O REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS DE TURISMO

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1 1 O REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS DE TURISMO Mariana Pagnan da Silva 1 RESUMO Estuda e analisa a responsabilidade civil no que tange aos contratos de turismo. Utiliza, para tanto, estudos pontuais de dispositivos legais, artigos científicos e obras de estudiosos que se debruçam sobre o tema. Conclui pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, caracterizando-se a obrigação assumida pela agência de viagens como de resultado, cuja responsabilidade civil é objetiva e solidária. Tece breves considerações acerca do turismo de aventura e da responsabilidade do transportador aéreo pela perda, extravio ou avaria de bagagens despachadas. Palavras-chave: Direito do Turismo. Responsabilidade civil. Código de Defesa do Consumidor. Turismo de aventura. Transporte aéreo. SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 DIREITO DO TURISMO; 2.1 DOS CONTRATOS DE TURISMO; 3 O REGIME DA RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS DE TURISMO; 3.1 VÍCIO X INADIMPLEMENTO CONTRATUAL; 3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TURISMO; 3.3 TURISMO DE AVENTURA; 3.4 A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO PELO EXTRAVIO, PERDA OU AVARIA DE BAGAGENS; 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS; 5 REFERÊNCIAS. 1 INTRODUÇÃO O Brasil é um país riquíssimo em belezas naturais e diversos outros atrativos que podem e devem ser explorados pela atividade turística. Com efeito, com razoável infraestrutura e qualidade de serviço é possível desenvolver polos turísticos que dificilmente conseguiriam angariar tamanho montante de investimentos por outros tipos de atividade, como, por exemplo, o Nordeste brasileiro. A crescente importância do tema trouxe à baila a necessidade de regramento jurídico que possibilitasse a exploração econômica desse patrimônio sem que houvesse sua 1 advogada, bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina.

2 2 degradação. Além do que, era necessário o estudo das normas passíveis de serem aplicadas na relação entre o turista e a agência de turismo. Desta forma, na primeira parte do trabalho serão estudadas as normas específicas hoje existentes sobre o turismo, partindo do texto constitucional até normas infraconstitucionais e sua eficácia prática. Ainda, tratar-se-á dos contratos de turismo, trazendo sua classificação doutrinária e o conceito do chamado contrato de forfait, utilizado por alguns países. Passar-se-á, então, ao estudo da responsabilidade civil aplicável a esse contratos de turismo, a diferenciação entre vício e inadimplemento contratual, como fica a situação de reparação de danos quando a agência de viagens não é a única fornecedora de serviços, como no caso de contratação de pacotes turísticos, havendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Finaliza tecendo breves considerações acerca do tema turismo de aventura, e especificamente sobre a responsabilidade dos transportadores aéreos por bagagens perdidas, extraviadas ou avariadas. 2 DIREITO DO TURISMO Pode-se conceituar o turismo como um deslocamento de pessoas que tem por finalidade o lazer, o descanso, a aventura, a cultura, circunstâncias essas que fazem uma pessoa deixar seu ambiente natural e procurar, por um determinado espaço de tempo, um ambiente que ofereça condições para a satisfação do objetivo visado. Interessante a transcrição de conceito trazido por TORRE (apud Badaró, 2003, p. 21), para quem o turismo é: [...]fenômeno social que consiste no deslocamento voluntário e temporário de indivíduos ou grupos de pessoas que, fundamentalmente por motivos de recreação, descanso, cultura e saúde, saem do seu local de residência habitual para outro, no qual não exercem nenhuma atividade nem remunerada, gerando múltiplas inter-relações de importância social, cultural e econômica. Ainda sobre a definição do que venha a ser o turismo, BADARÓ (2003, p. 22) ressalta a importância de não confundir turismo com viagem:

3 3 O turismo inclui a viagem apenas como parte de um todo, uma vez que pode haver diversas viagens dentro de um mesmo destino turístico. Já a viagem, no sentido amplo do termo, pode ter diversos objetivos não necessariamente turísticos, como, por exemplo, viagens de negócios, de estudos, de compromissos sociais e outras. Como se vê, o turismo pressupõe a busca pelo bem-estar, é momento que problemas e frustações devem ser deixados de lado, dando lugar ao descanso físico e mental, que se vislumbra extremente necessário à garantia de qualidade de vida. Assim é que a Constituição Federal vigente trouxe em seu título VII Da Ordem Economônica e Financeira dispositivo expresso no sentido de que cabe à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico (art. 180) 2 : Em que pese a importância da referência constitucional expressa ao turismo, pondera ALEXANDRE DE MORAES (2007, p. 2036) que o texto não traz qualquer mecanismo de efetivação ao disposto, ou mesmo qualquer tipo de sanção para o descuprimento de tal comando do legislador constituinte, de tal forma que o artigo em questão acaba por cair no vazio, sem perspectiva de que seja efetivamente cumprido. Nesse sentido, afirma CRETELLA JUNIOR (apud Nieto, 2001, p ): Relevante fonte de divisas para o país, bem como fator importante para indústria, comércio, atividades hoteleiras, novos empregos, o turismo recebe no Brasil, pela primeira vez, distinto tratamento constitucional, mas sem sanção e, pois, de importância relativa, verdadeira letra morta, norma pragmática de mera recomendação, sem maior repercussão, que aconselha as pessoas jurídicas públicas políticas, das várias esferas, à promoção e ao incentivo do turismo. Dotado pela natureza dos mais variados e impressionantes recursos naturais, irrivalizáveis em todo o mundo, o Brasil apresenta: (a) praias belas e utilizáveis em todo litoral, de Norte a Sul, a baía de Guanabara, que supera a de Nápoles, (b) a zona do Pantanal de Mato Grosso, reserva típica de fauna inesgotável, de espécies raras em vias de extinção, (c) as Cataratas de Foz do Iguaçu, com dezenas de altas quedas-d água dos dois lados do rio, superando de longe as famosas Niagara Falls, com apenas duas quedas de um só lado, o Véu de Noiva, menor, e a Ferradura, bem maior, (d) águas minerais e térmicas de todo o tipo, para todos os males, como as de Caxambú, Lindóia, da Prata, de São Pedro, de Poá, (e) festas típicas, como o carnaval do Rio de Janeiro, as procissões do Círio de Nazaré, em Belém do Pará, os desfiles e candomblés da Bahia, tudo isso mereceria perfeita infra-estrutura de boas estradas, de rede hoteleira, pousadas, restaurantes, festivais, distrações e conforto. 2 Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.

