PARECER N 0108/2012/PGE- ANEEL/PGF/AGU. Referência: Processo n o / Documento nº /

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1 ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA GERAL FEDERAL PROCURADORIA GERAL DA ANEEL SGAN Quadra 603 / Módulos I e J CEP Brasília-DF Brasil EM 28 DE FEVEREIRO DE PARECER N 0108/2012/PGE- ANEEL/PGF/AGU Referência: Processo n o / Documento nº / Interessada: Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD Assunto: Ementa: Sistema de Compensação de Energia. Net Metering. Sistema de Compensação de Energia. Net Metering. A Procuradoria Geral não tem competência para se manifestar sobre a incidência de ICMS ou de PIS/COFINS a resposta definitiva sobre a questão levantada pelos agentes e pela SRD somente pode ser dada pelas respectivas Secretarias de Fazenda Estaduais e pela Receita Federal do Brasil. A relação jurídica entre o consumidor e a distribuidora não se caracteriza como comercialização de energia (compra e venda), mas como um contrato de mútuo (empréstimo gratuito). A Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD, mediante Memorando nº 0392/2011-SRD/ANEEL, de 4 de novembro de 2011, solicita manifestação jurídica consistente em emissão de Parecer acerca dos aspectos tributários do Sistema de Compensação de Energia (Net Metering), consistente na medição do fluxo de energia em uma unidade consumidora dotada de pequena geração, por meio de medidores bidirecionais, que é capaz de registrar a energia consumida e a energia gerada em um ponto de conexão. I DOS FATOS 2. A Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição SRD relatou as questões jurídicas nos seguintes termos (Memorando nº 0392/2011-SRD/ANEEL): Com o objetivo de reduzir as barreiras regulatórias existentes para conexão de geração distribuída de pequeno porte na rede de distribuição, a partir de fontes

2 (Fls. 2 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). de energia incentivadas, a ANEEL abriu a Audiência Pública nº 42/2010, no período de 11/08/2011 a 14/10/2011, e com sessão presencial no dia 6/10/ Foram recebidas cerca de 400 contribuições de 50 diferentes participantes. Dentre elas, uma dúvida recorrente foi a questão da correta aplicação dos impostos e tributos (ICMS, PIS e Cofins) sobre a energia que circulará entre a distribuidora e o consumidor que instalar uma geração. Inicialmente será apresentada a proposta submetida à Audiência Pública e depois serão listados os questionamentos. Em anexo, seguem as contribuições recebidas sobre o caso em tela. 3. Para classificar o porte da usina, definiu-se micro 1 e minigeração 2 distribuída incentivada, assim como foi propostas uma alternativa para viabilizar a instalação desses equipamentos nas unidades consumidoras (Grupos A e B), chamada de Sistema de Compensação de Energia. 4. O Sistema de Compensação de Energia, internacionalmente conhecido como Net Metering, consiste na medição do fluxo de energia em uma unidade consumidora dotada de pequena geração, por meio de medidores bidirecionais, que é capaz de registrar a energia consumida e a energia gerada em um ponto de conexão. 5. A Figura 1 a seguir ilustra como serão instalados os geradores nas unidades consumidoras e como será realizada a medição de energia, que fluirá nos dois sentidos (entrando e saindo da UC). 6. De forma geral, propõe-se que a energia gerada por essas centrais geradoras seja transformada em créditos de energia (kwh), a ser utilizados para abater o consumo na fatura do mês subsequente no respectivo posto horário, equivalente a diferença entre os dois valores, e, caso contrário, o consumidor pagaria a diferença entre a energia consumida e a gerada, sendo mantido o custo de disponibilidade. Os créditos de energia gerados expirariam após 12 meses, e o consumidor não faria jus a qualquer forma de compensação após seu vencimento. 7. Dessa forma, a rede é utilizada como se fosse uma bateria, acumulando energia em um período (quando a geração superior à carga) e descarregando em outro (quando a carga maior que a geração), com benefícios para o consumidor, a distribuidora e também o meio ambiente, por tratar-se do uso de fontes eficientes de energia elétrica. 8. A Figura 2 ilustra a curva de carga típica de um consumidor residencial (Grupo B) que possui geração solar fotovoltaica em suas instalações, demonstrando a oportunidade de adoção do Sistema de Compensação de Energia. É importante destacar que podem ser instaladas outras fontes de energia na mesma instalação, como uma micro-turbina eólica, cujo perfil de geração é bem diferente do apresentado na referida figura. 9. Com base na curva de carga ilustrada na Figura 2, apresenta-se a Tabela 1 com uma simulação de faturamento da unidade consumidora residencial com geração solar fotovoltaica de 3 kw de potência instalada e que tenha aderido ao Sistema de Compensação de Energia da distribuidora. Para fins desta simulação, 1 Central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 100 kw e que utilize fonte incentivada de energia, nos termos de regulamentação específica, conectada na rede de baixa tensão da distribuidora através de instalações de consumidores, podendo operar e paralelo ou de forma isolada, não despachada pelo ONS. 2 Central geradora de energia elétrica, com potência instalada maior que 100 kw e menor ou igual a 1 MW e que utilize fonte incentivada de energia, nos termos de regulamentação específica, conectada diretamente na rede da distribuidora, em qualquer tensão, ou através de instalações de consumidores, podendo operar em paralelo ou de forma isolada, não despachada pelo ONS.

