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1 Parecer n.: 1007/99 Processo n.: Interessado: Auditoria do Município Assunto: Dispensa de apresentação de balanço patrimonial ou demonstrações financeiras por microempresas em procedimentos licitatórios, com previsão em ordenamento do Município (OS n. 023/93), em confronto com o art. 179 da CF. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL E DE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS E FINANCEIRAS PARA MICROEMPRESAS EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PREVISÃO EM REGRAMENTO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 179 DA CF. Cuidou-se originariamente de consulta formulada pela Auditoria do Município sobre as normas que tratam da dispensa da apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis de microempresas. O questionamento visava à interpretação das regras do art. 31 do estatuto de licitações e do art. 179 da CF, conjugados com a O.S. n.: 23/93, uma vez que esta permite a dispensa da apresentação de balanço e demonstrações financeiras das microempresas em procedimentos licitatórios realizados pelo Município. A partir da análise então realizada, cujo conteúdo reproduzo a seguir, por solicitação da CAJ e da própria Auditoria, é transformada em parecer. 1- A nova lei 9.648/98 modificou vários ítens da lei de licitações, sem, entretanto, alterar especificamente os requisitos de habilitação, com exceção do 2 do art.32, permitindo, a partir de então, nas hipóteses indicadas, que o cartão de cadastro (no caso do Município, o CESO) tenha maior eficácia substitutiva que a prevista na norma ab-rogada. Afora isto, para efeitos da hipótese aventada, nada mudou. 2- Antes de enfrentar a questão posta pela Auditoria, releva observar que parte do tema já foi objeto de análise pela ELC há algum tempo, em manifestação do Dr. Jorge Augusto, onde a conclusão foi, em resumo, que as

2 microempresas não necessitavam apresentar, para efeitos de habilitação, o balanço patrimonial, porquanto estariam elas, por força da lei 7256/84, art.15, dispensadas de escrituração. Daí que o cadastro, assim, se limitaria a exigir os demais ítens, exceto o chamado balanço, eis que, no entender do colega, seria dispensável. 1 O mesmo tema - em parte - foi recentemente discutido em manifestação deste procurador, por provocação, desta vez, do órgão implantador do sistema de registro de preços do Município. Em última análise, a matriz do entendimento então esposado decorria dos termos do art. 179 e 170 da Constituição. Por pertinência à hipótese, reproduzo, a seguir, e antes de analisar o tema proposto, as considerações já feitas naquele expediente. 3- A par daquelas observações, acrescentava-se que, na verdade, nada havia acontecido. Isto é, continuavam as microempresas dispensadas da apresentação de balanço patrimonial, já por força, inclusive, de normatização municipal: a própria OS n. 023/93, que especificava os indicadores contábeis para fins de verificação da situação financeira de empresas participantes de procedimento licitatório, expressamente dispensa tal apresentação. 2 Tudo, ainda, em decorrência das regras constitucionais mencionadas. 4- A julgar pelas não raras incursões pelo tema, mormente pelas Secretarias, essa ordem de serviço tem passado ao largo. No entanto, de longa data a questão já havia sido enfrentada (e com acerto) pela Auditoria. A conclusão da consulta era a de que as microempresas não necessitam apresentar demonstração contábil para efeitos de cadastramento ou de habilitação, já que não seria o cadastro quem exigiria mais do que a lei ou mesmo da própria fase qualificatória de um procedimento licitatório. Em última análise, o balanço patrimonial serviria para, em tese, indicar a saúde financeira do licitante para fins de garantia satisfatória (mínima) à execução do futuro ajuste. O inciso I do art. 31 do estatuto regente diz que tais provas deverão ser apresentadas já exigíveis na forma da lei. Importa dizer, pois, que a forma societária deverá nortear a exigência da apresentação de balanço. De fato, por exemplo, a lei das sociedades anônimas 3 impõe o modo de sua apresentação para tal tipo de sociedade. Daí que, penso, se deverá buscar nas várias leis que determinam as formas e constituições societárias o modo como será exigido o balanço e a sua forma de apresentação. Não se encontrando leis especiais, a regra geral, parece-me, deve ser dada pelo próprio Código Comercial. Para a hipótese das microempresas, somados ao fato da inexistência de escrituração contábil a já impedir a formação de balanço aos moldes que se pretendia exigir, tem-se a norma constitucional do art. 179, que visa, na expressa 1 - em anexo 2 - Diz o inciso III do conjunto normativo municipal que III- As microempresas serão isentas da apresentação do Balanço Patrimonial e demais demonstrações contábeis, em virtude de estarem dispensadas de escrituração contábil. Portanto, a utilização destes indicadores não se aplica as mesmas. 3 - Lei 6.404/76, art.132

