Regulamentação do Sistema de Registro de Preços:

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1 Regulamentação do Sistema de Registro de Preços: nova Legislação Decreto Federal 7.892/13 Elaine Cristina Bertoldo Larissa Panko Melissa de Cássia Pereira Patricia Bello dos Santos Rogério Corrêa Sabe-se que o Sistema de Registro de Preços (SRP) - procedimento administrativo, instrumentalizado por meio de certame licitatório, que tem como objetivo final não uma contratação propriamente dita, mas, antes, o registro de preços praticados por potenciais fornecedores/prestadores de serviços, cujos respectivos objetos possam vir a atender necessidades futuras e incertas da Entidade Licitadora -, é amplamente utilizado pela Administração Pública, haja vista as vantagens que, em determinadas situações 1, proporciona à contratante. A gênese legislativa de tal Sistema encontra-se inserta no art. 15 da Lei Geral de Licitações (LGL - Lei 8.666/93), sendo que sua regulamentação, em âmbito Federal, até então era dada pelo Decreto 3.931/01. Ocorre que, em 23 de janeiro do presente ano, foi publicado o Decreto Federal 7.892/13, que a partir de 22 de fevereiro de 2013 passará a regulamentar a matéria, revogando assim o Decreto Federal 3.931/01 2. Desta forma, em análise às novas disposições legais, a Consultoria Negócios Públicos identificou as seguintes principais alterações inerentes à redação do Decreto Federal 3.931/01: 1) Intenção de registro de preços: desnecessidade de convite a outros órgãos; 2) Ata de Registro de Preços (ARP) e contratos dela decorrentes: assinatura por certificação digital, inclusão de minuta da ARP no edital; vedação de acréscimos ao quantitativo da Ata; possibilidade de prorrogar-se o prazo destinado à assinatura da Ata, solicitado pelo fornecedor por motivo justo; 1 Nas quais a utilização de tal sistema é legalmente autorizada. 2 Em que pese o período de vacato legis determinado pelo novo Decreto (30 dias, contados da publicação), o presente texto trata em determinadas passagens do Decreto Federal 3.931/01 como revogado, devendo-se, pois, considerá-lo como tal somente após 22 de fevereiro de 2013.

2 3) Cadastro reserva : possibilidade de registro dos demais participantes que aceitarem reduzir seu preço ao preço praticado pelo vencedor; 4) Carona: necessidade do edital prever as estimativas de aquisição dos caronas; autorização do gerenciador para as adesões; 5) Adesão à Ata de Registro de Preços entre entes federativos distintos: possibilidade x vedação. 6) Penalidades: competência para a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela decorrentes. Assim, seguem os comentários da acerca de tais alterações: 1) Intenção de Registro de Preços: desnecessidade de convite a outros órgãos: A legislação revogada, por meio do art. 3º, 2º, inc. I, obrigava o órgão gerenciador a convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços, sendo que, com base em tal disciplina, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) implementou no Comprasnet a funcionalidade denominada Intenção de Registro de Preços, com o objetivo de tornar públicas, no âmbito dos usuários do referido sistema, as intenções de futuras licitações (Pregões eletrônicos, presenciais e Concorrências) para registro de preços. Assim, de acordo com aquele Ministério, o escopo da criação de tal funcionalidade (Intenção de Registro de Preços - IRP) foi permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para registro de preços, com a participação de outros órgãos governamentais que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando, assim, obter melhores preços por economia de escala 3. No mesmo sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União: INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS A funcionalidade de Intenção de Registro de Preços (IRP) tem como finalidade permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou 3 Disponível em: < IRP.pdf>. Acesso em: 28/01/13.