3 (Fls. 3 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). considerou-se uma tarifa residencial de R$ 550,00/MWh, incluindo os impostos estaduais (ICMS, PIS e Cofins) 10. Conforme ilustrado na Tabela 1, o consumidor pagaria apenas o custo de disponibilidade 3 em sete meses, pois a geração é superior ao consumo da instalação, gerando créditos em kwh, ou a diferença entre os montantes de energia gerada e consumida é inferior a 100 kwh. Para os meses seguintes, haveria uma redução significativa da fatura mensal. Dessa forma, a economia proporcionada pelo Sistema de Compensação de Energia seria um importante fator par viabilizar economicamente o investimento do consumidor em geração distribuída. 11. Dessa forma, pode-se considerar o Sistema de Compensação de Energia como uma ação de eficiência energética, pois haveria redução de consumo e do carregamento dos alimentadores em regiões com densidade alta de carga, com redução de perdas e, em alguns casos, postergação de investimentos na expansão do sistema de distribuição. 12. Convém ressaltar que o referido sistema promove apenas a troca de kwh entre o consumidor-gerador e a distribuidora, não envolvendo a circulação de dinheiro. Eventuais saldos positivos de geração em um mês seriam utilizados para abater o consumo nos meses seguintes. Portanto, entende-se que não há comercialização de energia, além de ser um sistema de simples implementação pelas distribuidoras, não oneroso para os demais consumidores, pois não envolve a aplicação de subsídios, e também capaz de viabilizar a geração distribuída nas unidades consumidoras residenciais e comerciais, ou seja, junto à carga. 13. Adicionalmente, propõe-se permitir que a distribuidora contabilize a energia gerada e consumida por autoprodutores com potência instalada até 1 MW e carga em ponto distinto, desde que as unidades consumidoras tenha o mesmo titular e estejam dento da sua área de concessão. 14. Os descontos na TUSD de que tratam a Lei nº 9427/1996 e a Resolução Normativa nº 77/2004 não se aplicam neste caso, pois, conforme entendimento da Procuradoria Geral da ANEEL, expresso no Parecer nº 169/2010 PGE/ANEEL, de 2 de março de 2010, tais benefícios limitam-se a energia comercializada pelo gerador, não incidindo na energia gerada e consumida por ele próprio em locais distintos. 15. Cabe destacar que o Parecer nº 282/2011-PGE/ANEEL da Procuradoria Geral da ANEEL, de 9 de maio de 2011, forneceu amparo jurídico para a proposta apresentada nessa Audiência Pública, concluindo pela competência da ANEEL para estabelecer esta nova relação entre o consumidor com geração distribuída e a distribuidora. 16. Com base no exposto, pergunta-se a essa Procuradoria o seguinte: a) Os impostos e tributos estaduais e federais sobre a energia elétrica, tais como ICMS, PIS e Cofins devem incidir sobre a energia elétrica trocas sobre o consumidor com geração e a distribuição? b) Essa relação caracteriza-se como comercialização de energia? c) Caso seja necessária a cobrança dos impostos e tributos, sobre quais parcelas ele incidiriam: consumo total (sem considerar a geração própria), consumo líquido (descontada a geração própria), geração total ou energia exportada para a rede (para geração maior que o consumo)? 3 Segundo o art. 98 da Resolução Normativa nº 414/2010, o custo de disponibilidade de uma unidade consumidora trifásica é o valor em moeda corrente equivalente a 100 kwh.

