DIRETRIZES PARA O ASSESSORAMENTO JURÍDICO EM MATÉRIA DISCIPLINAR

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3 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO Consultoria-Geral da União Corregedoria-Geral da Advocacia da União Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Procuradoria-Geral da União Procuradoria-Geral Federal Controladoria-Geral da União CGU/PR DIRETRIZES PARA O ASSESSORAMENTO JURÍDICO EM MATÉRIA DISCIPLINAR Brasília

4 Escola da Advocacia-Geral da União Ministro Victor Nunes Leal SIG - Setor de Indústrias Gráficas, Quadra 6, lote 800 Térreo - CEP Brasília DF Telefones (61) e escoladaagu@agu.gov.br ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Ministro Luís Inácio Lucena Adams DIREÇÃO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Faria Substituto do Advogado-Geral da União Marcelo de Siqueira Freitas Procurador-Geral Federal Paulo Henrique Kuhn Procurador-Geral da União Adriana Queiroz de Carvalho Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da União Ademar Passos Veiga Corregedor-Geral da Advocacia da União Grace Maria Fernandes Mendonça Secretaria-Geral de Contencioso ESCOLA DA AGU Juliana Sahione Mayrink Neiva Diretora Andre Luiz de Almeida Mendonca Vice-Diretor Nélida Maria de Brito Araújo Coordenadora-Geral Coordenadoras Daniela Figueira Aben-Athar (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Sávia Maria Leite Rodrigues Gonçalves (Consultoria-Geral da União) Diagramação: Niuza Lima Licença deste documento O conteúdo deste documento é de domínio público, não havendo restrições quanto a sua reprodução nem quanto a sua utilização. A reprodução pode ser feita em qualquer suporte, sem necessidade de autorização específica, desde que sejam mencionados os créditos à Advocacia-Geral da União. Brasil. Advocacia-Geral da União Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar. 1. ed. Brasília: AGU, Disponível em: < link: Biblioteca Digital, Manuais e Apostilas, ou < link: Institucional, Corregedoria-Geral; 1. Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar. I. Título. II. Brasil. Advocacia- Geral da União.

5 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar Integrantes do Grupo de Trabalho Amanda Cavalcanti de Melo (Consultoria Jurídica junto ao Min. da Previdência Social) André Augusto Dantas Motta Amaral (Consultoria Jurídica junto ao Min. do Des. Agrário) André Magalhães Pessoa (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) Carina Rocha Seabra (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Christiane de Castro Gusmão (Corregedoria-Geral da União CGU/PR) Daniela Figueira Aben-Athar (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Francisco José Bastos Freitas (Consultoria Jurídica junto ao Min. da Justiça) Helio Saraiva Franca (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Marcelo Belisário dos Santos(Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Mila Kothe (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) Neide Marcos da Silva (Corregedoria junto ao Min. do Desenvolvimento Social e Combate à Fome) Paulo Cesar Wanke (Procuradoria-Geral Federal) Roberto Vieira Medeiros (Corregedoria-Geral da União/CGU/PR) Victor Guedes Trigueiro (Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Cidades) Virgílio Antônio Ribeiro de Oliveira Filho (Consultoria Jurídica junto ao Min. da Previdência Social) Waldemir Ferrarez da Cunha (Consultoria Jurídica junto ao Min. do Des. Agrário) Colaboradores Bernardo Batista de Assumpção (Procuradoria-Geral da União) Cintia Cristina Marques Lima (Consultoria Jurídica junto ao Min. da Previdência Social) Giovanna Teixeira de Sousa (Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio Grande do Norte) José Adolfo Novato da Silva (Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo) Kleber Alexandre Balsanelli (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Lúcia Helena Pigossi Neves (Consultoria Jurídica do Min. do Trabalho e Emprego) Luciana de Queiroga G. Costa (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) Marcelo Souza de Toledo Salles (Procuradoria-Geral da União) Niomar de Sousa Nogueira (Procuradoria-Geral da União) Renato Machado de Souza (Controladoria-Geral da União/ CGU/PR) Rodrigo Frantz Becker (Procuradoria-Geral da União) Equipe de Apoio Hamilton Ferreira de Menezes (Consultoria-Geral da União) Janete Miranda Torres (Consultoria-Geral da União) Renata Maria Barbosa da Silva Costa (Consultoria-Geral da União) Simone Ribeiro Prevedello (Consultoria-Geral da União) 5