3 Concorrência para Registro de Preços, com a participação de outros órgãos governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala. A funcionalidade encontra amparo no Decreto nº de 19/09/ Na operacionalização da IRP, o Gestor de Compras pode criar, via tela do Comprasnet, a Intenção de Registro de Preços, incluindo os códigos dos itens de material e serviço que se deseja adquirir, o valor unitário estimado de cada item, local de entrega (Município) e quantidade. O gestor define ainda o prazo final para que as Uasgs participantes possam manifestar seu interesse em participar do IRP Em seguida, o gestor de Compras de outro órgão pode consultar o IRP criado e registrar seu interesse em participar do mesmo, selecionando via sistema o item para o qual tenha interesse e definindo o município para entrega. 4 Portanto, considerando isso, depreende-se que embora o convite aos órgãos e entidades para participarem do registro de preços fosse obrigatório, a realização/utilização da ferramenta IRP, à luz do que previa o Decreto Federal 3.931/01, não o era (conquanto recomendável, tendo em vista o objetivo e eficácia do mesmo), pois tal procedimento poderia ser realizado por meio de correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, conforme preceituado pelo art. 3º, 2º, inc. I, da citada regulamentação. Ocorre que, com o advento da nova Legislação (Decreto Federal 7.892/13) restou instituído, de acordo com seu art. 4º:...o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º. 5 4 TCU. Acórdão 1.647/10 - Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. DOU: 19/07/10. 5 Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: (...) II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; (...) V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº , de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda: (...) II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório;.

4 Desta forma, ao passo que o convite, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, a outros entes para participarem do registro de preços, deixa de ser procedimento compulsório a ser realizado pelo órgão gerenciador, a utilização da Intenção de Registro de Preços passa a ser obrigatória aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais SISG, somente podendo ser dispensada no caso de sua inviabilidade, de forma justificada (art. 4º, 1º, do Decreto Federal 7.892/13). E, por fim, dispõe o referido Decreto (cf. art. 4º, 2º) que o MPOG editará norma complementar para regulamentar tal procedimento. 2) Ata de SRP e contratos dela decorrentes: Outra inovação importante havida com o advento do Decreto Federal 7.892/13 diz respeito à possibilidade de assinatura por certificação digital da Ata de Registro de Preços (ARP), disponibilizada pelo Portal de Compras do Governo federal, conforme prescreve o art. 5º, em seu 1º. Já o art. 9º, em seu inc. X, trata da necessidade de que o edital de SRP contemple a minuta da ARP como anexo. Tal alteração é apenas de cunho normativo já que, em geral, os editais de SRP já a contemplam como anexo, o que sagra o ato como prática administrativa. Tornar a minuta da Ata documento obrigatoriamente integrante do edital de SRP se legitima na medida em que o fornecedor passa a ter ciência desde a instauração da licitação, de todas as condições e requisitos que nortearão as contratações a serem firmadas, já que a natureza jurídica da ata permeia o vínculo obrigacional que terá o contratado perante o contratante, com características de compromisso, nos exatos termos do art. 2º, inc. II, do novel Decreto. Com efeito, o art. 12 do Decreto Federal 7.892/13 determina que: o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do 3º do art. 15 da Lei 8.666/93. A nova norma não prevê a possibilidade de prorrogação excepcional da vigência da Ata, como previa o 2º, do art. 4º, do Decreto Federal 3.931/01. A determinação deste Decreto era de que a Ata de Registro de Preços poderia, excepcionalmente, ter o seu prazo de vigência prorrogado por mais doze meses, além do que originariamente foi estipulado. Como se vê, o referido art. 12 deixa claro que o prazo não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, nos termos dispostos pela Lei 8.666/93, em seu inc. III, do 3º, do art. 15, a qual, não prevê a excepcionalidade de prorrogação. O novo Decreto, então, cumprindo o seu papel de cunho eminentemente regulamentador, apenas reproduziu o desiderato legal, sem criar nova condição para que possa ocorrer a prorrogação do prazo da vigência da ata.

