RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO

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1 Licitação para execução do serviço de transporte por táxi do município de Belo Horizonte sob o regime jurídico de permissão delegada a pessoa jurídica. PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 374/2012 CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 06/2012 OBJETO: Delegação onerosa de 432 (quatrocentas e trinta e duas) Permissões do Serviço de Transporte por Táxi do Município de Belo Horizonte, na categoria Convencional, exclusivamente a pessoas jurídicas, divididas em 36 (trinta e seis) Grupos de 12 (doze) Permissões cada um, conforme condições estabelecidas no Edital, seus anexos e na legislação pertinente, com o objetivo de substituir as atuais Permissões delegadas a pessoas jurídicas, em cumprimento ao Acórdão da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos do Processo nº /017. RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO Trata o presente expediente de pedido de Impugnação ao Edital da Concorrência Pública nº 06/2012, recebido pela Comissão Especial de Licitação em 08/02/2013, que visa delegar permissões para o serviço de táxi no Município de Belo Horizonte, na categorial convencional, apresentada pela empresa ANDRIGO EMPREENDIMENTOS LTDA CNPJ Nº / , sob a qual passamos a nos posicionar no prazo legal. 1. DA IMPUGNAÇÃO O interessado impugna em breve síntese o edital, alegando desrespeito a Lei Complementar nº 123/2006, ante a ausência do art. 44, 1º no referido instrumento, o qual se refere ao empate ficto, entendendo ser esta disposição fundamental para as micros, médias e pequenas empresas. Fez menção a resposta aos pedidos de esclarecimento relativos ao atestado de capacidade técnica da licitante. Por fim, requereu a inclusão no edital do artigo 44, 1º da Lei Complementar 123/2006, e anexou parte da legislação invocada e textos jurídicos. Em síntese, é o breve relato dos fatos, estando à íntegra da impugnação anexada aos autos do processo, com vistas franqueadas, conforme previsto no Edital, passando a CEL, em conformidade com o disposto no subitem 16.1

2 do Edital e art. 41 da Lei 8.666/93, apreciar e julgar nos termos a seguir aduzidos. 2. DA APRECIAÇÃO I - PRELIMINARMENTE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE Inicialmente, cabe apreciar o requisito de admissibilidade da referida impugnação, ou seja, apreciar se a mesma foi interposta dentro do prazo estabelecido para tal. Dessa forma, o subitem 16.1 do Edital da licitação em questão dispõe: Até às 16h do 2 º (segundo) dia útil antes da data fixada para abertura dos envelopes de proposta técnica, qualquer Licitante poderá impugnar os termos deste Edital, apontando as falhas irregularidades que o teriam viciado. O impugnante protocolizou a impugnação perante a CEL em 08/02/2013, em tempo hábil, portanto, merece ter seu mérito analisado, visto que respeitou o prazo estabelecido na norma sobre o assunto. A resposta estará disponível publicamente no site da BHTRANS. II - DO MÉRITO Passando à análise do mérito da Impugnação, quanto aos pontos levantados/impugnados pelo interessado, conforme posicionamento da área demandante/técnica do objeto e da comissão de licitações desta empresa tem-se as seguintes considerações e entendimentos: Em que pese às razões despendidas na impugnação, a mesma carece de respaldo legal. Trata o edital impugnado de Concorrência Pública, tipo Melhor Técnica com Preço Fixado no Edital, nos termos da Lei 8.987/95. A fundamentação da impugnação ampara-se no art. 44, 1º da Lei Complementar 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com o seguinte delineamento normativo: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

3 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço Ocorre que, para a exata compreensão do julgamento desta impugnação, também merece transcrição o artigo seguinte: Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Analisando pela melhor regra de hermenêutica jurídica, podemos concluir que não se trata de um empate ipsis litteris, mas sim de uma espécie de ficção de empate por aproximação. A LC 123/2006 estabelece que será exercido o direito de preferência pela apresentação de proposta de menor preço pela microempresa ou empresa de pequeno porte que esteja em situação de empate com outra não enquadrada que apresentou a menor proposta. Verifica-se que tal direito de preferência não tem aplicação em relação a licitação em questão, porque este tipo de julgamento não envolve disputa de menor preço, e sim melhor técnica. O certame é voltado para delegação de permissão que se realiza mediante processo licitatório do tipo melhor técnica, visto que o preço é fixado pela Administração Pública, daí a impossibilidade jurídica e material de efetivar o desempate pela apresentação de proposta de menor preço. O empate previsto no art. 44 é aquele decorrente de valores apresentados, do preço ofertado. Assim, o mesmo não tem aplicação na licitação ora impugnada, pois, o direito de preferência no tocante a licitações destinadas à

