TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

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1 Registro: XXXXX ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXXX , da Comarca de, em que é apelante SARDENHA INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA (TECNISA), é apelado S. (Omitido). ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Preliminares rejeitadas e recurso não provido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES SIANO (Presidente sem voto), FÁBIO PODESTÁ E A.C.MATHIAS COLTRO., 11 de fevereiro de EDSON LUIZ DE QUEIROZ RELATOR Assinatura Eletrônica

2 APELAÇÃO nº XXXXX APELANTE: SARDENHA INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA (TECNISA) APELADO: S. (OMITIDO). COMARCA: SÃO PAULO Compromisso de compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual, restituição de quantias pagas e indenização por danos morais, devido ao atraso na entrega da obra. Ilegitimidade passiva da ré no tocante à devolução da comissão de corretagem e taxa SATI. Afastamento. Ré que forma parceria para o fim de comercializar as unidades do empreendimento. Empresas que se unem com o propósito de comercializar imóveis e obviamente obter lucro, tendo o efeito perante o consumidor de se tratar de uma só empresa. Prescrição. Inocorrência. Aplicação da regra geral do artigo 205, do Código Civil, cujo prazo prescricional é de 10 anos. Atraso na entrega da obra incontroverso. Inexistência da caracterização de motivos de força maior ou caso fortuito. Não basta a mera concessão do "habite-se" para considerar cumprida a obrigação do vendedor, sendo imprescindível que a unidade tenha sido colocada à disposição dos compradores. Configurada a impossibilidade material do cumprimento do contrato pela ré, não há como exigir que os compradores quitem algo que não vão receber no prazo consensualmente fixado. Aplicação do princípio da exceptio non adimpleti contractus em favor dos autores. Rescisão contratual. Cabimento. Inadimplemento do promitente vendedor configurado, nos termos do artigo 475, do Código Civil, com restituição integral das parcelas pagas. Retorno das partes ao estado anterior à celebração do negócio, o que consiste na devolução integral das parcelas pagas pelos autores. Valores pagos deverão ser restituídos, com correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (CC, art. 405). Dano moral. Atraso extrapolou o mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual. Indenização devida e mantida. Comissão de corretagem e taxa SATI. Restituição

3 cabível. Venda casada configurada. Prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Sucumbência da ré caracterizada. Preliminares rejeitadas e recurso não provido. Vistos. Adotado o relatório da decisão de primeiro grau, acrescente-se tratar de ação de rescisão contratual, restituição de quantias pagas e indenização por danos morais, devido ao atraso na entrega da obra. O pedido foi julgado procedente para condenar a ré: 1. ao ressarcimento de R$79.775,41 em parcela única, corrigido monetariamente desde o desembolso de cada parcela, acrescido de juros legais a partir da citação; 2. ao ressarcimento dos valores a título de corretagem e taxa SATI, ambos corrigidos desde a data de seu desembolso aos autores e acrescidos de juros legais a partir da citação; 3. ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, a título de danos morais. A r. sentença declarou rescindido o contrato de compra e venda firmados pelas partes após a restituição dos valores e determinou a exclusão dos cadastros restritivos dos débitos reclamados na ação. A ré apresentou recurso de apelação, arguindo que ausente a sua responsabilidade civil, uma vez que não pode considerar que houve atraso na entrega da obra, tendo em vista o prazo de tolerância. Afirma que deve ser aplicada a exceção do contrato não cumprido em seu favor, dada à inadimplência anterior dos autores. Insiste na impossibilidade da devolução de 100% das parcelas pagas, devendo incidir a cláusula penal prevista no contrato. Alega que não restou caracterizado os danos morais. Aduz que é parte ilegítima para restituição de valores que a ela não foram pagos (comissão de corretagem e SATI), alegando prescrição em relação a esse pedido. Insiste, ainda, que o termo inicial para o cômputo dos juros dos valores a serem devolvidos é o trânsito em julgado e que os autores decaíram de maior parte de seu pedido, devedor arcar com as verbas sucumbenciais. O recurso foi devidamente processado, com apresentação de contrarrazões.