5 Outra inovação importante diz respeito à inclusão de norma que trata da vedação de se efetuar acréscimos quantitativos fixados na Ata de Registro de Preços, inclusive o acréscimo que trata o 1º, do art. 65, da Lei 8.666/93, na exata literalidade normativa enunciada no 1º, do art. 12, do Decreto Federal 7.892/13. Tal inovação regulamentar vai ao encontro do que entende esta Consultoria Jurídica, na medida em que sempre nos posicionamos pela impossibilidade jurídica de aditamento quantitativo de Ata de Registro de Preços; sendo que tal alteração pode ser feita tão somente nos contratos dela decorrentes, com base no que dispõe o art. 65 da Lei 8.666/93. E é exatamente essa a determinação contida no 3º, do art. 12, do referido Decreto Federal. Com efeito, findo o quantitativo estimado antes do término da vigência da Ata, extinto estará o SRP, pois a proximidade do exaurimento do quantitativo do registro implica, para a Administração, o dever de promover nova licitação. Caberá, apenas e tão somente, falar-se em acréscimo de contrato eventualmente vigente, nos termos do art. 65, 1, da Lei 8.666/93. O art. 13 do Decreto Federal 7.892/13 também inova na ritualística inerente ao SRP, já que, conforme a redação do citado dispositivo, após a homologação da licitação, o prazo para a assinatura da Ata (após a convocação dos fornecedores classificados) poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pelo fornecedor e desde que ocorra motivo justificado para tanto e aceito pela Administração. Tal dispositivo, com base na literalidade do seu parágrafo único 6, congrega duas formas de interpretações distintas, quais sejam: a) a concessão de prazo somente será destinada ao fornecedor primeiro classificado; b) em razão de que, quando o convocado não assinar a Ata, a Administração poderá convocar os demais licitantes remanescentes para o fazer em igual prazo e nas mesmas condições, pode-se entender que a expressão igual prazo abarca necessariamente o prazo inicialmente estipulado para a assinatura somado ao prazo posteriormente concedido, em virtude de prorrogação. Enfim, a questão que surgirá, a respeito do dispositivo em comento, será: a possibilidade de concessão de prorrogação de prazo para a assinatura da Ata se estenderá (ou não) aos licitantes remanescentes e eventualmente convocados (inclusive àqueles licitantes, como veremos logo mais, que também manifestarem interesse de registrar seus preços ao preço do vencedor)? Parece-nos que o mais acertado é que o benefício se estenda a todos os licitantes de modo que se aproveite de maneira adequada e eficiente o certame instaurado. 6 Art. 13 (...) Parágrafo único. É facultado à administração, quando o convocado não assinar a ata de registro de preços no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

6 3) O chamado cadastro reserva : Dentre as inovações referentes aos procedimentos posteriores à homologação do certame, especificados pelo novo Decreto Federal, destacamos o disposto em seu art. 11, in verbis: Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame; II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações. 1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. 2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem: I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado. 3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do 2º, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva (sem grifos no original). Em conformidade com a inteligência adotada pela nova norma, esta Consultoria já perfilhava o entendimento de que a formação do então chamado cadastro reserva, por ocasião da assinatura da Ata de Registro de Preços, era pertinente e vantajosa para a Administração quando, por algum motivo posterior, o primeiro fornecedor registrado viesse sofrer algum impedimento ou fosse excluído do registro. Como a lei nada mencionava, diversos eram os casos concretos nos quais o procedimento de registro apenas do preço do licitante classificado em primeiro lugar, no decorrer da vigência da Ata e diante de alguma eventualidade que viesse afastá-lo do registro, tornava-se prejudicial à Administração por não prever alternativa além da revogação da Ata de Registro de Preços e a consequente realização de novo processo de contratação, mediante licitação ou diretamente, caso se configurasse hipótese legal autorizadora. Agora, com a existência do cadastro reserva, via inclusão na Ata de outros fornecedores praticantes do mesmo preço ofertado pelo primeiro colocado, o novo Decreto Federal 7.892/13 possibilitou vantagem e segurança adicionais à manutenção do registro quando houver impossibilidade de realizarem-se contratações com o primeiro fornecedor classificado. Mais a frente a esta conjunção benéfica de registro de outros fornecedores praticando preços iguais aos preços do fornecedor vencedor, o regulamento revogado