4 4 Como se vê, o Brasil é um país riquíssimo em belezas naturais e outros tipos de atrativos que, sob o ponto de vista do turismo, podem e devem ser explorados economicamente. Para tanto faz-se necessária a existência de normas que regulamentem a exploração, de forma a evitar possível degradação desse patrimônio ambiental. Por outro lado, tem-se o turista, que soma, a cada dia, um número maior de indivíduos, precipuamente pelas facilidades de locomoção e hospedagem hoje proporcionadas e pela globalização que, de certa forma, acaba por incitar essas pessoas a desejarem conhecer o mundo, a vivenciarem culturas diferentes. Como consequência dessa evolução turística, passa a ser de extrema importância que existam normas jurídicas a proteger essas pessoas, que não raras vezes deixam suas casas para encontrarem o desconhecido, lugares por onde nunca passaram, não dominando meios de transporte, facilidades acessíveis, ou mesmo locais de postos médicos onde possam socorrer-se de eventuais acidentes. Em suma, quando o turista deixa sua casa, está, na imensa maioria das vezes, confiando às cegas no que lhe foi passado pela agência e agentes de viagens. Além do que devem estar protegidos, igualmente, os locais a serem comercialmente explorados, de forma que a fauna, a flora e construções de valor histórico ou artístico, não sejam prejudicados pela atividade do turismo. Diante desse quadro, os autores que debruçam sobre o tema destacam alguns dispositivos constitucionais a serem aplicados ao turismo. Dentre eles destacam-se os trazidos pelo Professor NIETO (2001, p ): princípio da promoção ao turismo, princípio do incentivo ao turismo, princípio do desenvolvimento do turismo, princípio da proteção ao patrimônio turístico, princípio do direito ao lazer e princípio da responsabilidade por danos a bens e direitos de valor turístico. Os princípios da promoção e incentivo ao turismo fazem referência ao papel do Estado como criador de condições propícias ao desenvolvimento do turismo. Dessa forma, sem efetivamente realizar a atividade turística, cabe ao órgão estatal criar incentivos tributários, polos turísticos, treinamento de pessoal, além de fazer fortes investimentos no setor, em consonância ao diposto no art. 180 da Carta Constitucional. Por sua vez, o princípio do desenvolvimento ao turismo tem sua base no art. 225 da Constituição Federal e reza que os entes federativos são sim responsáveis pela promoção e incentivo ao turismo, mas tal atividade deve ser feita de maneira a praticar o desenvolvimento sustentável do país. Em outras palavras, os recursos naturais podem e devem

5 5 ser explorados, cuidando-se, no entanto, para que sejam amplamente preservados para a presente e as futuras gerações. No entendimento de NIETO (2001, p. 52), o patrimônio turístico é espécie do gênero patrimônio público, que pode ser deste diferenciado da seguinte maneira: Pode-se dividir o patrimônio público segundo o critério de estímulo que o bem exerce quanto à sua visitação. Tem-se consequentemente, os bens que exercem tal estímulo e os que não o exercem. Aqueles que têm a força de atrair pessoas a sua visitação enquadram-se na categoria de patrimônio turístico. Com isso, pode-se ter um mesmo bem patrimonial público considerado histórico, e ao mesmo tempo, turístico, pois poderá ser classificado segundo mais do que um critério. Na prática, os bens históricos, artísticos, paisagísticos têm tendência natural de atração turística, o que faz com que referidos bens sejam também enquadrados no rol patrimonial turístico, porém, não necessariamente ocorrerá tal fato. Assim, conceituado o patrimônio turístico como conjunto dos bens naturais e patrimoniais que de alguma forma possuem atrativos exploráveis economicamente, determina o art. 24, inc. VII da Constituição Federal, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, configurando mencionada proteção no chamado princípio da proteção ao patrimônio turístico. Pertinente ainda ao turismo é o art. 6º da CF, que dispõe acerca dos direitos sociais, mencionando o lazer como um deles. Como não poderia deixar de ser, o direito ao lazer, consubstanciado no mencionado artigo, tem ligação direta com a atividade turística por tratar-se de uma das mais eficientes formas de obediência ao comando constitucional. Por fim, vislumbra-se o princípio da responsabilidade por danos a bens e direitos de valor turístico, que reza exatamente que, aquele que causar danos ao patrimônio turístico deve ser por ele responsabilizado. Ao lado da vasta proteção conferida ao meio ambiente natural, artístico e cultural, extremamente importante e necessária, é fato que a atividade turística também se configura nos contratos firmados entre particulares, regidos pelo direito privado, que representam operações econômicas, passíveis de causar danos patrimoniais aos contraentes, quando não danos morais, face à especificidade do assunto trabalhado.