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7 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar SUMÁRIO APRESENTAÇÃO...09 CAPÍTULO I ENUNCIADOS DO GRUPO TRABALHO...11 CAPÍTULO II ORIENTAÇÕES DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO MATÉRIA DISCIPLINAR I - DO PODER-DEVER PARA APURAR IRREGULARIDADES II - DAS DENÚNCIAS E REPRESENTAÇÕES...32 III DO PROCESSO DISCIPLINAR E DA SINDICÂNCIA...33 IV PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO...37 V DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR VI DA COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (CPAD) VII DA SUSPEIÇÃO E DO IMPEDIMENTO VIII DAS ATRIBUIÇÕES IX DOS DOCUMENTOS DO PROCESSO DISCIPLINAR X DOS PRAZOS XI DO CONTRADITÓRIO...51 XII DA INSTRUÇÃO...54 XIII DAS TESTEMUNHAS...57 XIV DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO...59 XV DA ACAREAÇÃO XVI DAS DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS...61 XVII DA INDICIAÇÃO XVIII DA DEFESA XIX DA REVELIA...70 XX DO RELATÓRIO XXI - DO JULGAMENTO...72 XXII - DAS PENALIDADES...74 XXIII DAS NULIDADES XXIV DA PRESCRIÇÃO XXV - DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE XXVI - DOS CRIMES FUNCIONAIS XXVII - DA EXONERAÇÃO DE SERVIDOR QUE RESPONDE A PROCESSO DISCIPLINAR CAPÍTULO III PRINCIPAIS NORMATIVOS QUE ABORDAM A QUESTÃO DISCIPLINAR...91 Portaria AGU nº 758/2009, de 09/06/ Portaria Interministerial nº 20/2009, de 02/06/ Portaria Conjunta CGU-PGF-CGAU nº 01/2011, de 30/05/ Ofício Circular AGU nº 001/AGU/SG-CS/2001, de 20/02/ Portaria AGU nº 22/2012, de 12 de janeiro de Portaria PGF nº 619/2010, de 06/08/ Portaria PGF nº 400/2011, de 24/05/ Portaria MTE nº 183/

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9 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar APRESENTAÇÃO A Consultoria-Geral da União e a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União receberam da Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento Agrário a sugestão de realizar um trabalho de uniformização de entendimentos da Advocacia-Geral da União quanto ao assessoramento jurídico em matéria disciplinar. Quando se iniciaram as tratativas a respeito do assunto, identificou-se que a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça já havia proposto iniciativa de mesma natureza. Mediante o resgate da documentação existente e com a articulação entre os órgãos jurídicos, foi possível a constituição de um grupo de trabalho informal, que congregou representantes dos seguintes órgãos: Consultoria-Geral da União (CGU) Corregedoria-Geral da Advocacia da União (CGAU) Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) Procuradoria-Geral da União (PGU) Procuradoria-Geral Federal (PGF) Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios do Desenvolvimento Agrário, da Justiça, da Previdência Social e do Trabalho e Emprego (CONJURs) Corregedoria-Geral da União (CGU/PR) Corregedoria Seccional do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (CGU/PR) A Consultoria-Geral da União promoveu consulta junto a todos os órgãos consultivos da Administração Direta quanto à existência de dúvidas, questionamentos ou propostas de assuntos para a uniformização, no tocante ao assessoramento jurídico em matéria disciplinar. Os resultados da consulta compuseram a pauta de atividades do Grupo de Trabalho, que estabeleceu a metodologia de compor uma publicação, com a elaboração de enunciados a respeito da matéria sugerida, seguidos de fundamentação individualizada, para a consequente publicidade de entendimentos entre os órgãos representados, mediante a realização de evento com o apoio da Escola da AGU. 9

10 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... Ultimada a avaliação das sugestões encaminhadas, efetivou-se a prévia divulgação do resultado do Grupo de Trabalho, para verificação sobre a existência de dúvidas, questionamentos ou propostas de assuntos, participações novamente avaliadas, discutidas e deliberadas pelo Grupo de Trabalho. No esforço de fixar o melhor aproveitamento da experiência profissional das Instituições envolvidas na atividade, incluiu-se nesta publicação o resultado dos trabalhos e das pesquisas de diversos servidores públicos, em exercício ou já desligados, envolvidos com a temática do Grupo de Trabalho e que ao longo do tempo emprestaram a sua inteligência em prol da Administração. As recomendações do Grupo de Trabalho foram consolidadas em enunciados que veiculam entendimentos jurídicos em matéria disciplinar, com o intuito de favorecer a uniformização de entendimentos jurídicos dos órgãos de execução da AGU. Os correspondentes enunciados não gozam de eficácia vinculante, salvo quando houver algum expediente de observância obrigatória sobre o tema. Com a presente publicação, concretiza-se o propósito de consignar esta memória, a fim de que outros a prossigam e a aprimorem. 10

