Direito de Família: Separação e Divórcio

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1 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL A sociedade conjugal termina (CC, art ): I pela morte de um dos cônjuges; II pela nulidade ou anulação do casamento; III pela separação judicial; IV pelo divórcio. MODALIDADES DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO antes da Emenda Constitucional 66/10: SEPARAÇÃO CONSENSUAL ou POR MÚTUO CONSENTIMENTO - JUDICIAL (art , CC) - ADMINISTRATIVA (art A, CPC) SEPARAÇÃO LITIGIOSA (SANÇÃO, FALÊNCIA e REMÉDIO) (art e 1.573, CC) DIVÓRCIO INDIRETO (Art , caput e 1º, CC): a) CONSENSUAL - JUDICIAL - EXTRAJUDICIAL (art A, CPC) b) LITIGIOSO DIVÓRCIO DIRETO: (ART , 2º, CC): a) CONSENSUAL - JUDICIAL - EXTRAJUDICIAL (art A, CPC) b) LITIGIOSO DA SEPARAÇÃO A ação de separação é personalíssima, só podendo ser proposta pelos cônjuges. Porém, no caso de incapacidade, serão representados por curador, pelo ascendente ou pelo irmão (CC, art , parágrafo único). Efeitos: a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (art , caput, CC). Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 1 de 20

2 Antes de mover a ação de separação judicial, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade (art , CC). ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO SEPARAÇÃO CONSENSUAL ou POR MÚTUO CONSENTIMENTO - JUDICIAL (art , CC) - ADMINISTRATIVA (art A, CPC) SEPARAÇÃO LITIGIOSA (SANÇÃO, FALÊNCIA e REMÉDIO) (art e 1.573, CC) SEPARAÇÃO CONSENSUAL JUDICIAL Dar-se-á a separação por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção (art , CC) Ver EC 66/2010 que suprimiu os prazos. Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária Art a 1.124, CPC. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges. Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles. tabelião. conterá: As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, I a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual. II o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (Lei , de ). Lei /2008 Art A guarda será unilateral ou compartilhada. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 2 de 20

3 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substituta (art , 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. III o valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV a pensão alimentícia entre os cônjuges, se algum deles não possuir bens suficientes para se manter; - Nome Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos e em seguida, ouvirá os cônjuges, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade. Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, a homologará; Se o juiz não se convencer do propósito das partes, marcará dia e hora, com 15 a 30 dias de intervalo, para que voltem, a fim de ratificar o pedido da separação consensual. Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados. - Expedição do mandado de averbação - Expedição do Formal de partilha após manifestação da Fazenda Estadual Porém, o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (art , parágrafo único). SEPARAÇÃO CONSENSUAL ADMINISTRATIVA Art A, CPC: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº , de 2007). 1 o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 3 de 20

4 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº , de 2009) 3 o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. RESOLUÇÃO nº 35/07 Em 24 de abril de 2007 foi aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça, a Resolução 35, que disciplina a aplicação da Lei /07 pelos serviços notariais e de registro para Separação e Divórcio em cartório. DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL: Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº /07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil (art. 1º). É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial (art. 2 ). As escrituras públicas não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições Financeiras, companhias telefônicas, etc.) (art. 3 ). O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados (art. 4º). É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (art. 5 ). Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº /07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos (art. 6 e 7 ). É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei /07, nelas constando seu nome e registro na OAB (art. 8 ). É vedado ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança (art. 9 ). Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 4 de 20

5 DISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPFIMF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade e ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação. Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública, sendo admissível ao(s) separando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida. Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber. Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação. Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida. Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 5 de 20

6 Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado. Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito. DISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: b) manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; e d) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum. SEPARAÇÃO LITIGIOSA É a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, que obedece o rito ordinário, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presentes hipóteses legais (Maria Helena Diniz). ESPÉCIES: 1) Separação litigiosa como sanção (art , CC) 2) Separação litigiosa como falência (art , 1º, CC) 3) Separação litigiosa como remédio (art , 2º, CC) 1) Separação-sanção Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum (art , CC). Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: (art , CC). I adultério; II tentativa de morte; III sevícia ou injúria grave; IV abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 6 de 20