6 6 Diante de tal premissa, fez-se necessária a criação de outras tantas normas infraconstitucionais que objetivassem exatamente essa proteção ao turista contratante de uma viagem de turismo. Assim é que, inicialmente, o exercício da atividade econômica do turismo foi regulada pelo Decreto /80, que, dentre outras atribuições, criou a EMBRATUR (hoje Instituto Brasileiro de Turismo), uma autarquia destinada a registrar empresas (as agências de turismo), que devem possuir, ao menos, um diretor que tenha esperiência mínima de três anos no setor. Posteriormente veio o Decreto 5.406/2005, que voltou a regulamentar a figura do operador turístico como agência de turismo que elabora programas, serviços e roteiros de viagens turísticas, emissivos ou receptivos (Pasqualotto, 2008, p. 14). Para proteção específica do turista, tem-se o regime da responsabilidade civil do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, que terão suas aplicações estudadas em momento oportuno, cabendo, neste momento, frisar que o direito do turismo, em resumo, configura-se por normas de direito público e de direito privado, voltadas à proteção do patrimônio turístico e do turista, além da regulamentação da atividade como um todo. 2.1 DOS CONTRATOS DE TURISMO Tendo em vista a natureza da prestação de serviço envolvendo o turismo, difícil se torna uma classificação do contrato que rege tal relação. Isso porque o contrato de turismo possui diversos elementos que muitas vezes fogem ao controle da principal parte contratante, qual seja, a agência de turismo, que firma uma série de outros contratos com terceiros (empresas de transporte, de hospedagem, alimentação, casas de espetáculo, e assim por diante) para que o pacote turístico contratado seja cumprido. classifica-se como: Desta forma, para TEPEDINO (2001, p. 221) o contrato de turismo Contrato atípico, bilateral, oneroso, comutativo, caracterizado pela prestação de serviços especializados concernentes à organização de viagem para fins turísticos, celebrado entre o operador de turismo ou a agência de viagens, de um lado, e, de outro, o turista.

7 7 Utilizando conceitos trazidos pelo Professor STOLZE (2005, p ) pode-se observar que trata-se o contrato de turismo de um contrato criado pelas partes, sem que sua estrutura esteja prevista em lei, por isso denominado atípico. É ainda um contrato bilateral, que impõe obrigações para ambas as partes; oneroso, já que gera vantagem para ambos os contratantes; e comutativo, vez que as prestações devem ser equivalentes, pressupondo-se haver um equilíbrio entre elas. Como já frisado, além de serviços próprios, a agência de turismo pode funcionar como uma simples intermediária. Ou seja, ela, por si só, não presta o serviço contratado, mas fica responsável pela reserva do hotel, que prestará o serviço de hospedagem, pela reserva das passagens aéreas, terrestres, marítimas, pela compra de entradas de espetáculos, parques e outras atrações que integrem o pacote turístico. A esse respeito, Adalberto PASQUALOTTO (2008, p. 16) lembra a existência, em alguns países, de contrato classificado como forfait, que compreende: A prestação coordenada de serviços de várias empresas de ramos complementares, como transporte, hotelaria e serviços da agência de viagens, como um conjunto unificado correspondente a uma contraprestação unitária em dinheiro a ser paga pelo turista. Em razão disso, a atividade da agência de turismo não é de intermediação, mas de organização, muitas vezes prestando serviços próprios. Assim, continua o autor (2008, p ): O turismo é, essencialmente, um fenômeno de movimento, fundamentado sobre uma série de contratos com regulamentação fragmentária, afirma Sotomayor, lembrando que muitos contratos que compõem o complexo desses serviços são figuras derivadas de composições de contratos (o contrato de hospedagem é um misto de depósito e de arrendamento de obra; o contrato de transporte, um misto de arrendamento, fornecimento e contrato de obra). Assim também o forfait é uma composição de contratos hoje tipificados, cujas prestações integram-se e se relacionam por recíproca conexão e interdependência, uma vez que são pretendidas como um todo. Feitas essa considerações preliminares, sendo o contrato de turismo um contrato que contém diversos núcleos de prestação de serviços, geralmente envolvendo pessoas e empresas diversas, resta definir qual a responsabilidade que concerne às agências como fornecedoras principais, e qual parcela cabe à terceiros por ela contratados. 3 O REGIME DA RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS DE TURISMO