11 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar CAPÍTULO I ENUNCIADOS DO GRUPO TRABALHO 11

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13 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar ENUNCIADO N 1 1 De acordo com o Parecer nº AGU-GQ 124/97 (DOU de 30/05/1997), a demissão com base no art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90, somente será cabível com o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória. A independência das instâncias possibilita a demissão por infrações disciplinares desde que o enquadramento proposto seja diverso do art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90. FUNDAMENTAÇÃO O Enunciado tem por objetivo aclarar a controvérsia oriunda do Enunciado nº 6, da Câmara de Coordenação de Correição da Controladoria-Geral da União (CGU-PR), atualmente revogado. Em verdade, o mencionado Enunciado coadunava com as razões expostas no Parecer nº AGU-GQ 124/1997, porém, argumentou-se que seu escopo seria diverso, notadamente por ter sido publicado muito tempo após o mencionado Parecer. Tendo em vista manifestações contrárias ao Enunciado, a Controladoria-Geral da União (CGU-PR) entendeu por revogá-lo. Destarte, visa o presente enunciado reafirmar o Parecer nº AGU-GQ-124/97, esclarecendo que antes do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória pode haver demissão pelo mesmo fato na esfera administrativa, desde que o enquadramento legal proposto pelo Parecerista seja diverso do art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90. Relevante observar, ainda, a respeito, o contido no Ofício Circular nº 001-AGU- SG-CS-2001, de 20/02/2001. Se houver sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, poderá haver a proposta de demissão com base no art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90. 1 Relatoria da Advogada da União Christiane de Castro Gusmão (Corregedoria-Geral da União CGU/PR). 13

14 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... ENUNCIADO N 2 2 Reconhecida a prescrição da penalidade disciplinar após regular trâmite do processo administrativo, deve o parecer de assessoramento ao julgamento indicar a necessidade de se efetuar o registro do fato nos assentamentos funcionais, nos termos do art. 170, da Lei nº 8.112/90. FUNDAMENTAÇÃO Recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, em sentido contrário, gerou manifestações conflitantes de órgãos de assessoramento jurídico. A matéria encontra-se impugnada por Recurso Extraordinário elaborado pela Procuradoria-Geral da União (PGU). Assim, o Enunciado visa reafirmar a necessidade de registro do fato nos assentamentos funcionais do servidor, notadamente em face da objetiva dicção legal: art. 170, da Lei nº 8.112/90. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. 2 Relatoria da Advogada da União Christiane de Castro Gusmão (Corregedoria-Geral da União CGU/PR). 14

15 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar ENUNCIADO N 3 3 Reconhecida a deficiência na instrução processual, após a entrega do relatório final, deverá o Órgão Consultivo propor a reinstauração dos trabalhos apuratórios, com ou sem o aproveitamento dos atos praticados, mantida ou não a mesma composição da comissão processante. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de dever inerente a atividade de análise jurídica dos processos disciplinares informar à autoridade julgadora sobre a eventual deficiência técnica verificada nos trabalhos apuratórios. A manifestação sobre a possibilidade de recondução da investigação disciplinar haverá de destacar a falha jurídica detectada e a sua extensão, recomendando o aproveitamento ou não da prova já produzida e, se possível, com sugestão sobre a possibilidade ou não de manutenção da mesma equipe processante. Vide art. 168, da Lei nº 8.112/90, art. 49, da Lei nº 9.784/99 e a Portaria Conjunta CGU/CGAU/PGF nº 01/ Relatoria da Advogada da União Amanda Cavalcanti de Melo (Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social), do Procurador Federal Paulo César Wanke (Procuradoria-Geral Federal) e do Advogado da União Virgílio Antônio Ribeiro de Oliveira Filho (Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social). 15