4 É o relatório do essencial. ILEGITIMIDADE PASSIVA Inicialmente, não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré no tocante à devolução da comissão de corretagem e taxa SATI, considerando que a ré forma parceria para o fim de comercializar as unidades do empreendimento. As empresas se unem com o propósito de comercializar imóveis e obviamente obter lucro, tendo o efeito perante o consumidor de se tratar de uma só empresa, possibilitando ao comprador, parte mais fraca na relação econômica, a opção de exigir o que de direito em relação a uma delas, isoladamente, ou a todas elas, em solidariedade. Assim, a ré é parte legítima para figurar no polo passivo no atinente, também, à restituição das verbas de corretagem e SATI. PRESCRIÇÃO No mais, de fato, não se ajusta à hipótese a aplicação do artigo 206, 3º, inciso IV, do Código Civil. Isto porque, o pedido de restituição da SATI-corretagem, cobrada pela ré não se confunde com o enriquecimento sem causa. O que ocorre, na verdade, é a abusividade da cobrança dessas taxas do consumidor, tornando-as, por consequência, indevidas. Como esclarece o eminente Desembargador Francisco Loureiro, a figura do enriquecimento sem causa pode ser usada como regra, como previsto no artigo 884 do Código Civil e como princípio. E acrescenta: Como regra, é fonte de direito obrigacional, gerando ação de enriquecimento. Como princípio, serve para corrigir desequilíbrios obrigacionais e contratuais, a exemplo do dano moral excessivo pleiteado pela parte, ou da redução da cláusula penal prevista no artigo 413. (TJSP, ApCiv , j ). O pedido inicial se funda no artigo 51, inciso IV, CDC, dispositivo específico para regular a relação jurídica em debate, prevendo a nulidade das cláusulas consideradas abusivas. Ademais, as disposições referentes à prescrição são normas restritivas de direito e, como tal, não podem ser interpretadas por analogia ou ampliativamente. Por isso, não há que se aplicar o disposto no artigo 206, 3º, inciso IV, do Código Civil, mas, a regra geral do artigo 205, do mesmo Código, cujo prazo prescricional é de 10 anos.

5 O julgado acima citado arremata concluindo:... a restituição não se confunde com o enriquecimento sem causa, pois existem situações em que tal pretensão não se origina exclusivamente de locupletamento indevido, mas da ideia do retorno das partes ao status quo ante. Destarte, a restituição não precisa se socorrer necessariamente da regra genérica do enriquecimento sem causa, quando houver regra específica a fundamentá-la. Nessa acepção, a restituição deve ser tida como um gênero, com várias espécies de aplicação, dentre as quais o enriquecimento sem causa. (Giovanni Ettori Nanni, Enriquecimento sem causa, Saraiva, 2004, p. 2004, pp ). A respeito, confira-se: COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL - Indenização por danos materiais e morais - Atraso na entrega do imóvel - Procedência em parte - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Validade da cláusula de tolerância de 180 dias - Mora contratual configurada - Reembolso dos valores despendidos a título de corretagem e da taxa SATI Prescrição - Afastamento - Restituição de importâncias pagas não se confunde com enriquecimento sem causa - Observância do art. 205 do Código Civil - Possibilidade de a taxa de corretagem ser carreada ao comprador, desde que a ele seja dada ciência Hipótese configurada nos autos - Serviços de assessoria técnicoimobiliária (SATI) - Falta de comprovação da efetiva prestação do serviço - Venda casada Abusividade - Reembolso da taxa SATI determinado - Congelamento da correção monetária - Descabimento - Admitida a indenização por danos materiais a título de lucros cessantes, uma vez que o bem não foi entregue no prazo ajustado - Arbitramento sobre o valor de mercado, ante a falta de impugnação específica da ré - Danos morais configurados - Majoração acolhida - Sentença parcialmente reformada - Recurso da ré desprovido - Provimento ao apelo dos autores. (TJSP, Apelação nº rel. Des. Moreira Viegas, j ). prescrição. Dito isto, fica afastada a alegação de ocorrência da ATRASO NA ENTREGA DA OBRA Em relação ao mérito, no caso dos autos, o imóvel foi adquirido pelos autores com previsão para entrega até 30/11/2012, com prazo de tolerância de 180 dias, ou seja, maio de 2013 (cláusula G, do quadro resumo, fls. 30). No entanto, a ré prevendo que não conseguiria entregar o empreendimento no prazo notificou (fls. 63/65) os autores, uma