8 8 Antes de adentrar ao cerne deste tópico, fazem-se necessárias algumas considerações acerca das espécies de regramento jurídico que são passíveis de serem aplicadas na relação existente entre o turista contratante e a operadora de turismo contratada. 3.1 VÍCIO X INADIMPLEMENTO CONTRATUAL De acordo com parte da doutrina 3, o contrato de turismo pode estar amparado por dois tipos diferentes de normas que serão aplicadas a depender da lesão sofrida pelo contratante: o regramento do inadimplemento contratual do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, é de plena aplicação ao caso o Código de Defesa do Consumidor, visto que trata-se o turista de pessoa física ou jurídica que utiliza um serviço da agência (forncedora) como destinatário final, merecendo, de tal forma, a proteção trazida pelo Código. No entanto, havendo o inadimplemento do contrato é caso de aplicação do Código Civil. Por outro lado, ocorrendo no contrato de turismo um vício, estaria-se diante de hipótese de Código de Defesa do Consumidor (art. 14 ss). É caso de inadimplemento quando o serviço não é de qualquer forma prestado. Diferente do vício contratual, situação em que o serviço é prestado, mas não a contento do contratante por conta de problemas em sua execução. Assim, seria hipótese de inadimplemento contratual, por exemplo, em caso de casal que contrata lua de mel no Caribe mas não consegue embarcar devido à prática de overbooking pelas companhias aéreas ou mesmo cancelamento de vôos. O serviço sequer foi prestado, devendo a reparação civil ser pleiteada com base no Código Civil, obedecendo o regramento prescricional previsto no art. 205 (5 anos) do citado Diploma Legal. Se, por outro lado, no exemplo dado, o casal embarca em direção ao Caribe, mas lá chegando se depara com temporada de furacões, sendo obrigado a permanecer todo o tempo dentro do hotel, correndo até perigo de vida, além da frustação evidente, o caso seria de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que prevê prazo decadencial máximo de 90 dias. 3 Que tem Adalberto Pasqualotto como um de seus representantes.

9 9 Desta forma, tratando-se de inadimplemento contratual, o remédio cabível seria sua resolução. Se, por outro lado, aplicarmos o regramento do Código de Defesa do Consumidor, o art. 20 do referido Diploma Legal preconiza três diferentes soluções para problemas havidos entre o contratante e o fornecedor de serviços contratado, a saber: i. A reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; ii. iii. A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; O abatimento proporcional do preço. A esse respeito, vale conferir julgado do STJ, que entendeu tratar-se inadimplemento contratual a situação de agência de viagens que ofereceu pacote turístico para acompanhamento do jogo de abertura da Copa do Mundo de 1998 entre Brasil e Escócia, mas que, ao chegar ao destino, os turistas não receberam os ingressos contratados: No caso em exame, contudo, não se trata de responsabilidade por vícios de qualidade do serviço prestado, mas de responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto, evidenciado este pela não-prestação do serviço que fora avençado (fornecimento de ingresso e traslado para assistir à abertura da Copa do Mundo de 1998 e ao seqüente jogo da seleção brasileira contra a da Escócia) (REsp /DF). Segunda corrente, entretanto, e também parte da jurisprudência, entendem que devem ser aplicadas ao contrato de turismo as disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor, seja a obrigação cumprida insatisfatoriamente, seja na situação em que não há sequer seu cumprimento. Isso porque, tendo em vista a fragilidade do contratante, que como já anteriormente citado, confia na agência ou de turismo todas as suas esperanças de férias tranquilas, além de estar sujeito à contratos por adesão em que não lhe é permitida a discussão de cláusulas, o Código de Defesa do Consumidor seria o mais apropriado, até mesmo pela proteção que traz ao consumidor com seus princípios norteadores (como o da dignidade do consumidor, direito à informação, a vulnerabilidade do consumidor, a inversão do ônus da prova etc). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: A hipótese dos autos trata da má prestação de um serviço, sendo a agência de turismo, portanto, prestadora de serviço e como tal responde, independentemente de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores, nos termos do art. 14 do Código de

10 10 Defesa do Consumidor (AgRg no REsp decisão em , publicado em ). Como se percebe do julgado acima colacionado, vislumbra-se ainda certa divergência no Tribunal Superior e na doutrina acerca do tema. Para fins deste trabalho será adotada a corrente que entende que os princípios norteadores da proteção conferido ao consumidor pelo CDC devem ser sempre respeitados, independentemente da ocorrência de vício na prestação do serviço ou inadimplemento contratual. 3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TURISMO De suma importância o estudo da responsabilidade pela reparação de danos dentro dos contratos de turismo. Com efeito, de nada adianta ir à Paris para uma Conferência e lá chegar após sua ocorrência, ou mesmo estar uma Copa do Mundo sem os respectivos ingressos para os jogos, ou ainda, poder fazer a tão esperada viagem quando já esgotado o período de férias do trabalhador. Entende-se que a obrigação assumida pela agência ou operadora de turismo é de resultado, ou seja, quando o turista contratante se dirige ao fornecedor de serviço, busca a contratação da viagem como um resultado certo. O turista, de certa forma, passa toda a responsabilidade da organização de sua viagem a uma empresa e, para que esta faça tudo na forma desejada pelo contratante, é pago um valor considerável. 136) argumenta que: Sobre a obrigação de resultado assumida pela agência, SPODE (2000, p. O cliente, ao contratar, não sabe, e nem quer saber, que por tráz do negócio realizado existe uma operadora de turismo, uma empresa aérea, uma transportadora terrestre, um ou vários hotéis. Essa transferência de responsabilidade é que gera a obrigação de resultado essencial (o consumidor quer exonerar-se das preocupações organizacionais da viagem, até porque ele, em geral, sente-se mais seguro para viajar com a programação já contratada). Desta forma, uma vez contratada uma agência de viagem para realização de um pacote turístico, é sim de responsabilidade da empresa a fiel execução do que foi contrato. Logicamente não pode a empresa fornecedora ser responsabilizada por dois ou três dias de chuva num pacote de sete dias nas praias no Nordeste brasileiro, mas pode ser