4 celebração de contratos de receita, como concessões de uso, concessões e permissões de serviços públicos, locações e alienações. Essa lei emerge na superfície do mundo jurídico como um especial tratamento jurídico, com destinatário certo entre as empresas juridicamente qualificadas de MEs e EPPs, como benefício de compensação em face das empresas de maior vigor econômico, que naturalmente já iniciam a disputa em franca vantagem. Contudo, a licitação em curso não se amolda ao direito subjetivo público em comento, eis que, o preço é fixo, não há disputa de valores. As propostas técnicas serão julgadas pela melhor técnica, situação essa não abarcada pela referida norma. O critério especial de desempate em procedimentos licitatórios, previsto na LC n.º. 123/3006, ou preferência em empate ficto se verifica quando a proposta de uma MP ou EPP supera em até 10% o valor daquela de menor valor (desde que tenha sido apresentada por um licitante que não se qualifique como ME ou EPP). Essa margem é reduzida para 5% quando se tratar de pregão. Nesse caso, a LC nº 123 considera existir um empate e assegura a ME ou EPP a faculdade de formular um lance de desempate. E, esse benefício incide em qualquer licitação de tipo menor preço, independente de previsão explicita no ato convocatório. É cediço que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada para estabelecer regras de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o desígnio de fomentar o desenvolvimento econômico, Igualmente, percebe-se que a citada norma alterou consideravelmente a participação das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas no que tange as aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas primeiras categorias, contudo o apontado art. 44, 1º não se aplica a licitação em questão, como fartamente demonstrado. A despeito de não haver requerimento, mas em consideração ao direito de petição, passamos a manifestar sobre o fato ventilado relativo ao atestado de capacidade técnica, bem como do texto jurídico apresentado pelo impugnante. O ato convocatório impugnado tem por objeto a delegação permissões do serviço de transporte por táxi do Município de Belo Horizonte, sendo que o atestado de capacidade técnica não constitui exigência relativa à qualificação técnica, como meio para habilitação. O edital prevê a possibilidade de

5 apresentação desse documento junto com a proposta técnica, para fins de pontuação. A apresentação de atestado de capacidade técnica, nos termos previstos no edital, não fere o disposto no art. 30 da Lei nº 8.666/93, nem tampouco contraria jurisprudência do TCU, porquanto proporcionará ao ente delegante aferir com segurança a melhor proposta técnica. No caso específico do objeto do certame, insta transcrever ensinamento do renomado jurista Marçal Justen Filho 1 Não é suficiente, por outro lado, delimitação implícita dos requisitos técnicos de participação. (...) Alude-se, nesta linha, à qualificação técnica real. Significa que a qualificação técnica a ser investigada é não apenas aquela teórica, mas também a efetiva, concreta. É a titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato. Em vez de exame apenas teórico do exercício da atividade, as exigências voltam-se para a efetiva capacitação de desempenhar satisfatoriamente o objeto licitado. (grifo nosso) Por fim, considerando que o objeto da licitação CP-06/2012, em referência, possui natureza jurídica de direito público, tratando-se de permissão de serviço público específico a ser prestado diretamente a população, a Administração tem a obrigação de salvaguardar o interesse público. Caso contrário, poderia ser considerada desídia da Administração deixar de exigir a comprovação da capacitação técnica da empresa para a prestação do serviço, face à peculiaridade do objeto envolvido, sob pena de, não raro, restar prejudicada a execução do objeto a contento, em prejuízo ao interesse público, do qual não se pode descurar. Nesse sentido e invocando a Corte Superior de Justiça, citamos o seguinte julgado que corrobora o alegado: Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade. Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, 1º, II, caput, da Lei nº 8.666/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo a lei mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa. Recurso provido (Resp. nº SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de ) 1 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Pag. 431

6 III. DA CONCLUSÃO Pelas razões de fato e de direito acima aduzidas, a CEL acolhe a impugnação, mas no mérito decide julgar improcedente a impugnação interposta pela empresa ANDRIGO EMPREENDIMENTOS LTDA. Belo Horizonte (MG), 15 de fevereiro de Edson Moreira Coelho Presidente CEL Cristiane Preisser Figueiredo Batista Membro da CEL João Flávio Resende Membro da CEL

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