7 fazia menção a uma determinada situação especial, prevista ao registro de determinados preços e objetos (proposto em seu art. 6º, caput e parágrafo único), a qual acabou não sendo expressamente prevista pela nova regulamentação, podendo, contudo, ser aplicada a partir da leitura do art. 8º, caput, do Decreto federal atual (com correspondente no art. 23, 7º, da Lei 8.666/93). Assim previa o Decreto Federal 3.931/01: Art. 6º Ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para que, em função das propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada para o item ou lote, observando-se o seguinte: (...) Parágrafo único. Excepcionalmente, a critério do órgão gerenciador, quando a quantidade do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e as ofertas sejam em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados outros preços (sem grifos no original). Esta regra tratava, basicamente, da possibilidade de complementação das quantidades ofertadas pelo licitante mais bem classificado, em caso de insuficiência para o atendimento integral das necessidades da Administração. Assim, por exemplo, conforme previsão da demanda total administrativa, as peculiaridades do objeto, a disponibilidade e comportamento do mercado na comercialização de tais bens etc., esta hipótese permitia a oferta de propostas globais pelos licitantes (as quais deveriam necessariamente indicar o valor unitário do objeto), contemplando quantidades inferiores à totalidade prevista pelo SRP, permitindo, assim, uma maior participação de interessados. Era deste contexto que insurgiam as seguintes hipóteses, decorrentes da interpretação do dispositivo legal: 1) Registro de mais de um fornecedor para um mesmo item, pelo mesmo preço: Conforme dispunha o caput do revogado art. 6º, seriam registrados quantos licitantes fossem necessários para atender o quantitativo total estimado pela Administração e que aceitassem oferecer seus objetos pelo preço registrado pelo primeiro colocado. Sobre esta possibilidade, pelos comentários de Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, a Administração estaria sempre comprando pelo menor preço, e todos os que tivessem interesse de ser contratados deveriam sujeitar-se à proposta mais vantajosa. A norma, porém, só admitia o registro até que fosse atingida a quantidade esperada pela Administração. 7 7 Vide: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 184.

8 No caso de oferta de produtos muito semelhantes, não se vislumbravam maiores dificuldades, além da livre opção dos participantes. Porém, quando os objetos ofertados envolvessem diferenciações que repercutissem diretamente no preço, como qualidade e desempenho, por exemplo, poderia haver recusa dos demais licitantes em praticar o preço registrado, ofertado pelo primeiro colocado. 2) Registro de preços diferentes para um mesmo item: Objeto do mencionado parágrafo único do art. 6º, esta possibilidade englobava determinadas exigências que justificavam o registro de propostas que contivessem preços superiores àquele obtido na licitação como primeiro e melhor preço. Os requisitos impostos pelo parágrafo único do art. 6º eram: a) Que se tratasse de objetos de qualidade ou desempenho superior ao ofertado pelo primeiro colocado; b) Que a vantagem implicada na natureza dos objetos e no registro do preço respectivo fosse devidamente justificada e comprovada; c) Que os preços registrados, diferentes do melhor, fossem em valor inferior ao preço máximo estabelecido em edital. 4) Órgão Carona (Aderente ou Não participante): Esta figura ultimamente estava sendo objeto dos mais variados debates e questionamentos, inclusive em nível das Cortes superiores de controle. Assim, tendo em vista as expectativas sobre como se portaria o legislador a respeito do tema carona, consideramos ser o mesmo merecedor de uma análise mais delineada em comparação às regras anteriores. Vejamos, então, o que a nova regulamentação trouxe a seu respeito. a) Conceituação: órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços (inc. V, do art. 2º, do Decreto Federal 7.892/13). b) Requisitos/limitações para a adesão a Atas de Registro de Preços (ARP s) federais: b.1) À luz do art. 8º do Decreto Federal 3.931/01: b.1.1) Consulta pelo pretenso órgão carona ao órgão gerenciador da ARP, para manifestar seu interesse e obter os dados do fornecedor/objeto registrado em Ata não havia que se falar, neste contexto, propriamente em autorização, permissão ou anuência por parte do órgão gerenciador, uma vez que nos termos do 2º, supra, quem efetivamente aceitaria ou não a carona seria o fornecedor;

