Exames Médicos em Concursos Públicos

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1 Assunto Especial - Doutrina Exames Médicos em Concursos Públicos Exames Médicos em Concursos Públicos ELÓI MARTINS SENHORAS Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre e Doutor pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), Professor Visitante do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Visiting Scholar na University of Texas at Austin (UT) na Universidad de Buenos Aires (UBA), na Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso, Mexico), na Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e na National Defense University (NDU). Visiting Researcher na University of British Columbia (UBC) e na University of California, Los Angeles (UCLA). ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ Auxiliar de Pesquisa, Auxiliar Jurídica, Bacharel em Direito e Estudante de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral. O concurso público trata-se de um instituto que tem alta relevância como um instrumento meritocrático de democratização e isonomia no acesso ao serviço público, pois busca propiciar uma perfeita equiparação de oportunidades entre os cidadãos para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas, por meio de regras básicas previamente definidas e publicizadas em edital. Constitucionalmente, à Administração Pública foi concedido poder discricionário para o surgimento de concursos públicos, estruturados em fases ou etapas para avaliar, de maneira objetiva e subjetiva, conhecimentos e capacidades física e psicológica, sem incorrer em discriminação entre os candidatos nestes exames pré-admissionais.

2 No caso dos exames médicos em concursos públicos, normalmente, quando solicitados, esses podem ser diversos, de maneira a propiciar discricionariedade a cada instituição para declarar em edital a lista de exames que achar conveniente, o que demonstra a especificidade dos casos e, portanto, a inexistência de uma regulamentação nacional e generalista sobre o assunto. Todo exame médico ou de saúde pode ser diferenciado sempre que as peculiaridades do cargo ou emprego o exigirem, pois tal rigor está intimamente ligado às atribuições do cargo ou emprego, mas há que se observar que a sua previsão em concurso público deve obedecer a duas considerações, ligadas, respectivamente, ao edital e à previsão legal. De um lado, observa-se que os exames médicos, como requisito ou condição necessária ao acesso a determinados cargos públicos de carreira, deverão ser identificados, previamente, no edital do concurso público ou em algum ato normativo relacionado ao mesmo, a fim de que os candidatos possam ter ciência prévia, sob pena de nulidade da exigência.

3 18 RSDA Nº 78 - Junho / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA De outro lado, registra-se, de acordo com o art. 37 da Constituição Federal, que a exigência de exames médicos em concursos públicos poderá acontecer somente quando houver lei que expressamente faça a previsão, pois apenas o ato normativo primário pode estabelecer requisitos para o ingresso no serviço público, não bastando, assim, a simples inclusão em edital (Campos Jr., 2006). Os concursos públicos somente poderão estabelecer critérios diferenciados de admissão com base em exames médicos e laboratoriais, desde que estejam previstos em lei (previsão legal) e sejam razoáveis (os critérios têm que ser proporcionais às exigências do cargo), sob pena de incorrerem em inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, conforme pode ser observado em alguns casos clássicos do Quadro 1. Quadro 1 - Contestações clássicas em concursos públicos Limites de altura, peso e idade A exigência de altura mínima ou limite de peso e idade em concurso público pode acontecer desde que seja expressa em lei, não podendo ser decreto ou ato administrativo. Porém, há que se advertir que a previsão destes critérios em lei, e, por conseguinte, em edital de concurso público, tem necessariamente que ter uma relação com as atribuições de um cargo; caso contrário, incorre em violação constitucional (STF, 2003; 2007). Exemplos Pode-se exigir altura mínim porém, não a um méd psicólogo da po Deficiência Constitucionalmente, o art. 37 cria a reserva legal de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, a ser definida por leis específicas. Tal regra se fundamenta no princípio da igualdade, que estabelece que as pessoas iguais serão tratadas igualmente e as desiguais serão tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. Segundo leis infraconstitucionais, as deficiências se classificam em permanente e temporária (incapacidade), de maneira que somente no primeiro caso estarão aptos os candidatos, em concurso público, para se beneficiarem de cotas. Coeficientes A participação dos deficie mínimo, 5% e, no máximo confor Lei nº 7.85 Lei nº 8.112/1990; Dec Decreto nº 5. HIV, AIDS É proibida, no âmbito do serviço público federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência adquirida (HIV), tanto nos Legislação Portaria Interministerial Resolução nº do Medicina

4 imunodeficiência adquirida (HIV), tanto nos exames pré-admissionais quanto nos exames periódicos de saúde, pois a sorologia positiva para HIV em si não acarreta prejuízo da capacidade laborativa de seu portador, bem como não configuram situações de risco os convívios social e profissional com portadores do vírus. Medicina Fonte: Elaboração própria. Baseada nas referências supracitadas.