16 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... ENUNCIADO N 4 4 No exercício da atividade de assessoramento jurídico, o órgão consultivo pode opinar pela aplicação da penalidade, conforme sugestão final do relatório da comissão processante, ainda que o órgão correicional, no exercício de competência regimental quanto à análise de regularidade técnica e eficiência do processo disciplinar, opine pela necessidade de reinstauração do feito para novas diligências. FUNDAMENTAÇÃO De acordo com o art. 168, da Lei n 8112/90, o relatório da comissão processante é conclusivo, salvo quando contrário à prova dos autos. Nessa circunstância, a autoridade competente para aplicação da penalidade pode, desde que fundamentadamente, aplicar penalidade mais grave ou mesmo isentar o servidor de responsabilidade. Por sua vez, o Decreto nº 3.035/99 estabelece a competência do órgão consultivo para prestar assessoramento jurídico à autoridade competente. Nessa situação, pode o Órgão Consultivo concluir pela existência de contradição entre a conclusão da comissão processante e a prova dos autos. Regimentos internos de órgãos da administração pública que estabelecem competências para as corregedorias seccionais, assim consideradas pelo Decreto 5.480/05, de análise de regularidade técnica e de eficiência de processos disciplinares não eliminam a competência do Órgão Consultivo para se manifestar, com base em seu próprio convencimento, de acordo com a autorização prevista nos atos normativos supracitados. 4 Relatoria do Advogado da União Victor Guedes Trigueiro (Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego). 16

17 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar ENUNCIADO N 5 5 A vinculação da autoridade julgadora às conclusões da Comissão de Processo Disciplinar não é absoluta, cabendo-lhe, fundamentadamente, reconhecer irregularidades que ensejem nulidade total ou parcial do processo, afastar conclusões apresentadas no relatório final que não estejam em consonância com as provas dos autos ou corrigir a capitulação legal dos fatos que foram objeto de indiciação. FUNDAMENTAÇÃO O enunciado reafirma a já conhecida vinculação relativa às conclusões da comissão de inquérito no ato de julgamento do processo administrativo disciplinar, cabendo ao julgador a adoção de conclusões divergentes, em hipóteses excetivas. A primeira situação destacada é a declaração de nulidade total ou parcial do processo, pois é dever da Administração anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade (art. 53 da Lei nº 9.784/99). Na sequência, enfatiza-se que é permitido afastar as conclusões da comissão em dissonância com as provas dos autos, tendo em vista o disposto no art. 168, da Lei nº 8.112/90. Por fim, registra-se que a alteração do enquadramento legal dado pela comissão é medida necessária quando constatada sua inadequação. Trata-se de procedimento de mera subsunção do fato descrito no termo de indiciação a uma norma, que não necessariamente deve ser a mesma indicada pela comissão. Aliás, a Lei nº 8.112/90 é enfática ao estabelecer, em seu art. 161, caput, que tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Não obstante, deve ser avaliado se há, ou não, correlação entre a imputação e o julgamento no processo administrativo disciplinar, a fim de garantir que o indiciado não seja julgado por fato do qual não fora formalmente acusado. Por tal razão, há menção à possibilidade de mudança da capitulação legal apenas no tocante a fatos que foram objeto de indiciação. 5 Relatoria do Procurador da Fazenda Nacional André Magalhães Pessoa (Porcuradoria-Geral da Fazenda Nacional). 17

18 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... ENUNCIADO N 6 6 O princípio da proporcionalidade deve ser considerado na análise jurídica do processo disciplinar para efeito do enquadramento da conduta ao ilícito funcional. FUNDAMENTAÇÃO Tendo em vista os Pareceres (vinculantes) da AGU-GQ nºs 177/98 e 183/98, a autoridade julgadora, uma vez configuradas as hipóteses previstas no art. 132, da Lei 8.112/90, não possui discricionariedade para graduar a pena. Contudo, em razão do disposto no Parecer nº AGU-GQ-173/98, para aplicar a penalidade ao servidor, a autoridade deve estar convencida da respectiva responsabilidade administrativa pelos fatos a ele imputados. Assim, o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado no momento do enquadramento da conduta do acusado à base hipotética do ilícito funcional e não após esse enquadramento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem oscilado entre o caráter vinculante e o caráter discricionário do art. 132, da Lei nº 8.112/90, existindo jurisprudência da 1ª e da 3ª Seções em ambos os sentidos. Tendo em vista o caráter vinculante dos Pareceres AGU-GQ acima referenciados, a interpretação literal do disposto no art. 132 e a aplicação do princípio da legalidade, temse que, uma vez caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132, da Lei nº 8.112/90, não há que se falar em aplicação do princípio da proporcionalidade após o enquadramento. Entretanto, não se tratando de situação que enseja demissão, incide o princípio da proporcionalidade para aplicação das penalidades de advertência ou suspensão e a dosimetria desta, a teor do disposto nos arts. 128 a 130 da Lei nº 8.112/90. 6 Relatoria da Procuradora da Fazenda Nacional Mila Kothe (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional). 18