9 b.1.2) Demonstração da vantagem da adesão em detrimento da realização de uma licitação própria, a ser procedida mediante a realização de pesquisa de mercado; b.1.3) E, ainda, as contratações a serem procedidas por cada órgão carona, não poderiam superar o quantitativo total do Registro de Preços entendido este como a soma dos quantitativos dos órgãos gerenciador e participantes. Sobre este aspecto em especial, temos que um pretenso órgão carona poderia aderir à determinada ARP, desde que o quantitativo que ele, sozinho, pretendesse contratar não superasse os quantitativos somados do órgão gerenciador e órgão(s) participante(s). Sendo que apenas o quantitativo destes últimos constaria na Ata e no anterior edital de licitação que a tenha dado origem. Não haveria aqui, portanto, nem no edital, nem na Ata, registro/limite dos quantitativos relativos aos órgãos carona. b.2) À luz do entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 2.692/12 - Plenário: Voto: (...) 19. (...) o Tribunal firmou entendimento no sentido de que o quantitativo máximo dos itens a serem contratados, incluindo as adesões tardias ( caronas ), não deve superar o limite previamente fixado no edital. (...) 20. Cabe ressaltar que em face do Acórdão 1.233/2012 Plenário foram opostos Embargos de Declaração, os quais não foram conhecidos, nos termos do Acórdão 2.311/2012 Plenário... 8 b.2.1) Além dos primeiros requisitos abstraídos à luz do art. 8º, do Decreto Federal 3.931/01, quais sejam, a consulta ao órgão gerenciador e a demonstração da vantagem econômica da adesão, de acordo com o Acórdão em destaque, os quantitativos a serem adquiridos pelos pretensos órgãos carona também deveriam estar previstos na ARP e no edital de licitação que a tenha dado origem. Sendo que, adotando-se, então, esta linha de raciocínio, cada pretenso órgão/entidade carona apenas poderia adquirir o objeto registrado em Ata, nas seguintes situações: Na hipótese de ter sido licitado quantitativo a maior por parte do órgão gerenciador. Exemplificando: a demanda somada de órgão gerenciador e órgão(s) participante(s) é de 100 unidades, e foi licitado a mais, v.g. 10% dessa quantidade de itens, totalizando 110 unidades. Neste caso, o quantitativo que pode ser utilizado pelos órgãos caronas, seriam as 10 unidades licitadas de modo sobressalente. Sendo que, adotando-se esta linha interpretativa, ao que nos parece, o quantitativo disponível para aquisição por todos os eventuais órgãos carona serão as 10 unidades residuais. Ao 03/10/12. 8 TCU. Acórdão 2.692/12. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. DOU

10 que valeria, no caso concreto, aparentemente, a ordem de chegada para manifestação de interesse pelos potenciais órgãos carona; Na hipótese de não ter sido licitado quantitativo a maior, mas que os órgãos gerenciador e participante(s) abram mão /cedam parcela ou a totalidade de seu quantitativo (de modo devidamente motivado) para os órgãos carona. Sendo que, adotando-se esta linha interpretativa, ao que nos parece, o quantitativo disponível para aquisição por todos os eventuais órgãos carona será exatamente o número de unidades do objeto cedida pelos órgãos gerenciador e participante(s). Ao que valeria, no caso concreto, aparentemente, também, a ordem de chegada para manifestação de interesse pelos potenciais órgãos carona. Perceba-se, todavia, que este posicionamento externado pelo TCU viola, no entendimento desta Consultoria Jurídica, o disposto nos 2º e 3º, do art. 8º, do então vigente Decreto Federal 3.931/01, uma vez que os únicos limites por eles traçados à prática do carona seriam a concordância por parte do fornecedor beneficiário da Ata, e o respeito ao limite do quantitativo do objeto nela registrado o qual, incluiria, apenas, os quantitativos de órgão gerenciador e órgão(s) participante(s). b.3) À luz do novel Decreto Federal 7.892/13: b.3.1) Igualmente a demonstração da vantagem da adesão em detrimento da realização de uma licitação própria, a ser procedida mediante a realização de pesquisa de mercado; b.3.2) Enquanto que o art. 8º, caput e 1º, do Decreto Federal 3.931/01 asseveravam que a adesão deveria ser precedida de consulta pelo pretenso órgão carona junto ao órgão gerenciador, para que aquele manifestasse seu interesse de aderir a ARP; o art. 22, caput, do Decreto Federal 7.892/13 disciplina a necessidade de anuência por parte do órgão gerenciador, devendo este manifestar-se sobre a possibilidade de adesão ( 1º); bem como seus 5º e 6º dispõem expressamente acerca da necessidade de sua autorização para a prática do carona; b.3.3) Nos mesmos termos previstos no 3º, do art. 8º, do Decreto Federal 3.931/01, o 3º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13 prevê que: As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. Perceba-se que aqui também, diferentemente do entendimento apresentado pelo TCU, não há necessidade de que o quantitativo a ser contratado pelos eventuais órgãos caronas conste na ARP, bem como no edital que lhe deu origem. Apenas se reafirma que cada órgão carona, individualmente poderá adquirir o quantitativo somado dos órgãos gerenciador e participante(s).