5 RSDA Nº 78 - Junho / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 19 Mais além da previsão legal, o edital torna-se a regra básica para os concursos públicos, pois a eventual exclusão do candidato em exame médico tem, necessariamente, que obedecer a motivo enquadrado nas condições clínicas, nos sinais ou nos sintomas de incapacidade de investidura previstos no edital que rege o concurso; caso contrário, incorre em possibilidade de indenização moral e anulação do ato administrativo ou da etapa em que constar exame médico, tal como se observar nos casos a seguir. Em primeiro lugar, no caso de exames médicos que declaram inaptos os candidatos com doenças que não prejudicariam o exercício da função para o qual foram aprovados, ou, propriamente, eliminação por doença não prevista no edital, tem sido recorrentes ações de procedimento ordinário e mandatos de segurança impetrados, já que são os meios adequados para evitar uma inaptidão desproporcional ou para acionar a anulação do concurso público. Neste caso, os candidatos prejudicados podem utilizar contraprovas emitidas por outro médico ou junta médica, pois há ação cabível de reparação de danos materiais e morais, com pedido cumulativo de reconhecimento de capacidade física, já que há um entendimento da jurisprudência que é convergente para o reconhecimento da ausência de razoabilidade e proporcionalidade nos pareceres médicos sem fundamentação ou fundamentação não compatível com os critérios de inaptidão previstos em edital. Em segundo lugar, têm sido típicas as liminares para garantir a permanência em concurso público daqueles candidatos eliminados em exame médico e que foram desclassificados por apresentarem resultados de incapacidade temporária ou com resultados laboratoriais temporariamente fora da normalidade, já que um problema temporário de saúde não traz qualquer limitação física ou funcional ao futuro servidor público. Apreende-se, portanto, que o candidato excluído de concurso

6 público em exame médico poderá ser admitido e indenizado, caso seja possível comprovar patente discriminação à condição de saúde temporária ou falta de razoabilidade/proporcionalidade, em relação aos critérios previstos em edital, nos laudos emitidos para exame médico geral ou para exames laboratoriais.

7 20 RSDA Nº 78 - Junho / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Em terceiro lugar, para os casos em que determinado candidato for desclassificado em concurso público por motivo de insuficiência médica, deve-se atentar para os casos em que surjam erros de diagnóstico ou de interpretação médica, pois há a possibilidade de se utilizar a teoria da perda de uma chance com o objetivo de retirar prejuízos na classificação final ou na eventual aprovação e nomeação. A teoria da perda de uma chance 1 propõe que, nos casos em que houver falha de diagnóstico médico ou de interpretação de exames, em etapa específica de concurso público, deve ser cobrada responsabilidade civil da Administração Pública, por meio de reparação proporcional ao dano causado, a fim de se restituir as chances usurpadas do candidato em uma situação de normalidade. Com base nestes três casos, identificados como principais problemas relacionados às capacidades física e psicológica, fica evidenciado que todos os requisitos médicos a serem preenchidos para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas devem ser estabelecidos em lei, além de terem previsão em edital de concurso público, com informações sobre a etapa de avaliação médica ou de exames laboratoriais, visando a garantir a segurança jurídica e a isonomia entre os candidatos. Conclui-se que os critérios que avaliam as condições físicas e psicológicas de saúde em concursos públicos devem ser pautados por parâmetros objetivos e científicos, respeitando a lógica da razoabilidade/proporcionalidade e da garantia de isonomia, bem como contar com previsão formal, tanto na legislação quanto no edital, a fim de se evitar custos desnecessários, oriundos de pleito de justiça material que venha procurar direito líquido e certo aos impetrantes. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Brasília: Presidência da República, 1988.

8 . Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de Disponível em: Acesso em: 25 abr

9 RSDA Nº 78 - Junho / ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 21. Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de Disponível em: Acesso em: 25 abr Lei nº 7.853, de 24 de outubro de Disponível em: Acesso em: 25 abr Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de Disponível em: Acesso em: 28 abr Portaria Interministerial nº 869, de 11 de agosto de Ministérios da Saúde, Trabalho e Administração. CAMPOS JR., S. A. B. Exame de saúde em concurso público. Eliminação por doença não prevista no edital. Jus Navigandi, a. 11, n. 1166, set Disponível em: Acesso em: 25 abr CFM - Conselho Federal de Medicina. Resolução nº Brasília: CFM, STF - Supremo Tribunal Federal, AI AgRg/MS, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, Julgamento: STF - Supremo Tribunal Federal, AI AgRg/BA, Relator Ministro Eros Grau, 2ª Turma, Julgamento: