Tribunal de Contas da União. Assunto: Representação. Colegiado: Plenário. Classe: Classe VII

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1 Tribunal de Contas da União Assunto: Representação Colegiado: Plenário Classe: Classe VII Sumário: Representação formulada com base no art. 113 da Lei nº 8.666/93 contra possíveis irregularidades em tomada de preços promovida pela CEF. Conhecimento. Procedência. Correção das impropriedades pela entidade. Perda de objeto. Arquivamento. Ciência ao interessado. Natureza: Representação Data da Sessão: 31/10/2001 Relatório do Ministro Relator: Trata-se de expediente autuado como representação formulada nos termos do art. 113, 1º, da Lei nº 8.666/93, pela empresa Termar Refrigeração e Ar Condicionado Ltda., por alegada restrição ao caráter competitivo do edital para a Tomada de Preços CPL/RJ nº 020/2000 da Caixa Econômica Federal, cujo objeto era a manutenção de sistemas de ar condicionado, exaustão e ventilação mecânica, em unidades situadas no Estado do Rio de Janeiro. 2.Mediante despacho e tendo em vista a iminência da abertura das propostas referentes à licitação, o eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaça determinou a instrução do processo em caráter de urgência, a imediata promoção de diligência para que fossem apuradas as supostas irregularidades apontadas pela representante e, se fosse o caso, o encaminhamento ao meu gabinete, no prazo de quinze dias, de proposta de sustação cautelar do procedimento licitatório. 3.Iniciados os procedimentos de fiscalização no âmbito do Tribunal, a Caixa Econômica Federal informou que a tomada de preços em exame havia sido adiada sine die em face de impugnações aos termos do edital apresentadas por diversas empresas licitantes, que se encontravam em análise na Comissão de Licitação da entidade.

2 4.Posteriormente a Caixa Econômica Federal informou que as impugnações haviam sido deferidas e que o edital licitatório fora reeditado com as devidas correções. Parecer da Unidade Técnica 5.Após promovidas as diligências pertinentes, o AFCE responsável pela instrução final do processo manifesta-se da seguinte forma (fls. 295/302):... 8.A seguir, serão verificados os itens do edital da Comissão Permanente de Licitação - CPL/RJ da CEF (fls. 104/194) para cada ocorrência identificada pela empresa licitante Termar Refrigeração e Ar Condicionado Ltda. (fls. 08/09), todos eles relacionados com possível restrição ao caráter competitivo do certame. 9.A empresa representante afirmou: 1- O subitem do Edital determina que o Licitante para participar de mais de um item do subitem 1.1., ou seja, para participar de mais de um pacote referente a um determinado escritório de negócios, deverá possuir um conjunto de atestados definidos nos subitens a , e um responsável técnico para cada item que pretenda concorrer. Isto fere o art. 3º da Lei nº 8.666/93, pois a Licitação destina-se a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, que deverá ser processada e julgada em conformidade com os princípios da impessoalidade e igualdade, pois a empresa a partir do momento em que é julgada capaz de prestar serviço a um escritório de negócio, consequentemente, esta habilitação deverá ser estendida aos demais escritórios pois a capacitação técnica estará sendo atendida. Da forma que está sendo solicitado, a Licitante que tiver interesse por mais de um escritório de negócio, terá que ter tantos engenheiros quantos escritórios que forem de interesse apresentar propostas, o que restringe e frustra o caráter competitivo da Licitação, estabelecendo diferença entre as empresas. Desta forma, as exigências referidas apresentam-se tendenciosas a favorecer uma única e determinada empresa. 2- Considerando os itens anteriores, podemos verificar que o Edital fere os princípios da legalidade e da probidade administrativa, no que tange ao inciso I e ao parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, quando admite, inclui e tolera cláusulas e condições que comprometem e frustram o caráter competitivo da licitação.