6 vez para informar que seria utilizado o prazo de tolerância e as outras duas vezes para alterar a data de entrega da obra para fevereiro de 2014 e, após, para abril de Nessas condições, o atraso na entrega da obra restou incontroverso e não há caracterização de motivos de força maior ou caso fortuito; a construtora é empresa especializada nessa atividade e sabe (ou deveria) saber que deve estabelecer o cronograma da obra, usando sua experiência, para fixar data prevista para término da obra. Saliente-se que não basta a mera concessão do "habite-se" para considerar cumprida a obrigação do vendedor, sendo imprescindível que a unidade tenha sido colocada à disposição dos compradores. Com efeito, configurada a impossibilidade material do cumprimento do contrato pela ré, não há como exigir que os compradores quitem algo que não vão receber no prazo consensualmente fixado. Esse o espírito do princípio da exceptio non adimpleti contractus : evitar que um dos contratantes obtenha sua prestação sem a devida contraprestação. RESCISÃO CONTRATUAL A rescisão contratual também é cabível, uma vez que ninguém é obrigado a manter-se vinculado a outrem de forma perpétua. A respeito, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ensina: Obrigação é relação jurídica de caráter transitório. Satisfeita a prestação prometida, quer amigavelmente, quer pelos meios judiciais à disposição do credor, exaurese a obrigação; o devedor fica então liberado e o credor assiste à extinção de seu direito. Não há obrigações perpétuas. Como tudo quanto no mundo existe, elas nascem, vivem e morrem. 1 A mora é incontroversa, possibilitando a resolução do contrato, por inadimplemento do promitente vendedor, nos termos do artigo 475, do Código Civil, com restituição integral das parcelas pagas. A condenação da ré na restituição dos valores pagos deve ser acolhida, pois conforme dispõe o artigo 394 do Código Civil, o não cumprimento das obrigações contratualmente assumidas no tempo, lugar e forma convencionados, caracteriza a mora. Portanto, verificado o inadimplemento da ré, com violação à boa-fé objetiva, cabível a resolução do negócio, nos termos do artigo 475 do Código Civil, determinando o retorno das partes ao estado anterior à celebração do negócio, o que consiste na devolução integral das 1 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 1ª parte, 13ª edição, pág. 8.

7 parcelas pagas pelos autores. TRIBUNAL DE JUSTIÇA É que como a resolução do contrato decorreu do inadimplemento da ré, a ela cabe a obrigação de suportar eventuais despesas havidas com publicidade, administração, tributos e corretagem, não podendo incidir qualquer abatimento nos valores que deverão ser restituídos aos autores. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não do adquirente. (REsp /MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 02/03/2004). Assim, os valores pagos deverão ser restituídos, com correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (CC, art. 405), e não do trânsito em julgado da decisão como pretende a ré. DANO MORAL ocorrência. No que diz respeito aos danos morais, inegável sua Houve ofensa a um bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial. A moderna definição de dano é a de ofensa a um bem juridicamente tutelado, que pode ter, ou não, caráter patrimonial. No caso dos autores, o atraso extrapolou o mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual. A situação de incerteza porque passaram os autores supera em muito os meros dissabores do dia a dia, pequenos aborrecimentos do cotidiano, mormente porque afeta o direito fundamental à moradia, coloca em risco investimentos de toda uma vida e a segurança patrimonial da família. No mais, apresentam-se como princípios norteadores para a quantificação do dano moral, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda, o princípio que veda o enriquecimento ilícito, deles não podendo se divorciar o Julgador. Além disso, o dano deve ser fixado em valor razoável, procurando compensar o lesado e desestimular o lesante, sem proporcionar enriquecimento ilícito. A reparação atua como elemento educativo do ofensor e da sociedade, no sentido da conscientização de seus deveres.

8 Cabe ao juízo, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano na vida dos autores e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia consentânea aos fatos ocorridos. Dito isto, os danos morais devem ser mantidos no valor fixado pela r. sentença. COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI Plenamente cabível a restituição da taxa de corretagem. A principal função do corretor é a aproximação das partes. É a busca por interessados na concretização do negócio. É possível afirmar que a qualificação da corretagem exige: i) a atividade de uma pessoa (física ou jurídica, o corretor), com o desiderato de angariar interessados em celebrar um contrato com outra pessoa (física ou jurídica, também, que o contratou, o seu cliente) e ii) a efetiva aproximação entre aas partes, decorrente da atuação do corretor Estabelece o Código Civil: Art Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor. De qualquer forma, ainda que se entenda pela efetiva prestação de serviço de corretagem, os vendedores-corretores foram contratados pela empresa ré, cabendo a ela arcar com os respectivos custos. É elucidativa a definição dada pelo Código Civil: Art Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Por ela é possível notar que a relação obrigacional existente no contrato de corretagem se estabelece entre o corretor e o comitente. Ou seja, entre aquele que contrata o serviço de corretagem e o corretor. O terceiro interessado no negócio, captado pelo corretor não faz parte da relação de corretagem. Daí porque usualmente é o comitente quem arca com o pagamento da comissão. Ensina o ilustre desembargador Antônio Carlos