3 dicção da regra, a dar tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às micro e às empresas de pequeno porte. Enfim, reduzir ou eliminar obrigações administrativas. Vários conjuntos normativos seguiram esta orientação. 4 Seguindo o desiderato do dispositivo constitucional e do art.118 da lei de licitações, veio o Dec. Municipal /92 estabelecendo exigências para o microempresário habilitar-se em tomada de preços. Com o advento da lei de licitações somou-se requisitos, mas ainda, parece-me, permaneceu a microempresa dispensada da demonstração contábil. Uma observação, porém, fazia-se quanto ao alcance que, às vezes, se pretendia dar aos requisitos de qualificação dados pela lei 8.666/93. É que é freqüente a aparente contradição que alguns observam entendendo que, ao dispensar as microempresas, se estaria afrontando o princípio da competição ou da isonomia. Definitivamente não. É justamente o contrário, na medida em que se trata desigualmente os desiguais. E é, ao que tudo indica, o que busca a norma constitucional. Em outras palavras, visa exatamente à isonomia. De outra parte, também sem propósito as objeções de que as microempresas teriam desmedida vantagem em não apresentar os balanços contábeis. A questão aí envolve o objeto da licitação. Quer-se dizer: ninguém submeterá a competição pública objeto complexo, de valor considerável, sem ter garantias mínimas, antes mencionadas, de execução satisfatória do futuro contrato. Caso em que é evidente que microempresas, assim exigindo o objeto, não poderão participar, visto, então, as exigências que, por certo, serão feitas no edital e que naturalmente (e juridicamente lícitas) impedirá a participação no certame. Não vai aí nenhuma violação à isonomia ou ao princípio da competitividade. Não há, pois, nenhuma ilegalidade de, em determinados procedimentos, ser vedada a participação de microempresas, pela óbvia razão da impossibilidade de elas atenderem à realização do objeto posto em disputa. Tem-se de não perder de vista o mínimo de razoabilidade. 5- Voltando à questão então formulada, tinha-se que, por força da norma constitucional e do regramento municipal, tal tipo societário está dispensado de apresentação de balanços patrimoniais ou contábeis. Ressalta-se que, se caso for, inclusive para o fim de enfatizar a vontade da Administração, este tratamento jurídico diferenciado poderá vir não em forma de ordem de serviço (ato ordinatório por excelência), mas como ato normativo (decreto), ou mesmo através de lei, por força do próprio art. 179 da CF. 6- Feitas essas observações, porquanto também refletem no que buscava ver esclarecido a Auditoria-consulente, e retomando-se o teor da consulta então apresentada, o primeiro aspecto a considerar é o fato de a lei 8.666/93 não poder dispor de modo contrário à Constituição, pena de inconstitucionalidade. Daí que a regra do art.179 da CF não é afastada pelo art. 31 da lei de licitações. Ambas coexistem 4 - Lei 7.256/84, Dec /95, Lei 9.317/96, MP / , Lei 8.864/94