3 10.Consoante o Voto do Ministro Relator referente à DC /97-P: A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, prescreve: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 3º e 1º, I ao regulamentar o preceito constitucional supra, fixou os limites de qualificação que podem ser exigidos pela administração. Com efeito, assim dispõe o dispositivo infraconstitucional citado: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1º É vedado aos agentes públicos: I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. 11.A Administração Pública pode e deve assegurar a qualidade do bem ou serviço que adquire detalhando especificamente qual qualificação técnica espera do futuro contratado, seja em forma de máquinas e equipamentos, seja em forma de recursos humanos. Assim, inexiste restrição ao caráter competitivo quando o edital se limita a instituir, para todas as empresas licitantes, condições técnicas razoáveis referentes ao objeto licitado, na forma do disposto no art. 30 da Lei nº 8.666/ Por outro lado, o Relatório referente ao AC /97-P adverte: Como ensina Marçal Justen Filho ( in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3ª Edição, pg. 181) a titularidade e a eficácia do direito de licitar não podem ser frustadas através da

4 fixação de condições excessivas ou abusivas. As condições do direito de licitar estão delimitadas legalmente. A imposição de exigências e a definição das condições do direito de licitar nunca poderão ultrapassar o limite da necessidade. Qualquer exigência desproporcional ao conteúdo da contratação caracterizará meio indireto de restrição à participação - vale dizer, indevida restrição ao direito de licitar. E, ainda segundo o mesmo autor, o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a) estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação; b) prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a administração; c) impõe requisitos desproporcionados com as necessidades da futura contratação; d) adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais (citado pelo Voto do Ministro Relator ref. à DC /98-P). 13.No caso concreto, a empresa ora representante não contestou a divisão geográfica legalmente feita pela CPL/CEF. Tal Comissão manteve inalterada no Edital (itens 1.1 e 1.2.5, e Anexo IV) esta divisão de escritórios e agências da Caixa espalhados por diversos municípios do Estado do Rio de Janeiro, feita por sete regiões (fls. 10/11, 78/93, 201/202 e 272/287). É importante salientar que esta Tomada de Preços foi planejada para ser feita por menor preço por item, sendo que cada um dos sete itens licitados representa uma dessas regiões. 14.A distância geográfica entre as agências pode justificar a divisão do objeto licitado, não só para que pequenas empresas contratadas prestem serviço apenas na área relativamente pequena onde atuam, mas também para permitir à CEF eventuais ganhos de economia de escala pela contratação, para mais de uma área, de uma empresa de maior abrangência territorial (Lei nº 8.666/93, art. 23, 1º). É dentro deste contexto que se insere a licitação em tela: é perfeitamente aceitável a divisão geográfica do objeto no caso concreto. Este Tribunal já tratou de questões semelhantes a essa em julgados tais como DC /95-P, DC /94-P e DC /98-P. 15.Outro aspecto não contestado pela TERMAR foi a exigência de comprovação de vínculo empregatício do profissional engenheiro mecânico. A 5ª SECEX, em parecer recepcionado pelo Relatório do Ministro Relator referente à DC /00-P, entende que de acordo com o inciso I do 1º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93, tal exigência somente é cabível para os profissionais de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentores de responsabilidade técnica, podendo os demais serem contratados quando da assinatura do contrato (art. 30, 1º, 6º e 10º, da Lei n.º 8.666/93). 16.Portanto, o que a empresa representante combate não é a divisão geográfica do objeto da licitação em itens, nem a regra de apresentação de atestados e de comprovação de vínculo empregatício de engenheiro mecânico, mas sim a exigência adicional, que considera descabida, de que tais documentos sejam distintos para cada item a que a licitante pretenda