11 11 responsabilizada, como no exemplo já citado, se mandar um casal em lua-de-mel ao Caribe em plena temporada de furacões. Ora, a operadora de turismo trabalha basicamente com a indicação de lugares a serem visitados de acordo com a vontade do turista e da efetiva prestação de serviço que foi contratada. Imagine a possibilidade de uma família chegar a um resort, viagem pela qual esperaram o ano inteiro e, chegando ao hotel, descobrem que as reservas não foram feitas por conta de um erro no sistema interno do estabelecimento. Mais uma vez, é a agência responsável, devendo reparar os danos sofridos por essa família na forma prevista no Código de Defesa do Consumidor, afinal, a obrigação contratada foi de resultado, aos turistas pouco importa o motivo pelo qual a reserva não foi feita, o contrato foi celebrado e a obrigação assumida deve ser adimplida. Diante do exemplo dado surge a dúvida sobre quem deve reparar o dano, a agência de turismo tão somente, ou somente o hotel, já que a agência seria mera intermediária entre a contratação de hospedagem e o turismo. Ainda, deve ser comprovado o dano sofrido pela família, ou é cabível aqui a chamada responsabilidade objetiva? Vejamos. O art. 927, parágrafo único do Código Civil prevê a obrigação de reparação do dano por aquele que por ato ilícito lhe deu causa, especificando que essa reparação independerá de culpa nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Por sua vez, o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor dispõe: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos (grifo nosso). Pela interpretação conjunta de ambos os artigos concluí-se que a responsabilidade civil nos casos de abrangência do Código de Defesa do Consumidor, e aí incluídas as relações negociais atinentes ao turismo, é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa por parte do causador do dano, fazendo-se necessária unicamente a comprovação da existência do nexo causal. Sobre o assunto, GAGLIANO (2005, p ) ensina que:

12 12 Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de responsabilidade civil objetiva. Segundo tal espécie de responsabildade, o dolo ou culpa da conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar. Assim, deve o consumidor, quando da interposição do pedido de reparação de danos, comprovar somente o nexo causal entre o dano e seu causador, não importando se este agiu com dolo ou culpa. Nesse sentido a jurisprudência: Apelação. Indenização. Cruzeiro não realizado na data prevista em decorrência da quebra da hélice do navio que impossibilitou o embarque no local contratado, havendo a possibilidade do embarque no porto de Montevidéu. Autor que não concorda com a mudança e requer a devolução dos valores pagos corrigidos monetariamente, o que não ocorre. Sentença de procedência do pedido. Apelação da ré alegando a ocorrência de caso fortuito requerendo a improcedência dos pedidos ou a redução da verba indenizatória sem aplicação da taxa SELIC, por não fazer parte do pleito autoral. Desprovimento do recurso. A responsabilidade do fornecedor do serviço independe da apuração de sua culpa, a teor do art. 14 da Lei 8.078/90. Trata-se de responsabilidade objetiva, bastando a prestação do serviço com defeito para que surja o dever de reparar o dano ao consumidor. Não comprovada a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Correta aplicação da taxa SELIC tendo em vista o art. 406 do Código Civil. (Processo Nº de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Decima Terceira Camara Civel, de 07 Junho 2006). Importante ressaltar que, dada à evidente hipossuficência do consumidor contratante, até porque na esmagadora maioria das vezes se vê obrigado a assinar um contrato por adesão, é possível a incidência da inversão do ônus da prova previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, situação em que caberia ao causador do dano comprovar a inexistência do nexo causal: Por fim, resta analisar a quem cabe o dever de reparar o dano quando se tratar de contrato de turismo. Como já analisado, o contrato de turismo é atípico, envolvendo diversos núcleos contratuais, tendo a agência de turismo como principal contratante e terceiros que estarão necessariamente envolvidos, como prestadores de serviço de hospedagem, de transporte, alimentação etc.