19 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar ENUNCIADO N 7 7 I Constatada a necessidade da remessa do processo ou de seus documentos, em originais ou cópias, para eventuais providências afetas a outros órgãos públicos, é recomendável que a manifestação jurídica de apoio a julgamento especifique a unidade administrativa responsável pelo encaminhamento. II Se nas análises jurídicas consultivas de natureza disciplinar for verificado prejuízo ao erário, o fato deve ser noticiado ao órgão competente para propor ação judicial reparatória, com a devida remessa da documentação pertinente. III Verificando-se na análise de apurações disciplinares que o fato configurador da infração administrativa também se encontra capitulado como crime, caberá a proposta de remessa de cópia dos autos ao Ministério Público. FUNDAMENTAÇÃO I A medida tem por objetivo promover a eficiência do cumprimento da decisão administrativa. II Esta providência aumenta a possibilidade de reparação dos danos eventualmente causados à Fazenda Pública pelos infratores. III O procedimento decorre das disposições dos arts. 154, parágrafo único, e 171, ambos da Lei nº 8.112/90. Orienta-se a remessa, inclusive, quando o Ministério Público já tenha ciência do caso, para efeitos de fundamentação ou aditamento de denúncia, ou embasamento das alegações finais. 7 Relatoria do Advogado da União Francisco José Bastos Freitas (Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça) 19

20 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... ENUNCIADO N 8 8 I Na manifestação jurídica em que se conclui pela aplicação da penalidade disciplinar de demissão, nas hipóteses dos incisos IX, X, XI, XII, XIII, XIV e XVI do art. 117 e incisos I, IV, VIII, IX, X, XI e XII do art. 132, ambos da Lei nº 8.112/90, caberá a proposta de envio de cópias do processo à Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB); II Em sede de ação civil de improbidade administrativa, nas hipóteses de sugestão de demissão baseadas no art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, caberá a proposta de encaminhamento das peças jurídicas e eventuais documentos pertinentes aos seguintes órgãos, para as providências de alçada: a) Departamento de Patrimônio e Probidade Administrativa da Procuradoria- Geral da União (DPP-PGU); b) Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria- Geral Federal (CGCOB-PGF); c) Controladoria-Geral da União (CGU/PR); e d) Ministério Público Federal, na forma do art. 15 da Lei nº 8.429/92. A remessa da documentação pertinente já é devida, inclusive, desde a instância instauradora, para as medidas cautelares possíveis. III Sugerida a penalidade de demissão em processo administrativo disciplinar, caberá a proposta de remessa de cópia dos atos decisórios ao Tribunal Superior Eleitoral, na forma prevista na Lei Complementar nº 64/90 com a redação alterada pela Lei Complementar nº 135/2010. IV Constatado indício de prejuízo ao erário, ainda que esteja prescrita a pretensão punitiva por parte da Administração, o fato deve ser noticiado ao órgão competente para propor ação judicial reparatória, com a remessa da documentação pertinente. V Em todos os casos, a manifestação jurídica deve apontar o órgão ou a autoridade responsável pelo encaminhamento. FUNDAMENTAÇÃO Estas medidas atendem a determinação contida no art. 1º, do Decreto nº 3.781/2001, no tocante à Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). Este e os demais encaminhamentos propiciam o hábil ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao erário e contribuem para o restabelecimento da ordem disciplinar no serviço público, pela sensação de efetiva responsabilização administrativa e civil dos agentes infratores. Vide a Lei Complementar nº 64/90, com a redação alterada pela Lei Complementar nº 135/ Relatoria do Advogado da União Francisco José Bastos Freitas (Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça) 20