4 (Fls. 4 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). 3. É o relatório. II DA FUNDAMENTAÇÃO II.1 Da ausência de comercialização de energia elétrica 4. A primeira pergunta a ser respondida visa descobrir se a relação entre o consumidor com geração distribuída e a concessionária de distribuição caracteriza-se como comercialização de energia. 5. Pela descrição contida na consulta acima, podemos resumir a relação entre o consumidor e a distribuidora como uma transferência de kwh pra a distribuidora quando a quantidade de energia elétrica gerada pelo consumidor for superior ao consumo, criando obrigação para a distribuidora consistente em devolver esta mesma quantidade de kwh quando a geração distribuída for inferior à carga do consumidor. Em virtude do ineditismo da proposta da ANEEL, este tipo de relação jurídica não se encaixa perfeitamente em nenhum contrato. 6. Preliminarmente, é preciso registrar que o Código Civil equipara a energia elétrica à coisa móvel na forma do art. 83, inciso I: Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; 7. A princípio poder-se-ia pensar que esta relação jurídica poderia caracterizar um contrato de compra e venda, entretanto, por força do estabelecido no art. 481 do Código Civil, a compra e venda fica descaracterizada: Art Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. 8. Observe-se que na compra e venda existe a transferência do objeto do contrato em troca de dinheiro, o que não ocorre no presente caso em que a distribuidora recebe e devolve a mesma quantidade de energia elétrica. Neste mesmo sentido é a doutrina civilista na forma da lição de Arnaldo Rizzardo 4 : 3. Definição de compra e venda Constitui a compra e venda o mais importante e comum entre todos os contratos, cuja finalidade primordial está na vinculação dos bens. As pessoas que o celebram visam a transferência e a aquisição da propriedade ou de algum dos direitos inerentes a ela. Mais precisamente, dentro de nosso sistema jurídico, o objeto é a obrigação da transferência, não contendo, necessariamente efeito real. No sentido literal, uma das partes vende, e a outra compra. Quem se obriga a entregar a coisa, com a intenção de aliená-la, denomina-se vendedor. É 4 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro : Forense, p. 294/295

5 (Fls. 5 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). comprador aquele que assume o compromisso de pagar o preço, a fim de habilitar-se à aquisição da coisa. Daí a seguinte definição, dada por Orlando Gomes: Compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de u8ma coisa à outra, recebendo em contraprestação determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente. O conceito é praticamente idêntico ao concebido por Caio Mário da Silva Pereira, e que já fora anteriormente externado por Eduardo Espínola, nestes termos: Denomina-se compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra pessoa, a qual, por sua vez, se obriga, como contraprestação, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. O art. 481 do vigente Código Civil brasileiro, tanto como o fazia o art do Código revogado, mantém o sentido contido nas definições acima traçadas, ao conter: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. 9. Neste mesmo sentido é o entendimento de Flávio Tartuce 5 : 7.1 CONCEITO DE COMPRA E VENDA E SEUS ELEMENTOS PRINCIPAIS. O art. 481 do CC, seguindo o princípio da operabilidade, conceitua a compra e venda como sendo o contrato pelo qual alguém (o vendedor) se obriga a transferir ao comprador o domínio de coisa móvel ou imóvel mediante uma remuneração, denominada preço. 10. Esta relação jurídica também não pode ser caracterizada como uma troca na forma do Código Civil, pois os objetos a serem permutados devem ser diferentes na forma da lição de Arnaldo Rizzardo 6 : 1. Caracterização Define-se a troca ou permuta como o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro. Grande é a semelhança com a compra e venda, Justamente aí aparece a diferença. As prestações dos permutantes são em espécie, o que é bem diferente na compra e venda. 11. Bem como de Flávio Tartuce 7 : 8.1 DA TROCA OU PERMUTA (ART. 533 DO CC) Conceito e natureza jurídica O contrato de troca, permuta ou escambo é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Operam-se ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas para uma compensação recíproca. Isso justifica a aplicação residual das regras previstas para a compra e venda (art. 533, caput, do CC). 5 TARTUCE. Flávio. Direito Civil Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo : Método, p. 243/ RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro : Forense, p TARTUCE. Flávio. Direito Civil Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo : Método, p. 269.