7 V condenação por crime infamante; VI conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. STJ decreta separação de casal sem imputação da causa a qualquer dos cônjuges Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer dos cônjuges. Com esse entendimento, os ministros da Quarta Turma do STJ, em votação unânime, deram provimento ao recurso do agricultor J. contra decisão do TJ-SP. M. propôs ação de separação judicial contra J., imputando-lhe descumprimento de deveres inerentes ao casamento. J. contestou afirmando que jamais tratou a esposa de forma agressiva. Em reconvenção, alegou culpa de M., uma vez que esta rompeu com os deveres conjugais, mesmo tendo ele tentado a reconciliação. O juízo da 1a Vara da Comarca de Mirandópolis, julgou improcedentes tanto a ação como a reconvenção, considerando que não restaram comprovadas as alegações formuladas por ambos. J. apelou perante o TJ-SP, que também negou provimento ao recurso pois as provas eram insatisfatórias quanto ao descumprimento de dever conjugal e de prática de conduta desonrosa. Inconformado, J. recorreu ao STJ argumentando que, se ambos optaram pela separação judicial, não poderiam deixar de ver seu pleito acolhido pelo Judiciário, pois não se pode manter forçosamente uma relação de casamento que na realidade não mais existe. Para o ministro Ruy Rosado, relator do processo, pareceu a melhor solução a decretação da separação do casal, sem imputar a qualquer deles culpa. Esta solução está contemplada no Código Civil de 2002, cujo artigo 1.573, parágrafo único, permite a separação quando o juiz verificar a presença de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum, afirmou o ministro (STJ 07/02/2003). CULPA NA SEPARAÇÃO: reflexos (após a EC 66, persiste a discussão da CULPA?) Nome O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar (art , CC): I evidente prejuízo para a sua identificação; Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 7 de 20

8 dissolvida; II manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união III dano grave reconhecido na decisão judicial. O cônjuge inocente na ação se separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Alimentos Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar (art , CC). Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência (art , parágrafo único, CC). 2) Separação-falência Art , 1º, CC A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. 3) Separação-remédio - Art , 2º e 3º, CC O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Reverterá ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (Art. 282 e s. CPC) Requerimento por apenas um dos cônjuges: Motivos: Art , CC Guarda e visitas: Art A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº , de 2008). 2 o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 8 de 20

9 I afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II saúde e segurança; III educação. 3 o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4 o (VETADO). Art A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 1 o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 3 o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4 o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. 5 o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Lei / Dispõe sobre a Alienação Parental Art. 2 o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 9 de 20

10 I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Art , CC. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art , CC. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado jucidial, provado que não são tratados convenientemente. Art , CC. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº , de 2011). Art , CC. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. O valor da contribuição para criar e educar os filhos; Artigo e s., CC Binômio: necessidade/possibilidade A pensão alimentícia entre os cônjuges, se algum deles não possuir bens suficientes para se manter; Nome A descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL (art , CC) Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 10 de 20

11 Restabelecimento da Sociedade Conjugal Resolução 35/07, CNJ Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento. Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso. Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações. Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas. DIVÓRCIO Emenda Constitucional nº 9, de 28/06/77 alterou o 1º do artigo 175 da Constituição de 1969; Lei nº 6.515, de 26/12/77; Constituição Federal de 1988, art. 226, 6º: O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. DIVÓRCIO INDIRETO Podem requerer o divórcio indireto os separados judicialmente ou extrajudicialmente há mais de 1 ano (Art , caput e 1º, CC). Pode ser: a) CONSENSUAL (Judicial e Extrajudicial) b) LITIGIOSO DIVÓRCIO DIRETO Podem requer o divórcio direto os separados de fato há mais de 2 anos (ART , 2º, CC). Pode ser: a) CONSENSUAL (Judicial e Extrajudicial) b) LITIGIOSO EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 11 de 20

12 Constituição Federal de 1988, art. 226, 6º(Emenda Constitucional nº 66, de 13/07/10): O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. DIVÓRCIO: a) CONSENSUAL (JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL) b) LITIGIOSO A EC nº 66/2010 Trecho da obra de Rodrigo da Cunha Pereira A Emenda Constitucional nº 66/10, ao dar nova redação ao art. 226, 6º, eliminou o requisito do lapso temporal para se requerer divórcio, seja na forma litigiosa ou consensual, além de ter extirpado também o requisito da prévia separação judicial para o divórcio. Não faz sentido a manutenção do instituto de separação judicial em nosso ordenamento jurídico. Ele significa mais gastos financeiros, mais desgastes emocionais e contribui para o emperramento do Judiciário, na medida em que significa mais processos desnecessários. Realmente não faz mais sentido a manutenção do instituto da Separação Judicial. Foi com este intuito que o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM apresentou Proposta de Emenda Constitucional - PEC, através do seu sócio, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), para dar nova redação ao 6º do art. 226, que em Julho de 2010 se transformou na Emenda Constitucional nº 66, que diz: " 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Portanto, o novo texto constitucional suprimiu a prévia separação como requisito para o divórcio, bem como eliminou qualquer prazo para se propor o divórcio, seja judicial ou administrativo (Lei n /07). Tendo suprimido tais prazos e o requisito da prévia separação para o divórcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistente jurisprudência já vinha reafirmando há muitos anos, a discussão da culpa pelo fim do casamento, aliás, um grande sinal de atraso do ordenamento jurídico brasileiro A Constituição Federal extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Paulo Lôbo, em assertivo e conclusivo texto para a Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, não deixa sombra de dúvidas sobre a extinção do antiquado instituto da separação judicial e das normas infraconstitucionais que a regulavam: "(...) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 12 de 20