11 b.3.4) Além desta limitação de quantitativo a ser adquirido, imposta a cada um dos caronas, individualmente, o 4º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13 estabelece que: O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem (sem grifos no original). Significa, portanto, que o quantitativo máximo a ser adquirido por todos os caronas, somados, não poderá ser superior a 5x o quantitativo somado de órgãos gerenciador e participante(s). Consequentemente, mesmo que determinado órgão carona, individualmente, ainda não tenha adquirido 100% dos quantitativos registrados na ARP (regra do 3º), se os quantitativos adquiridos pelos demais órgãos caronas, somados, já perfizerem o quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na Ata para os órgãos gerenciador e participante(s), sua adesão restará prejudicada. b.3.5) Enquanto que o art. 8º, caput, do Decreto Federal 3.931/01 dispõe que poderão ser objetos de adesão ARP s vigentes (vigência esta aqui entendida nos aspectos tanto formal prazo de validade, quanto no material existência de saldo), o 5º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13 inova ao prescrever que o órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata. Assim sendo, por hipótese, se determinada ARP tivesse sido firmada com prazo de vigência de 12 meses, mas houvesse contratação por parte dos órgãos integrantes da Ata (gerenciador ou participantes) só após o sexto mês, apenas a partir deste momento poderia ocorrer adesão. Não nos parece, contudo, que esta nova limitação se revele oportuna, na medida em que é da própria essência do Registro de Preços a imprevisibilidade relativa da demanda. Não haveria, neste sentido, razão para se privar os pretensos caronas de realizarem suas aquisições, enquanto o objeto registrado em Ata não for efetivamente contratado pelos órgãos gerenciador ou participante(s). Alternativamente, ao que nos parece, ao longo desta situação na qual nenhum dos integrantes da Ata vier a contratar, a adesão será possível se, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. Aqui também não nos parece oportuna a regra disposta no novel decreto regulamentador do SRP, uma vez que, a princípio, não há justificativa para que determinado órgão gerenciador realize um Sistema de Registro de Preços, com todas as atribuições a ele inerentes, não havendo necessidade alguma da contratação do objeto constante em sua respectiva Ata. b.3.6) Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata ( 6º, do art. 22, do Decreto Federal 7.892/13). Esta diretriz, diferentemente daquelas dispostas no anteriormente citado 5º parece-nos bastante apropriada. Isto porque, diferentemente dos órgãos gerenciador e participante(s) que

12 ainda não sabem se e quando vão contratar o objeto registrado na ARP, pressupõese que determinado pretenso órgão carona, apenas aderirá a uma dada ARP se já estiver efetivamente precisando de seu objeto. Assim, para evitar-se a presença de caronas que não precisam verdadeiramente realizar a adesão (apenas conturbando o Registro de Preços) e, ainda, eventualmente inviabilizam a adesão por parte de outros órgãos que realmente necessitam de tal objeto, em nosso entender, a fixação de prazo para a efetiva contratação por parte dos órgãos carona se revela oportuna. 5) Possibilidade ou não de adesão à Ata de Registro de Preços entre entes federativos distintos: No que diz respeito à possibilidade ou não de adesão à Ata de Registro de Preços entre entes federativos distintos, também há que se traçar um paralelo entre o que determinava o Decreto Federal 3.931/01 e o que deverá ser observado segundo o atual Decreto Federal 7.892/13. O Decreto Federal 3.931/01 não tratou da obrigatoriedade ou não, de órgãos participantes e/ou caronas, necessariamente, integrarem a mesma esfera de governo. Sobre o tema, comenta Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES: A norma não define se o pretenso usuário, não participante (carona), deve integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. 9 Contudo, para além das disposições do referenciado Decreto Federal 3.931/01, é oportuno consignar, que a Advocacia Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa 21/09, consignou que é vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal. Perceba-se, então, que mesmo aqui a limitação imposta pela AGU, volta-se não a vedar indistintamente a adesão entre órgãos/entidades diversos, mas apenas veda a chamada adesão vertical, qual seja, aquela da União para com os Estados ou, daquela para com os Municípios. Não havendo óbices, ao contrário, ou seja, dos Estados para com a União e, dos Municípios para com a União. Outrossim, a título de complementação da análise, temos que a disciplina consubstanciada na referida Orientação Normativa é corroborada pelo Tribunal de 9 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 422.

