcionam aos consumidores produtos mais baratos e muitas vezes de melhor qualidade, compensando-se e minimizando-se desta forma os eventuais efeitos da restrição da concorrência. Antes de iniciar o estudo autónomo de cada uma das condições referidas, será importante referir que quem determina se determinado acordo cumpre as exigências do artigo 81º número 3, são as próprias empresas envolventes. Isto porque, nos termos do artigo 1º n.º

26 26 : DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE VERBOJURIDICO 2 18 do Regulamento 1/2003 de 16 de Dezembro de 2002, deixou de ser exigido que essa conformidade fosse previamente reconhecida pelas autoridades competentes. Contudo, se posteriormente for alegada uma violação da concorrência, cabe as empresas que invocarem o benefício do artigo 81º n.º 3, provar que estão preenchidas as condições nele previstas. Tal ónus da prova resulta do artigo 2º do citado Regulamento. Análise das quatro condições do artigo 81º n.º 3. a) Contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico. Apesar de no texto do artigo apenas se fazer referência expressa aos produtos, deve entender-se que o acordo poderá também contribuir, por analogia, para favorecimento dos serviços. Apenas os benefícios «objectivos» na produção ou distribuição poderão ser tidos em conta. O que significa que serão irrelevantes as intenções ou a vontade das partes em melhorar a produção ou distribuição quando celebram o acordo. Como se refere na comunicação da Comissão, O objectivo da primeira condição enunciada no n.º 3 do artigo 81º consiste em definir os tipos de ganhos de eficiência que podem ser tidos em consideração e ser sujeitos às análises suplementares da segunda e terceira condições do n.º 3 do artigo 81º. A alegação de ganhos de eficiência de que trata a primeira condição do artigo 81º n.3 deve ser fundamentada de forma a permitir que se verifique: A natureza dos alegados ganhos de eficiência. Ou seja, saber se são de natureza objectiva ou subjectiva, sendo que, como se referiu, apenas os de natureza objectiva serão tidos em conta. A relação entre o acordo e os ganhos de eficiência. Este critério visa apurar se existe um suficiente nexo causal entre o acordo restritivo e os ganhos de eficiência. Neste sentido exige-se normalmente que os ganhos de eficiência resultem da actividade económica que constitui o objecto do acordo. Exige-se também que esse nexo causal seja directo. Considera-se, nos termos do ponto 54 da comunicação da 18 Diz-se neste artigo que: Os acordos, as decisões e as práticas concertadas referidos no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado que satisfaçam as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo não são proibidos, não sendo necessária, para o efeito, uma decisão prévia.

27 HÉLIO T. RIGOR RODRIGUES DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA: PROIBIÇÃO 81/1TCE E ACORDOS 81/3TCE : 27 Comissão que o nexo causal é directo quando um acordo de transferência de tecnologia permite aos licenciados produzirem um novo produto ou um produto melhorado ou quando um acordo de distribuição permite que os produtos sejam distribuídos a custos mais baixos ou que sejam fornecidos serviços de valor. A probabilidade e a magnitude de cada um dos alegados ganhos de eficiência bem como a determinação de quando e como se produzirá cada um dos alegados ganhos de eficiência. Este critério visa permitir às entidades competentes a verificação do valor dos alegados ganhos de eficiência. Devem por isso justificar-se todas as alegações de ganhos de eficiência, demonstrando-se a probabilidade de virem a ocorrer. Neste sentido diz-se no ponto 57 da comunicação da Comissão que em caso de alegados ganhos de eficiência que assumam a forma de produtos novos ou melhorados e de outros ganhos de eficiência não relacionados com os custos, as empresas que invocam a aplicação do n.º 3 do artigo 81.o devem descrever e explicar, pormenorizadamente, a natureza das melhorias e de que forma e por que motivo estas constituem um benefício económico objectivo. Existem diferentes categorias de ganhos de eficiência, de que destacamos: os ganhos de eficiência em termos de custos e os ganhos de eficiência de natureza qualitativa. Um ganho de eficiência em termos de custos existirá, por exemplo, quando se introduza um avanço tecnológico semelhante à implementação da linha de montagem na produção de veículos a motor, que proporcionou uma redução substancia no custo final de aquisição de automóveis. Os ganhos de natureza qualitativa são aqueles que, como o próprio nome sugere, melhoram a qualidade de um determinado produto ou serviço. Como se refere no ponto 70 da comunicação da Comissão, os progressos técnicos e tecnológicos constituem um elemento essencial e dinâmico da economia, que gera benefícios significativos sob a forma de produtos e serviços novos ou melhorados. Através da cooperação, as empresas podem conseguir gerar ganhos de eficiência que, na ausência do acordo restritivo, não seriam possíveis ou sê-lo-iam com um atraso considerável ( )