6 (Fls. 6 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). 12. O consumidor com geração distribuída também não faz uma doação para a distribuidora, isto porque o contrato de doação é unilateral e não implica na criação de obrigação de devolução da coisa conforme entendimento de Arnaldo Rizzardo 8 : 1. Conceituação Cuida-se de um contrato a título gratuito por excelência. Constitui um dos modos de aquisição da propriedade. A definição está no art. 538 do Código Civil : Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Ou, repetindo Enneccerus, quanto ao direito alemão, é uma atribuição patrimonial gratuita por acordo de ambas as partes, em virtude da qual uma delas enriquece, com o seu patrimônio, o da outra. 13. E Flávio Tartuce 9 : 9.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA A doação é um contrato que gera inúmeras consequências jurídicas, estado tipificado entre os arts. 538 a 564 do Código Civil em vigor. Por esse negócio jurídico, o doador transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o donatário, sem a presença de qualquer remuneração. Pelo que consta no art. 538 do CC, trata-se de ato de mera liberalidade, sem um contrato benévolo, unilateral e gratuito. 14. Entende a Procuradoria que o contrato que melhor se amolda à descrição dos fatos trazidos é de mútuo, que é um empréstimo gratuito de coisa fungível, ou seja, que pode ser substituída por outra de mesma espécie, qualidade e quantidade, na forma do art. 586 do Código Civil: Art O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. 15. Para corroborar este entendimento transcrevemos o entendimento de Arnaldo Rizzardo 10 : 1. Conceito Enquanto no comodato a entrega é feita para o simples uso da coisa, excluindose qualquer disponibilidade, com a obrigação de restituir após certo tempo, no mútuo ocorre a entrega para a outra da plena disposição da coisa, implicando transferência do domínio, e acarretando ao acipiente a devolução de coisas do mesmo gênero, da mesma quantidade e qualidade. A definição mais comum é encontrada em Clóvis, ou seja, o contrato pelo qual alguém transfere a propriedade da coisa fungível a outrem, que se obriga a lhe pagar coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. A definição consta mais sinteticamente no art. 586 do Código Civil, que repete redação do artigo 1256 do Código Civil de outrora; O mútuo é o empréstimo de 8 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro : Forense, p TARTUCE. Flávio. Direito Civil Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo : Método, p RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11ª ed. Rio de Janeiro : Forense, p. 601

7 (Fls. 7 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Como já foi observado quando se conceituou o comodato, fungíveis são as coisas que podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade, quantidade, conforme art. 85 da lei civil. Mas, as coias que forma o objeto do mútuo são necessariamente as fungíveis e as consumíveis. Estas aparecem definidas no art. 86 : São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação. Os bens fungíveis abrangem os consumíveis, eis que estes são substituíveis por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Além das coisas fungíveis ou consumíveis, outros dois elementos salientam-se nesta modalidade de contrato: a) Transferência de propriedade da coisa, ou seja, aquele que recebe o empréstimo (o mutuário), torna-se dono da coisa emprestada, podendo dar-lhe o destina que entender, como consumir, alienar, dispor, abandonar. Dá-se a translação da propriedade. Dispõe o art. 587, mantendo o texto do art do Código anterior: Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição ; b) Restituição de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, o que evidencia a obrigatoriedade de só envolver o contrato coisas fungíveis e consumíveis. Sem esta particularidade, ou uma compra e venda ou uma troca teríamos, no caso, de entrar o preço; 16. Neste mesmo sentido é a manifestação de Flávio Tartuce 11 : 12.3 DO MÚTUO OU EMPRÉSTIMO DE CONSUMO O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis (art. 586 do C), sendo partes do contrato o mutuante (aquele que cede a coisa) e o mutuário (aquele que a recebe). Em regra, tratase de contrato unilateral e gratuito, exceção feita para o mútuo oneroso, que é contrato bilateral e remunerado. Além disso, o contrato é comutativo, real, temporário e informal. Como a coisa é transferida a outrem e consumida, sendo devolvida outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade, o contrato é translativo da propriedade, o que o aproxima da compra e venda, somente neste ponto. 17. Assim, tratando-se de empréstimo gratuito de kwh, gerando a obrigação da concessionária de distribuição em devolver estes mesmos kwh ( mesmo gênero, qualidade e quantidade ) a relação jurídica entre a o consumidor com geração distribuída e a distribuidora não se caracteriza como uma comercialização de energia elétrica, mas como mútuo (empréstimo gratuito) de energia elétrica. 18. Uma vez caracterizado o mútuo de energia elétrica, resta saber se haverá a incidência de impostos e contribuições sociais, que é a grande preocupação das concessionárias de distribuição. II.1 Dos tributos sobre a operação de mútuo de energia elétrica 11 TARTUCE. Flávio. Direito Civil Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo : Método, p. 412.