5 concorrer. 17.Esta estipulação pode ser justificada da mesma forma que a divisão do objeto da licitação o foi: não é impossível que a distância geográfica impeça que um só engenheiro mecânico possa pessoalmente dirigir tempestivamente diversas equipes de manutenção de aparelhos de ar condicionado em cerca de duas dezenas de municípios do Estado do Rio de Janeiro. 18.Assim, tal exigência, s.m.j., encontra-se na área do poder discricionário legal da CEF, a quem compete determinar tecnicamente se precisa ou não de um engenheiro mecânico para cada área intramunicipal ou intermunicipal carente de manutenção técnica. Destarte, sob este aspecto, não há ilegalidade no subitem da primeira versão do edital sob análise. 19.Cabe ressaltar que mencionado dispositivo foi posteriormente revisto e ampliado pela CPL/RJ na segunda versão deste edital, transformando-o nos subitens e Eles determinam à licitante a comprovação de, na data da licitação, ter um empregado engenheiro mecânico, sem outra exigência, e, até 48 horas após a assinatura do contrato, a comprovação de ter, para cada item contratado, uma equipe distinta, composta inclusive por engenheiro mecânico. De forma análoga à posição anteriormente expressa, não há ilegalidade nestes dois últimos subitens descritos. 20.Por outro lado, a exigência, entre os documentos de qualificação técnica, de dois atestados para o mesmo tipo de serviço, constante do subitem do edital inquinado (fls. 12/13 e 106/107), embora não contestada pela empresa representante, pode estar restringindo o caráter competitivo do certame. Com efeito, O conteúdo e a extensão da qualificação técnica dependem diretamente do objeto a ser contratado. A exigência de atestados que comprovem a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação está prevista no 1 do art. 30 da Lei nº 8.666/93. O que não está nele previsto é a exigência de um número mínimo e/ou certo de atestados, mesmo porque a comprovação de aptidão poderá ser feita por um ou mais atestados, dependendo dos seus conteúdos, os quais a Administração não tem como avaliar antes de proceder à abertura dos envelopes de habilitação. É no curso do exame da documentação de habilitação que a comissão de licitação irá avaliar se os atestados apresentados comprovam ou não a aptidão para cumprimento do objeto. (trecho de instrução da Sra. AFCE Cristiane Basílio de Miranda, transcrita no Relatório do Ministro Relator referente à DC /98-P, cujo subitem determinou à DATAPREV que abstenha-se de exigir número mínimo e certo dos atestados de capacitação técnica mencionados no 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 ). 21.Esta exigência da primeira versão do edital foi retirada pela CPL/RJ na segunda versão (fl. 204). Com este ato, a CPL/RJ corrige a irregularidade mas não está necessariamente

6 desobrigada de apresentar justificativas a este Tribunal. Afinal, a desnecessidade da assinatura de prazo prevista pelo art. 45 da Lei nº 8.443, de 16/07/1992 (Lei Orgânica do TCU - LO/TCU) não acarreta necessariamente a desnecessidade da audiência prevista pelo Art. 43, inciso II, do mesmo diploma legal, sob pena de conferir a uma irregularidade tratamento análogo ao previsto para uma falha meramente formal, consignado no inc. I do art. 43 da LO/TCU. Em outras palavras, as providências adotáveis pelo TCU quando verificada a ilegalidade de ato ou contrato não se esgotam com a assinatura de prazo para o exato cumprimento da lei (art. 45 da LO/TCU), mas podem ser complementadas pelas providências descritas no art. 43 desta Lei, inciso II e parágrafo único (Precedentes de audiências realizadas: Acórdão SEPLEN nº 59/2000, Decisão nº 34/ TCU - Plenário. Precedentes de multas aplicadas: AC /97-P, Acórdão nº 109/98 - Plenário e Acórdão DIATA nº 121/1999). 22.Não obstante tais considerações, é forçoso reconhecer que a legalidade da estipulação de no mínimo dois atestados para a qualificação técnica, referentes a um mesmo tipo de serviço específico licitado, é matéria polêmica neste Tribunal (Precedentes pela ilegalidade da exigência de dois atestados: DC /98-P, DC /98-P, DC P. Pela continuidade do contrato, mesmo reconhecendo a ilegalidade: DC /98-P, com Rel. e Voto dados pela DC /98-P. Precedentes pela legalidade da exigência de 2 atestados: item 47 do Rel. da DC /00-P). 23.Parece aconselhável que este Tribunal firme entendimento pacificador sobre a regularidade ou irregularidade desta exigência, pois tal aspecto poderá ser divisor de águas nestes autos: o reconhecimento da legalidade desta exigência possibilita levar o presente processo ao arquivamento; por outro lado, o reconhecimento da ilegalidade de tal exigência editalícia orienta a condução processual dos respectivos autos na direção da audiência prévia e da aplicação de multa, caso não sejam procedentes as razões de justificativas apresentadas. 24.Outro aspecto criticado pela representante foi descrito nos seguintes termos: 3- O subitem do Edital ao exigir comprovação mínima de tempo de formatura e experiência para o responsável técnico infringe o parágrafo 5º, inciso IV, do art. 30 da Lei nº 8.666/93 que é clara ao definir que É vedada a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na Licitação. 25.A DC /97-P interpreta de modo diverso o texto legal acima citado, pois ali o Tribunal Pleno decidiu firmar o entendimento de que, em decorrência do que estabelecem o art. 30, II, 5º, da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, é vedado