13 13 Sobre o tema, é pacífica na doutrina e jurisprudência a responsabilidade solidária entre a agência contratante e terceiros envolvidos quando da ocorrência de danos materiais ou morais ao turista. Com efeito, preconiza o art. 7º, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos na norma de consumo (grifo nosso). Desta feita, ocorrendo um dano ao consumidor, seja ele patrimonial ou moral, pode o turista lesado ajuizar ação de reparação de danos contra qualquer dos envolvidos em sua ocorrência (agência de turismo, hotel, companhia aérea etc). Nesse sentido, a jurisprudência: Verifica-se que o parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor adotou o princípio da solidariedade legal para a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor, podendo, pois, o consumidor escolher quem acionará. E, por tratar-se de solidariedade, caberá ao responsável solidário acionado, depois de reparar o dano, "caso queira, voltar-se contra os demais responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relação de consumo existente entre eles, conforme ensina Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed. rev. E atual., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 159). AgRg no REsp nº SC. AGÊNCIA DE VIAGENS - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Empresa vendedora de pacote turístico é, lato senso, prestadora de todos os serviços turísticos que integram o pacote, independentemente da responsabilidade final ou intermediária ser de outras empresas. Princípio da responsabilidade solidária entre todos os "autores da ofensa", erigido como direito básico do consumidor pelo art. 7º, parágrafo único do CDC. (TARS - AC ª C. Civ. - Rel. Moacir Leopoldo Haeser). Ainda sobre assunto, é válida a transcrição do entendimento de NUNES (2009, p. 159), citado no acórdão acima, que, lembrando ainda da responsabilidade objetiva que rege as relações consumeiristas, conclui: Ressalte-se, ainda, o aspecto de que a responsabilidade na Lei n é objetiva, de maneira que a ampla solidariedade legal e expressamente reconhecida, diferentemente da regra privatista do Código Civil, independe de apuração e verificação de culpa ou dolo. Caberá ao responsável acionado, depois de indenizar o consumidor, caso queira, voltar-se contra os outros responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relação jurídica existente entre eles.

14 14 Ante o exposto, conclui-se tratar-se a obrigação decorrente do contrato de turismo de obrigação de resultado, cuja responsabilidade civil será objetiva e solidária entre os envolvidos. Retomando o exemplo dado ao início da explanação, a família lesada pela não reserva em resort que fazia parte de pacote turístico contratado tem direito à reparação de danos patrimonais e morais, devendo comprovar somente o nexo causal entre o dano sofrido e a conduta do agente, podendo ajuizar a ação tanto em face da agência contratada, como em face do hotel que deixou de prestar o serviço. 3.3 TURISMO DE AVENTURA No tópico anterior foi visto que, via de regra, a responsabilidade civil nos contratos de turismo é objetiva e solidária. No entanto, no próprio artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor há previsão expressa de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, situação em que o fornecedor do serviço não será responsabilizado (art. 14, 3º, II). Tendo em vista o disposto no citado artigo, como ficaria a hipótese do chamado turismo de aventura. Seria essa uma hipótese de culpa exclusiva do consumidor que afastaria a responsabilidade dos envolvidos no contrato de turismo? PASQUALOTTO (2008, p. 28) define o turismo de aventura como sendo: Uma oferta turística natural, que compreende o conjunto de recursos não criados pelo homem, como clima, configurações geográficas, paisagem, elementos silvestres, flora, fauna e elementos de saúde, como balneários, nascentes, fontes naturais de água mineral, poços de areia ou lama. Trata-se, portanto, do tipo de turista que procura a aventura, o risco, como viagens destinadas a alpinismos, saltos de paraquédas ou asa-deltas, mergulhos em grandes profundidades etc. O fato do consumidor, quando da contratação desse tipo de prestação de serviço, estar ciente do risco que corre, inibiria a culpa da agência de viagens ou de terceiros por eventuais danos ocorridos? O art. 51 do Código de Defesa do Consumidor diz expressamente que são nulas de pleno direito cláusulas contratuais que exonerem totalmente o fornecedor de serviços por danos causados ao consumidor, podendo a indenização ser limitada, em situações justificáveis.

15 15 Ora, ao que parece, é exatamente neste dispositivo que se encaixa o turismo de aventura, de forma que o prestador do serviço, seja a agência de viagens ou terceiros, não se eximirá da reparação de danos se deixar de observar certos procedimentos necessários. Deve a operadora providenciar todos os equipamentos de segurança para que a atividade seja praticada, além de prestar toda a informação sobre os riscos dessa atividade ao consumidor contratante do serviço. Como pondera PASQUALOTTO (2008, p. 30) o risco, no turismo de aventura, varia conforme a habilidade do praticante e também de outros fatores, como a qualidade do equipamento e o reconhecimento das limitações individuais. Lembre-se, mais uma vez, que a culpa deve ser exclusiva do consumidor para que haja isenção da responsabilidade da operadora pelo dano sofrido. Faltando o fornecedor com o dever de informação ou assistência, fica o mesmo obrigado a reparar o prejuízo causado na forma estudada no tópico anterior. Não há decisões jurisprudenciais que envolvam especificamente o tema turismo de aventura, mas é possível encontrar situações em que o Superior Tribunal de Justiça avalia casos de culpa concorrente da vítima. Em uma dessas situações ocorreu que o hotel onde se hospedava a vítima faltou com dever de informação quanto à profundidade de sua piscina, o que fez com que a mesma, imprudentemente, pulasse de cabeça e se chocasse contra o chão. Entendeu o Tribunal que houve culpa concorrente da vítima e do hotel, decidindo pela condenação tanto do hotel quanto da agência de turismo contratada pelos danos causados, diminuindo, entretanto, o quantum da condenação face à imprudência da vítima. Vejamos: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens - Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, 2º, III, do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e prividos em parte.