9 Mathias Coltro, na obra "Contrato de Corretagem Imobiliária." 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 161: "(...) normalmente, quem solicita a interferência do corretor é o vendedor do imóvel e, ao fazê-lo, assume a obrigação pelo pagamento da corretagem. O Código Civil em vigor não disciplina, de forma específica, a questão, sendo possível entender, contudo e por lógica interpretação dos arts. 722 ss, caber tal incumbência àquele que tenha contratado o corretor. Aliás, e no Ementário das decisões do conselho pleno do Creci de 2ª Região, podese verificar ementa de Processo Disciplinar em que consta o seguinte: 'Pelo costume vigente, desde os primórdios do ano de 1970, por ocasião da aprovação do Regulamento na Mediação das Transações Imobiliárias, cabe ao vendedor arcar com os honorários devidos pela intermediação imobiliária concluída'." Portanto, mesmo que houvesse corretor no stand de vendas, estaria ele ligado à ré, agindo no interesse da fornecedora. A remuneração de eventual corretor deve ser paga por quem o contratou. Não há impedimento, é verdade, para que as partes livremente acordem em sentido contrário, ou seja, para que o comprador arque com os custos da corretagem. Mas, para isso, é preciso concordância expressa dos adquirentes. Vale ressaltar que, no presente caso, trata-se de relação de consumo, estabelecida por contrato de adesão, em que não houve possibilidade de alteração de suas cláusulas pelo consumidor. Impor ao consumidor os custos de corretagem, no momento da contratação de compra e venda de imóvel, é prática que fere o direito de escolha e cerceia a liberdade. Assim, as verbas cobradas a título de corretagem violam o Código de Defesa do Consumidor, por abusividade. Ademais, as informações não foram prestadas de forma correta, como reza o artigo 31, CPC. Também não foi respeitado direito básico do consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Em suma, não é possível impor ao consumidor os custos desse serviço, que não foi por ela contratado e pelo qual não se

10 beneficiou. Em verdade, os fatos noticiados nos autos traduzem a ocorrência de venda casada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, o posicionamento desta Corte de Justiça: Compromisso de compra e venda. Resolução. Responsabilidade das rés. Devolução que deve ser total das parcelas pagas pelos compradores. Ressarcimento dos valores pagos pela corretagem e pelo serviço de assessoria técnico-imobiliária, cuja responsabilidade, no caso, é da promitente, tratando-se de despesas para comercialização em massa de imóveis. Abusividade do repasse, tal como procedido, ao consumidor. Venda casada e falta de adequada informação. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP, Apel , São Bernardo do Campo, 1ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Cláudio Godoy). EMENTA: Corretagem. Compra e venda de bem imóvel. Ação de restituição de valores pagos. Improcedência decretada em Primeira Instância. 1. Cobrança de serviços de corretagem. Negócio jurídico que se realizou diretamente no stand da vendedora localizado no empreendimento imobiliário. Ausência de aproximação das partes pela ação do mediador. 2. Verbas cuja responsabilidade pelo pagamento, in casu, são da promitente vendedora. Abusividade do repasse ao consumidor. Venda casada e falta de adequada informação ao consumidor. Ausência de autorização do consumidor para intermediação, que é feita a mando e em benefício da vendedora. 3. Deram provimento ao recurso. (TJSP, Apelação n , 25ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Vanderci Álvares, j. 15/05/2014). Embargos à execução. Comissão de corretagem imobiliária. Julgamento antecipado da lide. Admissibilidade. Dilação probatória desnecessária. Cerceamento de defesa não caracterizado. Verba relativa à intermediação do negócio e serviço técnico-imobiliário. Negócio jurídico realizado diretamente no empreendimento imobiliário. Verbas, ademais, cuja responsabilidade pelo pagamento, in casu, são da promitente vendedora. Abusividade do repasse ao consumidor. Venda casada e falta de adequada informação ao consumidor. Ausência de autorização do consumidor para intermediação, que é feita a mando e em benefício da vendedora. Sentença mantida. Recurso

11 impróvido. (TJSP, Apelação n , 32ª Câmara de Direito Privado, Des. Relator Ruy Coppola, j. 27/03/2014) Com relação à cobrança pelo SATI, também esta se mostra indevida, posto que obriga o consumidor a contratar um serviço como pré-requisito para adquirir o imóvel em autêntica venda casada. Efetivamente, é defeso ao fornecedor de produtos condicionar seu fornecimento à outro serviço adicional e não desejado (corretagem e assessoria imobiliária) como dispõe o art. 39, inciso I, do CDC (venda casada). SUCUMBÊNCIA A sucumbência é da ré, devendo arcar com as verbas no valor fixado pela r. sentença. As demais questões arguidas pelas partes estão prejudicadas, anotando-se que não há obrigação processual no sentido de impor ao juiz a análise e pronunciamento sobre todos os pontos arguidos nos arrazoados das partes. Basta a explicitação dos motivos norteadores do seu convencimento, concentrando-se no núcleo da relação jurídico - litigiosa, com suficiência para o deslinde da causa. Pelo exposto, REJEITAM-SE as preliminares e NEGA- SE provimento ao recurso. Edson Luiz de Queiroz RELATOR (documento assinado digitalmente)

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