21 ENUNCIADO N 9 9 O juízo de admissibilidade quanto à instauração ou não de processo administrativo disciplinar, sindicância ou ainda procedimento de investigação prévia ou verificação preliminar será realizado pela autoridade administrativa competente para instaurar o processo. Eventual análise prévia deve ser procedida por setor de competência correcional da estrutura do próprio órgão. Havendo consulta acerca de questão jurídica específica, deve ser dissipada a controvérsia pelo órgão responsável pela consultoria e assessoramento jurídico. FUNDAMENTAÇÃO A presente recomendação tem por finalidade enfatizar, nos termos do art. 144, caput e parágrafo único, da Lei n 8.112/90, e arts. 29, 48 e 49, da Lei n 9.784/99, que o juízo de admissibilidade em matéria disciplinar não reclama, necessariamente, manifestação prévia das unidades responsáveis pela consultoria e assessoramento jurídico, o que somente deve ocorrer para a solução de questão jurídica específica eventualmente submetida pela autoridade competente. 9 Relatoria do Advogado da União Waldemir Ferrarez da Cunha (Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Desenvolvimento Agrário) e do Procurador Federal Paulo César Wanke (Procuradoria-Geral Federal)

22 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... ENUNCIADO N O Poder Público, provocado por delação de origem não confirmável (denúncia apócrifa, não identificada ou com identificação diversa do emissor e serviços eletrônicos de acesso ao cidadão, por exemplo), pode adotar medidas sumárias de verificação, com prudência e discrição, destinadas a conferir a plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos de verossimilhança, poderá o Poder Público formalizar a abertura do processo ou procedimento cabível. FUNDAMENTAÇÃO Este procedimento é compatível com o art. 144, caput, da Lei nº 8.112/90. A presente recomendação visa dar efetividade ao Despacho do Advogado-Geral da União, de 26/11/2007, que aprovou, com acréscimos, o Despacho nº 396/2007, de 23/11/2007, de lavra do Consultor-Geral da União, que cuidaram especificamente do tratamento que deve ser dado às denúncias anônimas e congêneres encaminhadas aos órgãos da Administração Pública. 10 Relatoria do Advogado da União Waldemir Ferrarez da Cunha (Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Desenvolvimento Agrário) 22

23 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar ENUNCIADO N Configura a falta disciplinar prevista no art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90, o exercício de fato da gerência ou administração pelo servidor público, de sociedade privada personificada ou não personificada, em concomitância com o desempenho de cargo público. FUNDAMENTAÇÃO O Enunciado visa a uniformizar entendimento quanto à questão da participação societária do servidor público, na qualidade de sócio gerente ou administrador, em sociedade privada, diante da divergência de entendimentos verificada no âmbito dos órgãos de assessoramento jurídico, de forma que a penalidade de demissão, prevista no art. 132, inciso XIII, da Lei nº 8.112/90, somente seja aplicada quando se comprovar, no curso da investigação disciplinar, o exercício de fato da administração da sociedade, não bastando a mera constatação do nome do servidor como sócio gerente ou administrador nos atos constitutivos. Evita-se, assim, a aplicação da pena expulsória para aquelas situações em que houve dissolução irregular da sociedade, assim como o fechamento do estabelecimento empresarial ou a extinção do conjunto de bens destinados à exploração da atividade societária, antes do ingresso do servidor público no cargo. 11 Relatoria do Procurador da Fazenda Nacional Marcelo Belisário dos Santos (Corregedoria-Geral da Advocacia da União) 23

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25 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar CAPÍTULO II ORIENTAÇÕES DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO EM MATÉRIA DISCIPLINAR Trabalho produzido no âmbito da Corregedoria-Geral da Advocacia da União para subsidiar a elaboração do Manual da AGU em matéria disciplinar, atualizado e complementado pela Advogada da União Daniela Figueira Aben-Athar (Corregedoria-Geral da Advocacia da União). 25