16 16 (REsp /SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quarta turma, julgado em ). Destarte, conclui-se que a simples circunstância da atividade turística ser considerada de risco, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade civil da agência de turismo ou de terceiros envolvidos, sendo necessário, sempre, que cumpram com seu dever de informação e assistência. 3.4 A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO PELO EXTRAVIO, PERDA OU AVARIA DE BAGAGENS Devido à frequência com que o problema ocorre e ao transtorno que causa, serão tecidas breves considerações a respeito da responsabilidade civil dos transportadores aéreos pelas bagagens extraviadas, perdidas ou avariadas. Primeiramente deve-se observar que são dois os regimes jurídicos aplicáveis à situação, dependendo se o vôo é interno ou internacional. Considera-se vôo internacional aquele que tem como destino país diverso daquele em que a aeronave decolou. Tratando-se de transporte aéreo dentro do território brasileiro, aplica-se o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86). Já a Convenção de Varsóvia de 1929 é a responsável pelo regramento aplicável aos vôos internacionais. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor em 1990, começou-se a discutir se esse ultimo Diploma Legal prevaleceria sobre os dois primeiros, exatamente por oferecer mais proteção e facilidades ao viajante que sofreu o dano. NORONHA (2002, p. 171) nos explica no que consiste a diferença entre o Código de proteção ao consumidor e a legislação anteriormente existente: A antinomia pode ser equacionada assim: enquanto o Código de Defesa do Consumidor consagra a regra da efetiva reparação de todos os danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (cf. art. 6º, VI) e independentemente da existência de culpa do fornecedor (cf. art. 12), no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia a responsabilidade da empresa transportadora só é ilimitada na hipótese de ocorrência de dolo ou culpa grave, sendo nos demais casos tarifada, ou seja, é a lei que fixa os valores das reparações possíveis ou quantitativos máximos destas. 4 DJ , p. 165

17 17 No que tange ao Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86), o viajante tem até 30 (trinta) dias para reclamar a perda ou extravio de sua bagagem, tendo a companhia aérea mais 30 (trinta) dias para efetuar pagamento de eventual indenização. Passado esse prazo sem que o pagamento seja efetuado pela companhia, será cabível medida judicial para reparação de danos no prazo de 2 (dois) anos a contar da data do evento danoso, conforme dispõe art. 317, inciso I, do Código Brasileiro de Aeronáutica. Sendo cabível a reparação de danos, ela será tarifada, ou seja, haverá um limite máximo em seu valor, independentemente do que estava sendo transportado pelo viajante. Dessa forma, prescreve o art. 260 do Código que o valor máximo será de 150 (cento e cinquenta) Obrigações do Tesouro Nacional (OTN) por passageiro, independentemente do peso da bagagem extraviada. Como a OTN não é mais utilizada, esse valor irá depender do tipo de índice que se usará para substituí-lo. Sobre o tema, NIETO (2001, p. 136) explica que, por um dos critérios que podem ser utilizados, por exemplo, esse valor corresponderia a aproximadamente R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais). Ainda o mesmo artigo prevê a possibilidade de declaração do valor dos bens a serem despachados mediante pagamento de taxa suplementar, de forma que, havendo seu extravio, perda ou deterioração, a reparação do dano não ficará limitada às 150 OTNs. Muito parecida é regra prevista pela Convenção de Varsóvia (promulgada pelo Decreto /31 com as alterações do Protocolo de Haia, promulgado pelo Decreto /65) no que tange aos vôos internacionais, com a diferença de que o valor da tarifa prevista depende do peso da bagagem despachada. Assim, de acordo com o artigo 22 da Convenção, o limite de indenização por extravio ou perda de bagagem seria de 17 Direitos Especiais de Saque 5 por quilograma, salvo na hipótese de declaração especial de valor, situação em que o transportador fica obrigado a pagar até a importância da quantia declarada. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor começou-se a discutir se a tarifação prevista tanto no Código Brasileiro de Aeronáutica, como na Convenção de Varsórvia, seriam possíveis, já que na imensa maioria das vezes o contrato com 5 O Direito Especial de Saque, conforme dispõe art da Convenção será definido pelo Fundo Monetário Internacional, sendo que, a conversão destas quantias em moedas nacionais será efetuada, em caso de ação judicial, segundo o valor destas moedas em Direitos Especiais de Saque, na data do julgamento. Ainda, que o valor em Direitos Especiais de Saque da moeda nacional de uma Alta Parte Contratante que seja membro do Fundo Monetário Internacional, será calculado segundo o método de avaliação adotado pelo Fundo Monetário Internacional para suas operações e transações na data do julgamento.