13 Contas da União, conforme se depreende das considerações externadas por meio do Acórdão 6.511/09, cujos excertos adiante se transcreve: 1.6. Determinar ao Embratur que: (...) abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/ Sobre o tema, FERNANDES assevera que: A AGU tem orientação no sentido de que órgão federal não pode aderir a SRP estadual e municipal, vez que, a amplitude da divulgação dos respectivos editais é menor que os federais. O inverso, porém, é permitido. 11 Indo ao encontro do que já foi determinado pela Orientação Normativa 21/09 da AGU e defendido pelo TCU, o Decreto 7.892/13, que revoga o Decreto Federal 3.931/01, prevê, expressamente, no 8º, do art. 22, a vedação à adesão vertical: É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. O inverso é permitido, isto é, órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais podem aderir à Ata de Registro de Preços da Administração Pública Federal, caso não haja regulamentação em sentido contrário na respectiva esfera do governo que pretende realizar a adesão. 6) Competência para a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela decorrentes: No que diz respeito à competência para a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento da Ata de Registro de Preços e dos contratos dela decorrentes, de acordo com o Decreto Federal 3.931/01, considerando a hipótese de descumprimento das condições fixadas na Ata de Registro de Preços (ARP) ou ainda da recusa do fornecedor em formalizar o contrato, tinha-se que a imposição de penalidades era atribuição exclusiva do órgão gerenciador, isso com esteio no art. 3º, 2º, inc. VIII, segundo o qual caberia a tal órgão a prática de todos os atos de controle e 10 TCU. Acórdão 6.511/09. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. DOU 17/11/ FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Educação para o controle público efetivo. Disponível em: _e_respostas.pdf>. Acesso em: 28/01/12.

14 administração do Sistema de Registro de Preços e ainda a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na ARP. No mesmo sentido, de acordo com o 4º, inc. IV, do supracitado dispositivo, competia ao órgão participante informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços (sem grifos no original). Portanto, no que tange ao descumprimento das condições consignadas em Ata, a aplicação das sanções cabíveis, segundo o Decreto Federal 3.931/01, deveria ser efetuada, com exclusividade, pelo órgão gerenciador, ainda que participantes ou caronas tivessem detectado a irregularidade (situação na qual deveriam informar aquele órgão para que o mesmo adotasse as providências necessárias à instauração do devido processo sancionatório respectivo ao Registro de Preços). Por outro lado, quando já tivessem sido formalizadas avenças decorrentes da respectiva Ata de Registro de Preços (fossem por instrumento de contrato ou outro hábil para tanto) a competência para a aplicação de penalidades decorrentes da inexecução contratual seria do próprio órgão contratante (independentemente de sua posição no Registro de Preços: gerenciador, participante ou carona) 12. Com base no Decreto Federal 7.892/13, porém, caberá ao órgão gerenciador aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações (cf. art. 5º, inc. X), cabendo de igual forma ao órgão participante à aplicação de sanções decorrentes do descumprimento de condições da ARP ou do contrato, no que tange às suas próprias contratações (cf. art. 6º, parágrafo único). Ao órgão carona competirá a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador (cf. art. 22, 7º) (sem grifos no original). De todo o exposto, das novas regras e determinações que hoje regem as licitações e contratações realizadas por Sistema de Registro de Preços, as alterações trazidas pelo Decreto Federal 7.892/13 refletem, em sua maioria, os debates da doutrina e da jurisprudência em torno de questões que geravam polêmica desde a edição do Decreto 3.931/01, tais como: necessidade ou não de dotação orçamentária 12 Nesse sentido, segundo 4º, inc. III, do Decreto Federal 3.931/01, caberá ao órgão participante, em coordenação com o órgão gerenciador, aplicar eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais.

15 para a realização de licitação para registro de preços, prazo de validade da Ata, possibilidade ou não de aditivar a Ata, possibilidade ou não de adesão à Ata entre entes federativos distintos, entre outros temas. No entendimento desta Consultoria, o novo Decreto Federal que regulamenta o SRP esclarece, de forma precisa, questões que geravam diferentes interpretações, resultando divergência de entendimento a respeito da correta aplicação do ato normativo. O Decreto Federal 7.892/13 positivamente estabelece, ainda, um controle mais efetivo sobre as adesões realizadas pelos órgãos carona, que especialmente não deverão resultar da falta de planejamento ou da ineficiência dos mesmos em realizar seus devidos procedimentos licitatórios. 28 de fevereiro de 2013.

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