26 Seminário sobre Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar... I - DO PODER-DEVER PARA APURAR IRREGULARIDADES 1. Art A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa (Os destaques foram acrescentados) Por imperativo do art. 143 da Lei nº 8.112/90, uma vez constatada a irregularidade no serviço público e não alcançada pela prescrição, a autoridade legal e regimentalmente competente para apurá-la deve realizar sindicância ou instaurar processo disciplinar, sem avaliações de ordem de conveniência ou oportunidade, por isso que essa determinação é ato vinculado Em sede administrativa, a omissão é capaz de caracterizar a improbidade administrativa, em tese. Na esfera penal, tipifica a condescendência criminosa (CP, art. 320). 2. Os servidores que, em virtude do cargo ou função, tomarem conhecimento de irregularidades no serviço público devem comunicá-las à autoridade superior, para adoção das providências cabíveis (Lei nº 8.112/90, art. 116, VI) Servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público, em caráter efetivo ou em comissão (Lei nº 8.112/90, arts. 2º e 3º) Reputa-se agente público, para efeitos da Lei nº 8.429/92 (improbidade administrativa), todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual (arts. 1º e 2º) Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (Código Penal, art. 327) Os principais crimes funcionais contra a Administração Pública estão tipificados nos artigos 312 a 326 do Código Penal, cujas sanções variam de acordo com o grau de lesividade aos princípios e interesses administrativos, e são processados mediante ação penal proposta pelo Ministério Público perante o Poder Judiciário A partir da Constituição Federal de 1988, o acesso ao serviço público se dá por concurso público. Por isso se afirma que, o princípio do igual acesso aos cargos públicos, por todos os brasileiros, está consagrado constitucionalmente para ingresso efetivo no serviço público federal. 26

27 Diretrizes para o Assessoramento Jurídico em Matéria Disciplinar 2.6. Na forma do art. 2º, a condição de servidor é alcançada pela pessoa que tem vínculo efetivo (através de aprovação por concurso público de provas ou de provas e títulos) com a Administração Pública Federal ou obteve essa condição a partir da ocupação de cargos de natureza temporária, o denominado cargo em comissão (cargo de Diretoria, Assessoramento e Supervisão DAS) ou comissionado, livremente preenchido, mas cujos titulares podem o perder ad nutum, ou seja, podem igualmente ser livremente exonerados As penalidades aplicadas ao servidor público efetivo são: advertência, suspensão e demissão (art. 127). Quando ele se aposenta, também existe a possibilidade de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria quando o servidor praticar falta funcional punível com demissão e for instaurada a medida disciplinar após a sua aposentadoria (art. 137). Se o servidor público efetivo ocupa cargo em comissão, a penalidade de destituição do cargo em comissão terá efeitos correspondentes aos do seu cargo efetivo, ou seja, ele será destituído do seu cargo em comissão, nos casos da prática de ilícito funcional que resulte na aplicação da penalidade de suspensão ou de demissão (art. 135). 3. A Sindicância 13 é reservada a casos de infrações que ensejam pena de advertência ou de suspensão até 30 dias, conforme art. 146 da Lei nº 8.112/90. Por essa razão, a Legislação conferiu maior flexibilidade ao trâmite da Sindicância, ao deixar de impor um rito específico, de maneira que a fluência desse meio apuratório não se reveste de maiores formalidades em virtude da menor gravidade da infração 14. A única exigência, todavia, é a garantia da ampla defesa no seu curso Já o PAD presta-se a investigações de desvalores de maior gravidade e submete-se ao rito delineado expressamente na Lei nº 8.112/90, com prestígio, também, à ampla defesa O processo disciplinar tem sua finalidade positivada também no art. 148 da Lei nº e é conduzido por uma comissão, cuja composição é regulada no art. 149 do mesmo Diploma Legal Seja como for, a Lei nº 8.112/90 somente regula esses dois instrumentos apuratórios, ao cabo dos quais, se comprovadas a autoria e a materialidade da infração, poderá ser infligida punição Sucede que, amiúde, a suspeita de irregularidade no serviço público chega à Autoridade administrativa sem um mínimo de suporte indiciário ou probatório capaz de sustentar a instauração de Sindicância ou de PAD. Em tais situações de insuficiência indiciário-probatória, agredirá o bom-senso arrebatar a tranqüilidade do servidor acusado com a instauração de uma Sindicância e de um PAD de forma precipitada. 13 Há quem a qualifique como Sindicância Contraditória, Sindicância Acusatória, Sindicância Apuratória, conforme se observa da fl. 129 do Manual de PAD constante deste site: 14 De passagem, não se olvide que há quem defenda a extensão do rito do PAD previsto na Lei nº 8.112/90 para o trâmite da Sindicância, mediante redução dos prazos pela metade, tirante os prazos disponíveis à defesa. Nesse sentido, confira-se o Manual de PAD disponível no site da Controladoria-Geral da União ( 27