13 dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal." O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lôbo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do 6º do art. 226 retirou de seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessário que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que ser colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica. A interpretação das normas secundárias, ou seja, da legislação infraconstitucional, deve ser compatível com o comando maior da Constituição. O conflito com o texto constitucional atua no campo da não recepção. Essa é a posição de nossa Corte Constitucional, em julgamento de 2007, que traduz exatamente essa assertiva: O conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção." Vê-se, portanto, mais uma razão da desnecessidade de se manter o instituto da separação judicial, pois, ainda que se admitisse a sua sobrevivência, a norma constitucional permite que os cônjuges atinjam seu objetivo com muito mais simplicidade e vantagem. Ademais, em uma interpretação sistemática, não se pode estender o que o comando constitucional restringiu. Toda legislação infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e nunca conflito com o texto constitucional. Assim, estão automaticamente revogados os arts , III, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, e do Código Civil. Da mesma forma, e pelo mesmo motivo, os artigos da Lei n /73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei nº /02 (Divórcio por Escritura Pública), bem como os artigos adiante mencionados deverão ser lidos desconsiderando-se a expressão "separação judicial", à exceção daqueles que já detinham este estado civil anteriormente a EC nº 66/10, mantendo seus efeitos para os demais aspectos. DIVÓRCIO (Art. 226, 6º, CF e art. 40 e ss., Lei 6.515/77) O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges. 1) DIVÓRCIO CONSENSUAL (LD, art. 40, 2º e CPC, art e s.) JUDICIAL EXTRAJUDICIAL 2) DIVÓRCIO LITIGIOSO (LD, Art. 40, 3º) Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 13 de 20

14 O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão (art , CC). O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (art , CC). Dissolvido o casamento pelo divórcio o cônjuge poderá manter o nome de casado (art , 2º, CC). O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo (art , CC). 1) DIVÓRCIO CONSENSUAL JUDICIAL Art. 40, 2º, LD: No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos arts a do CPC. Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária (Art a 1.124, CPC) O divórcio será requerido em petição assinada por ambos os cônjuges. conterá: A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, I a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologado o divórcio. Art , CC: O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. II o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (Lei , de ). Lei /2008 Art A guarda será unilateral ou compartilhada. 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substituta (art , 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 14 de 20

15 III o valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV a pensão alimentícia entre os cônjuges, se algum deles não possuir bens suficientes para se manter; - Nome Homologado o divórcio, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados. - Expedição do mandado de averbação - Expedição do Formal de partilha após manifestação da Fazenda Estadual 1) DIVÓRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL Art A, CPC: Art A. (...) o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal (...) poderá ser realizado por escritura pública, da qual constará as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº , de 2007). 1 o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº , de 2009) 3 o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. RESOLUÇÃO nº 35/07 CNJ Em 24 de abril de 2007 foi aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça, a Resolução 35, que disciplina a aplicação da Lei /07 pelos serviços notariais e de registro. DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL: Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº /07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil (art. 1º). É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial (art. 2 ) Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 15 de 20

16 As escrituras públicas não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições Financeiras, companhias telefônicas, etc.) (art. 3 ). O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados (art. 4º). É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (art. 5 ). Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº /07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos (art. 6 e 7 ). É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei /07, nelas constando seu nome e registro na OAB (art. 8 ). É vedado ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança (art. 9 ). DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências do divórcio, firmes no propósito de pôr fim ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação. Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de divórcio, sendo admissível ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 16 de 20

17 Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida. Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber. Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação. Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida. Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais. Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado. Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito. RESOLUÇÃO 120, DE 30/09/2010 Art. 1º. O artigo 52 da Resolução CNJ n. 35 passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento. Art. 2º. Fica revogado o artigo 53 da Resolução n ) DIVÓRCIO LITIGIOSO (LD, Art. 40, 3º) Requerimento por apenas um dos cônjuges: Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 17 de 20

18 Guarda e visitas: Art A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº , de 2008). 2 o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II saúde e segurança; III educação. 3 o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4 o (VETADO). Art A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 1 o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 3 o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4 o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. 5 o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Lei / Dispõe sobre a Alienação Parental Art. 2 o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 18 de 20

19 criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Art , CC. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art , CC. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado jucidial, provado que não são tratados convenientemente. Art , CC. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº , de 2011). Art , CC. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (Art. 282 e s. CPC) Requerimento por apenas um dos cônjuges: Guarda e visitas: O valor da contribuição para criar e educar os filhos; Artigo e s., CC Binômio: necessidade/possibilidade Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 19 de 20

20 A pensão alimentícia entre os cônjuges, se algum deles não possuir bens suficientes para se manter; Nome A descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; Professora Thatiana de Arêa Leão Candil Página 20 de 20