4 pacificamente no sistema, com eficácias plenas e gerando obrigações jurídicas, apenas que distintas. 7- Embora a matéria não seja tão singela e tendo em conta que o propósito aqui é outro, grosso modo é possível dizer-se que tanto a norma do art. 170 como a do art. 179 da Carta Política, são normas de eficácia limitada, quer porque expressam princípios institutivos ou organizativos, quer porque são declaratórias de princípios programáticos 5 e porque legam aos órgãos do Estado o exercício de determinadas condutas jurídicas. 6 Regras que traçam... os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização fins sociais do Estado. 7 Não podendo a Constituição ou o constituinte regular tudo diretamente, dá ele aos demais órgãos do Estado a tarefa de desenvolver princípios já definidos na própria norma. 8- Neste particular, o tratamento privilegiado das microempresas adveio porque cumprem especial tarefa no desenvolvimento econômico do Estado, na medida em que, entre outras finalidades, são absorvedoras de mão-deobra. 8 Cuida-se para evitar que caiam na economia informal. 9 Este foi o entender do legislador constituinte, cujo final veio em forma de regra principiológica. E, no caso, são várias as formas pelas quais se poderá prescrever tratamento jurídico diferenciado às microempresas. Uma delas é seguramente a dispensa de apresentação de balanço contábil em sede de procedimento licitatório, conforme posto pela Ordem de Serviço 23/ E, como assinalado, tal tratamento privilegiado não encontra óbice na lei de licitações, exatamente porque não poderia haver vedação pela lei infraconstitucional, visto que a permissão deriva de norma constitucional. Esta espécie de norma tem, ademais, o efeito 11 de prescrever à legislação ordinária uma via a seguir; não conseguem constranger, juridicamente, o legislador a seguir aquela via, mas o compelem, quando nada, a não seguir outra diversa. Seria inconstitucional a lei que dispusesse de modo contrário a quanto a constituição comanda. E, além disso, uma vez dada execução à norma constitucional, o legislador ordinário não pode voltar atrás Cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, José Afonso da Silva, 2ª Ed., RT, 1982, pág. 106 e segs. 6 - Normas que, em vez de regular, desde o primeiro momento de modo direto e imediato, determinadas situações e relações (a que se referem), regulam comportamentos públicos destinados, por sua vez, a incidir sobre ditas matérias, isto é, estabelecem aquilo que os governantes deverão ou poderão fazer (e, inversamente, pois, aquilo que não poderão fazer) relativamente aos assuntos determinados. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue Disiposizioni di Principio, pág.19, citado por José Afonso da Silva, pág idem Ob.Cit., pág Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, vol. 7., pág Idem Ob.Cit., pág. 188, observações do autor O tratamento jurídico diferenciado é multifário, porque alcança, numa visão genérica, vários campos de proteção e benefícios. Num momento, objetiva a simplificação de procedimentos, ou até a sua dispensa... A Ordem Econômica e Financeira e a Nova Constituição, Tupinambá M. C. do Nascimento, Aide, págs. 64/ notabilíssimo, na expressão de José Afonso da Silva, Ob. Cit., pág Balladore Pallieri, Diritto Costituzionale, pág. 322, citado por José Afonso da Silva, pág. 141, Ob. Cit.

5 A par de o art. 22, XXVII, dizer sobre a competência de a União legislar sobre normas gerais em matéria de licitações, vem daí que também há espaço para as demais esferas políticas legislarem sobre a matéria (abstraindo a polêmica quanto à acepção jurídica de normas gerais de que fala o artigo citado e qual o alcance legiferante que caberia aos demais entes, visto que não é o propósito desta manifestação). 13 O certo, porém, é que, com maior razão, parece-me, quando a permissão decorre de mandamento constitucional, como é o caso dispensado ao tratamento jurídico que deveriam ter as microempresas. 9- Por conclusão, entendo correto o procedimento até então dispensado às microempresas pela ordem de serviço, não vendo contradições com a norma constitucional ou às infraconstitucionais da lei de licitações. Reparo, entretanto, como já salientado em tópico anterior, inclusive para o fim de enfatizar a vontade da Administração, que tal tratamento jurídico diferenciado poderia vir não em forma de ordem de serviço (ato ordinatório por excelência), mas como ato normativo - estrito senso. É o parecer. À consideração superior. Em 05/02/99 Rogerio Scotti do Canto Procurador do Município 13 - Foge do propósito da análise, neste caso, discorrer acerca de até aonde poder-se-ia legislar; o certo, porém, é que pode, embora com pouca margem, aos demais entes federativos reservas para tanto - Veja-se Marçal J. Filho, Comentários, pág. 12 e segs. Também, conferir Adilson Abre Dallari, Aspectos Jurídicos da Licitação, Saraiva, 1992, págs. 10 e segs., bem como Carlos Ayres Britto, O Perfil Constitucional da Licitação, ZNT, 1997, págs. 14 e segs.

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