7 o estabelecimento de prazo de vigência para as certidões e atestados que visem a comprovar a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, bem como a qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. 26.A parte final do dispositivo legal invocado pela representante faz menção a quaisquer outras (limitações) não previstas nesta Lei, que inibam a participação na Licitação. O que deve ser verificado portanto é se a exigência de comprovação mínima de tempo de formatura e de experiência para o responsável técnico está entre as limitações aceitas nesta Lei, mesmo que inibam, aqui com motivo legal, a participação na Licitação. 27.Sem dúvida a experiência profissional está entre as limitações que podem ser impostas legalmente por edital licitatório (veja Lei nº 8.666/93, art. 30, inc. II, in fine, que menciona a qualificação de cada um dos membros da equipe técnica, e o 10º deste mesmo artigo, que menciona expressamente a palavra experiência ). Entretanto, de modo diferente do subitem inquinado, o significado que a Lei nº 8.666/93 dá ao termo experiência é explicado por ela mesma como sendo capacitação técnico-profissional, ou seja, o profissional experiente não é o detentor de certo tempo de formado, ou o detentor de certo tempo de prestação do serviço licitado, mas sim o detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, nos termos do inc. I do 1º do art. 30 da multicitada Lei nº 8.666/93. Portanto, as exigências de comprovantes de tempo de serviço ou de tempo de formatura, para fins de comprovação de qualificação técnica em processo licitatório, não encontram amparo no art. 30 da Lei nº 8.666/ Adicionalmente, neste edital analisado, a vigência prevista para o contrato com a licitante vencedora é de inicialmente doze meses, prorrogável na forma da lei (Cláusula Sétima das minutas contratuais anterior e atual - fls. 128 e 228), o que significa que a CEF está exigindo do licitante comprovação de mais tempo de serviço prestado do que ela irá contratar. 29. De modo semelhante ao primeiro subitem contestado, esta exigência da primeira versão do edital foi retirada pela CPL/RJ da segunda versão (fl. 204). Conclusão 30.Pelo exposto, Considerando que os aspectos inquinados pela empresa representante são em parte procedentes (itens 7/29);

8 Considerando a necessidade de ser firmado entendimento sobre a irregularidade da exigência editalícia de número certo de atestados que comprovem a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, à luz do disposto no 1 do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que não especifica tal número (itens 20/23); Considerando que as exigências de comprovantes de tempo de serviço ou de tempo de formatura, para fins de comprovação de qualificação técnica em processo licitatório, não encontram amparo no art. 30 da Lei nº 8.666/93 (itens 24/29); Submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo o seu encaminhamento ao Gabinete do Exmo. Sr. Ministro-Relator Marcos Vinicios Vilaça, acompanhado das seguintes propostas: 30.1.conhecer o presente Recurso de Impugnação como Representação amparada pelo art. 113, 1º, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213, caput, do Regimento Interno/TCU, combinado com o art. 69, 1º, da Resolução TCU nº 136, de 30/08/2000, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 30.2.firmar entendimento sobre a irregularidade da exigência editalícia de número certo de atestados que comprovem a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, à luz do disposto no 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93; 30.3firmar entendimento de que as exigências de comprovantes de tempo de serviço ou de tempo de formatura, para fins de comprovação de qualificação técnica em processo licitatório, não encontram amparo no art. 30 da Lei nº 8.666/93 (itens 24/29); 30.4 encaminhar à Termar Refrigeração e Ar Condicionado Ltda. e à Caixa Econômica Federal - CEF cópia do que vier a ser decidido; 30.5 arquivar o presente processo. 6.A diretora da 1ª DT em substituição, com a concordância do Secretário da Secex/RJ, anota que, tendo em vista a nova versão do edital da Tomada de Preços nº 020/2000 revisto em âmbito administrativo pela Comissão Permanente de Licitação da CEF, após o deferimento das impugnações efetivadas por diversas empresas licitantes, os motivos que ensejaram a presente representação perderam seu objeto, razão pela qual concorda com as