8 (Fls. 8 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). 19. No que diz respeito à questão dos impostos e tributos que podem incidir sobre o mútuo de energia elétrica, cabe fazer uma ressalva no sentido que esta Procuradoria Geral da ANEEL tem sua competência limitada a assuntos afetos à regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL. A Procuradoria não irá se manifestar neste parecer sobre o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, uma vez que este tributo é de competência dos Estados e DF, na forma do art. 155, inc. II, da CF/88 12, pois ela seria inócua não tendo qualquer efeito sobre o entendimento dos Estados e do Distrito Federal. Ademais, não irá se manifestar sobre o a incidência da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - PIS/PASEP/COFINS, uma vez que a análise da questão é de competência da Receita Federal do Brasil - RFB e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN. A resposta definitiva sobre a questão levantada pelos agentes e pela SRD somente pode ser dada pelas respectivas Secretarias de Fazenda Estaduais e pela Receita Federal do Brasil. III CONCLUSÃO 20. Em face do exposto, a Procuradoria passa a responder as questões levantadas pela SRD no Memorando nº 0392/2011 SRD/ANEEL: a) Os impostos e tributos estaduais e federais sobre a energia elétrica, tais como ICMS, PIS e Cofins devem incidir sobre a energia elétrica trocas sobre o consumidor com geração e a distribuição? Resposta: Conforme exposto acima, a Procuradoria Geral não tem competência para se manifestar sobre a incidência de ICMS ou de PIS/COFINS a resposta definitiva sobre a questão levantada pelos agentes e pela SRD somente pode ser dada pelas respectivas Secretarias de Fazenda Estaduais e pela Receita Federal do Brasil. b) Essa relação caracteriza-se como comercialização de energia? Resposta: Esta relação não se caracteriza como comercialização de energia (compra e venda), mas como um contrato de mútuo (empréstimo gratuito) conforme fundamentação acima exposta. c) Caso seja necessária a cobrança dos impostos e tributos, sobre quais parcelas ele incidiriam: consumo total (sem considerar a geração própria), consumo líquido (descontada a geração própria), geração total ou energia exportada para a rede (para geração maior que o consumo)? Resposta: Conforme exposto acima, a Procuradoria Geral não tem competência para se manifestar sobre a incidência de ICMS ou de PIS/COFINS 12 Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

9 (Fls. 9 do Parecer n o 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU). a resposta definitiva sobre a questão levantada pelos agentes e pela SRD somente pode ser dada pelas respectivas Secretarias de Fazenda Estaduais e pela Receita Federal do Brasil. 2. Assim concluído e fundamentado, submete-se o presente parecer à consideração do Senhor Procurador-Geral, para que haja posterior encaminhamento à SRD. Brasília, 28 de fevereiro de CLÁUDIO SANTOS ORTIS Procurador Federal De acordo. Encaminhe-se ao Procurador-Geral. JOÃO ALFREDO S. BAETAS GONÇALVES Procurador Federal Aprovo o Parecer n. 0108/2012-PGE/ANEEL/PGF/AGU. Encaminhe-se à SRD. Brasília, 28 de fevereiro de MÁRCIO PINA MARQUES Procurador-Geral PGE/0835M0612.DOC.

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