18 18 a companhia aérea é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, que não prevê teto algum para esse tipo de indenização. Muitas correntes surgiram e esse respeito, das quais serão destacadas três trazidas pelo Professor NORONHA (2002, p ): 1ª corrente: o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção de Varsóvia dizem respeito apenas a danos patrimoniais, situação em que os danos morais decorrentes do fato ocorrido não teriam teto máximo de reparação; 2ª corrente: o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção de Varsóvia não são aplicáveis às relações de consumo, hipótese em que teriam que ser separadas as circunstâncias em que haveria relação de consumo das que não se encaixariam na definição da Lei 8.078/90; 3ª corrente: o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção de Varsóvia não podem impedir a reparação integral de qualquer espécie de danos ou pelo menos danos à pessoa. Com a devida vênia a todas a correntes apresentadas, nenhuma delas é totalmente completa, prevalecendo hoje em nossos Tribunais que, ficando evidenciada a existência de relação de consumo, a responsabilidade não fica limitada a teto algum, seja o dano patrimonial ou não (aplicação do Código de Defesa do Consumidor), conforme jurisprudência dominante: AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM E ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO/FURTO DE PERTENCES. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA/CONVENÇÃO DE MONTREAL/CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE DO REGIME TARIFADO PREVISTO NA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. APLICAÇÃO DO CDC. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. DANOS MORAIS COMPROVADOS E DEVIDOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS RÉS. JUSTO O QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NA SENTENÇA DE 1º GRAU. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA AUTORA E DAS APELAÇÕES DAS RÉS. Apesar do esforço da autora-segunda apelante em comprovar os aventados danos materiais, através das notas fiscais e das faturas de cartão de crédito, tenho que não restou corroborado o fato de que suas malas tenham sido violadas. A convenção de varsóvia, substituída pela convenção de montreal, é aplicável no direito interno brasileiro, mas não se sobrepõe às Leis do país posteriores a ela, e, portanto, ao CDC. É indubitável o dano moral sofrido pela autora, com o desgaste que tivera com atrasos de vôos, troca de companhias e aeroportos, extravio de bagagens por vários dias, quando ela havia chegado a Belo Horizonte de uma viagem de meses (intercâmbio). As três rés são responsáveis pelo mal serviço

19 19 prestado à autora e pelos danos morais daí decorrentes, devendo-se, ainda, ser levado em conta o que estabelece o CDC, em seus arts. 18 a 20, qual seja, que todos aqueles que interferem na cadeia de fornecimento de um dado produto ou serviço são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao consumidor. Justo e adequado o valor fixado na r. Sentença recorrida a título de dano moral, não merecendo qualquer reforma. (TJMG, Ap. Cív. n /0011, rela. Desa. Hilda Teixeira da Costa). EXTRAVIO BAGAGEM - TRANSPORTE AÉREO - INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. 2) INDENIZAÇÃO. VALOR LIMITE. DESCABIMENTO. - Transporte aéreo - Transporte de passageiro acompanhado de bagagem. Desaparecimento de volume contendo equipamento eletrônico (filmadora vc). I - Pretendida limitação da responsabilidade indenizatória em três o TNS com base no art. 262 do código brasileiro do ar. Se a praxe das companhias aéreas e de não exigirem a declaração de valor relativamente a bagagem despachada pelos passageiros, não se pode impor o ônus pela omissão. Dever de indenizar com fulcro no art. 159 do Código Civil. II - Se o passageiro comprou bilhete de uma companhia aérea mesmo que o transporte seja efetuado por outra, mediante acordo entre elas, este é irrelevante frente ao passageiro, mantida a responsabilidade contratual de quem se obrigou pelo transporte. (TARS - APC ª CCiv. - Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina - J ) Já em relação àqueles contratos que não são precipuamente consumeiristas, não vislumbra-se ainda um entendimento dominante, mas tudo indica que será o mesmo seguido no tocante ao tratamento das relações de consumo, acabando por esvaziar o contido no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia sobre o tema. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS É notória a necessidade de regras jurídicas que regulamentem a atividade turística, precipuamente no que tange ao desenvolvimento do turismo, à proteção do patrimônio turístico e também à proteção do próprio turista, como parte da relação contratual com a agência de viagens. No que diz respeito aos contratos de turismo, vislumbrou-se tratar-se mesmo de contrato atípico, bilateral, oneroso e comutativo, possuindo vários núcleos de prestação de serviço como a obrigação assumida pela agência de viagens, que por sua vez negocia com hotéis, transportadores, casas de espetáculos etc, tudo o que for necessário para cumprir o pacote turístico.

20 20 Desta feita, com clara aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, a obrigação assumida pela agência de viagens é de resultado, ou seja, deve cumprir o que foi acordado em contrato, sob pena de indenização ao contratante. Além disso, na hipótese de dano ao turista o operador de viagens responde objetiva e solidariamente (com fornecedores de alimentação, hospedagem, transporte etc), podendo o consumidor acionar qualquer das pessoas envolvidas, devendo apenas comprovar o nexo causal entre suas condutas e o evento danoso. Conclui-se ainda que o turismo de aventura, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade da agência e de terceiros envolvidos, permanecendo, sempre, seu dever de prestar informações e assistência aos contratantes, sob pena de indenizar eventuais danos. Por fim, no que diz respeito à responsabilidade do transportador aéreo pela parda, extravio o avaria de bagagens, são aplicáveis dois regimes jurídicos distintos, a depender se o vôo é interno (hipótese de aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica) ou internacional (hipótese de aplicação da Convenção de Varsóvia), sendo que, em ambas as hipóteses, a indenização é tarifada, ou seja, via de regra, respeita um limite máximo previsto em lei. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de sua aplicação ao caso, já que o referido Diploma Legal não discute a existência de culpa ou dolo, além do que não prevê limite máximo de indenização, o que certamente confere maior proteção e facilidade ao consumidor viajante. 5 REFERÊNCIAS ATHENIENSE. Luciana Rodrigues. Responsabilidade solidária das agências de viagens e operadoras de turismo segundo o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, ano 10, nº. 37, p , jan.-mar BADARÓ, Rui Aurélio de Lacerda. Direito do turismo: história e legislação no Brasil e no exterior. São Paulo: Editora Senac São Paulo, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

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