9 propostas do analista. Voto do Ministro Relator: Registro, inicialmente, que atuo no presente processo em substituição ao Ministro Marcos Vinicios Vilaça, com fundamento no art. 63 da Lei nº 8.443/92 e nos termos da Portaria TCU nº 336, de Conheço do expediente como representação, formulada com base no 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, por preencher os requisitos da admissibilidade previstos no art. 213 do Regimento Interno combinado com o art. 69, inciso VII, da Resolução TCU nº 136/ Considero procedentes as alegações de existência de cláusulas editalícias que poderiam frustrar o caráter competitivo da tomada de preços. Todavia, a própria Caixa Econômica Federal ao examinar os recursos interpostos pelos licitantes inconformados, reconheceu a pertinência das reclamações e providenciou sua retificação. 4.Com essa medida, o exame do processo fica prejudicado por manifesta perda de objeto. 5.Por outro lado, deixo de acolher a sugestão da unidade técnica no sentido de que o Tribunal firme entendimento sobre a ilegalidade de duas cláusulas do edital impugnadas pelo representante, relativas à aplicação do disposto no 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, a saber: a) exigência de número certo de atestados que comprovem a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; e b) exigência de comprovantes de tempo de serviço ou de formatura, para fins de comprovação de qualificação técnica em processo licitatório. 6.Em relação à primeira, o analista responsável pela instrução do processo registra no item 22 do seu relatório, aqui reproduzido, que ainda não há posição clara sobre o assunto nesta Corte. Isso se dá porque a matéria, naturalmente, depende das peculiaridades de cada caso submetido a julgamento no Tribunal. 7.No que diz respeito à exigência de tempo de formatura mínimo para os profissionais da empresa licitante, parece-me clara a sua ilegalidade, reconhecida pela própria Caixa Econômica Federal, que a excluiu do edital.

10 8.Essas considerações reforçam minha convicção de que não é necessário nem conveniente firmar entendimento sobre as exigências editalícias impugnadas neste processo. Penso que somente o exame dos casos concretos permitirá extrair a melhor solução para controvérsias sobre o assunto. Ante o exposto, divirjo da proposta formulada pela unidade técnica e Voto no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário. T.C.U., Sala das Sessões, em 31 de outubro de Augusto Sherman Cavalcanti Interessados: Interessado: Termar Refrigeração e Ar Condicionado Ltda. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. conhecer deste expediente como representação, amparada nos termos do 1o do art. 113 da Lei nº 8.666/93, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 213 do Regimento Interno combinado com o artigo 69, 1º, da Resolução TCU n.º 136/2000, para, no mérito, julgá-la procedente; 8.2. arquivar este processo por perda de objeto, visto que a Caixa Econômica Federal republicou o edital da Tomada de Preços CPL/RJ nº 020/2000, com exclusão das cláusulas que poderiam vir a frustrar o caráter competitivo da licitação; e Grupo: Grupo II Indexação: Representação; CEF; Atestado; Exercício Profissional; Capacidade Técnica; Habilitação de Licitantes; Data da Aprovação: 07/11/2001 Unidade Técnica: SECEX-RJ - Secretaria de Controle Externo - RJ;

11 Quorum: Ministros presentes: Valmir Campelo (Vice-Presidente, no exercício da Presidência), Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti (Relator). Ementa: Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades praticadas pela CEF. Tomada de preços para manutenção de ar condicionado em unidades do estado do Rio de Janeiro. Restrição ao caráter competitivo. Exigência de dois atestados para o mesmo serviço. Comprovação mínima de tempo de formatura e de experiência para responsável técnico. Procedência. Correção das impropriedades pela CEF. Perda do objeto. Arquivamento. - Prazo de vigência para as certidões e atestados. Exigência de atestado de capacidade técnico-operacional. Considerações sobre as matérias. Data DOU: 12/11/2001 Número da Ata: 48/2001 Entidade: Entidade: Caixa Econômica Federal Processo: / Ministro Relator: AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI;

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