FALÊNCIA E RECUPERAÇÕES

Transcrição

1 1 DIREITO EMPRESARIAL Marco Antônio Marcondes Pereira Bibliografia Ricardo Negrão (volume sobre falência, bem completo) Rubens Requião Manoel Justino (comentários à Lei de Falência) tem comentário e ementas 09/8/2011 FALÊNCIA E RECUPERAÇÕES Empresário: art CC - é ter um regime jurídico diferenciado. Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Empresa = atividade Estabelecimento = art , CC Art Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Força de trabalho = é a importância e a relevância social da empresa. Elemento social = força de trabalho. Trata-se da importância do elemento social da empresa. É o elemento laboral já que o empresário organiza. Cronologia direito intertemporal - Decreto 7661/45 - Lei /2005 (junho de 2005) Direito intertemporal: as falências decretadas ANTES da lei (junho 2005) ficam submetidas ao regime legal do Decreto 7661/45. - Hoje há coexistência de dois regimes de falência.

2 2 - Qual é o regime jurídico falencial no Brasil hoje? Hoje o regime jurídico falencial aplicável no Brasil é o da lei antiga (em ultratividade) e o da lei nova. No entanto, a lei em vigor é a lei nova (no caso de ocorrência de falência atual). - art. 192 da Lei /05: Art Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n o 7.661, de 21 de junho de Quem pode falir? - Somente o EMPRESÁRIO. - Falir é um direito. Pode ser pedida a recuperação judicial ou extrajudicial. - Créditos quirografários: são créditos comuns que não gozam de garantias. Se o falido pagar mais da metade dos quirografários pode ter extintas as suas obrigações. Assim, tem direito a pedir a sua reabilitação. (caso não pague, será necessário o decurso de prazo (5 anos) para ter a reabilitação). Conceito A falência é a execução coletiva do empresário insolvente. Trata-se de conceito processual: execução coletiva. Execução é um processo que permite ao credor, meio ágil de ingressar na parte satisfativa do seu crédito. Conceito material: é a impossibilidade de cumprimento pelo empresário de suas obrigações e todo o sistema existente para regular esse assunto chamado falência. No sentido material trata-se da lei ou o conjunto de normas que estabelece em que condições o empresário pode falir. A lei falimentar é especial porque está topograficamente fora do direito geral e porque trata de normas de direito material e normas adjetivas ou processuais. Para chegar à falência é necessário um processo de conhecimento chamado: Pedido de falência. - Legitimados: credor ou devedor (empresário), no caso de autofalência. Pedido de falência (se) decretada a falência execução coletiva (processo de falência) recuperação extrajudicial ou judicial.

3 3 - art. 83, LFR: classificação dos créditos. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) saláriosmínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV créditos com privilégio especial, a saber: (...) V créditos com privilégio geral, a saber: (...) VI créditos quirografários, a saber: (...) VII as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII créditos subordinados, a saber: (...) 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. 11/08/2011 PEDIDO DE FALÊNCIA LEGITIMIDADE PASSIVA Art. 2º, LFR Art. 2o Esta Lei NÃO se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; II instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Art. 966, CC Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Art. 197, LFR Art Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei n o 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n o 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n o 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n o 9.514, de 20 de novembro de fase de processo de conhecimento

4 4 - Quem pode falir? O EMPRESÁRIO. - legislador utiliza critério de exclusão para defini-lo. - art. 966 CC: o legislador opta por definir empresário para não definir empresa (que é um conceito muito complexo, principalmente de viés econômico sujeito aos fatores: tempo e confiança de maneira simplista, empresa é sinônimo de atividade). - Empresário: - é sujeito de direito portanto, art. 1º CC. - características do empresário: exerce atividade profissional, com habitualidade e finalidade de obtenção de lucro, por meio de serviço ou produção. - ser empresário = ser qualificado, adjetivado. Nesse caso, é ter regime jurídico próprio. Empresário = regime jurídico próprio (pode falir e recuperar empresa) - Elementos de constituição de empresa: - empresário (art. 966, CC) - estabelecimento (art. 1142, CC) - organização do trabalho - função social ( aspecto social, denominação do direito italiano) (art. 170 CF, art. 47 LFR) Empresário regular/ irregular Empresário regular (art. 967 CC, art. 44 CC, art. 981 CC) - Pessoa jurídica: é a pessoa que tem seu registro em órgão competente, realidade técnica. - Sociedade é contrato ou pessoa jurídica? As pessoas podem se reunir e através do contrato formando uma sociedade (objeto de direito). Com o registro em órgão competente, a sociedade torna-se empresária, sendo pessoa jurídica (sujeito de direito). - A sociedade empresária é a sociedade REGULAR, devidamente registrada. Empresário irregular (sem Registro): refere-se à sociedade que perdeu o registro ou que nunca teve, abrangendo a sociedade de fato. a- sociedade de fato (sem registro e sem contrato) b- sociedade contratual (sem registro) c- 1º do art. 60, Lei 8934/94 (lei Registro Público) perda do Registro após 10 anos sem atividade.

5 5 Excluídos Art. 2º, LFR Art. 2o Esta Lei NÃO se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; II instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. - Devedor = uniformização legal das diferentes pessoas que podem falir. Atenção! Especificar o significado de devedor. - Relação jurídica civil, devedor = sujeito passivo da relação jurídica obrigacional; é quem deve cumprir o objeto da obrigação; é o vinculado a uma obrigação; quando o devedor não cumpre a obrigação, torna-se devedor inadimplente. - Para a Lei de Falência: o devedor é o insolvente. Excluídos - atividade intelectual (excluída pelo art. 1º, LFR) Art. 1 o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. a) Empresa Pública, (constituída exclusivamente com capital público) (art. 37, VI, CF sujeito à Lei da Improbidade Administrativa) b) Sociedade de economia mista (S/A, constituída com autorização do Poder Público com capital privado e público) (OBS: Concessionário (art. 195 LFR): é empresa privada que tem contrato com a Administração Pública, portanto, pode falir) c) Instituições financeiras públicas ou privadas (art. 17, Lei 4595/64 Sistema Bancário) Banco Santos já faliu!!!! d) Instituições equiparadas às instituições privadas (art. 18, Lei 4595/64) Cooperativa de Cotia (CAC) já faliu!!!! e) Cooperativas de crédito f) Empresas de consórcios (Lei n. 5768/71) g) Previdência complementar h) Planos de Assistência de Saúde (Lei n. 9656/98 e Dec. Lei n. 73q66) i) Seguradoras (Decreto-Lei n. 73/66, art. 26) - São empresários que PODEM vir a falir, mas em procedimento diferenciado daquele da lei de falência.

6 6 Procedimento - regime de intervenção e liquidação extrajudicial. - trata-se de regime especial devido à relevância social destas atividades. - intervenção: nomeação de interventor para gerir a empresa. A finalidade é manter a empresa em funcionamento preservando os interesses coletivos. - Constatada a impossibilidade de recuperação, decreta-se a liquidação extrajudicial (é procedimento administrativo do órgão controlador de apuração do passivo e o ativo). - O liquidante (interventor) que constata haver patrimônio suficiente para pagar as dívidas, salda as dívidas e fecha as atividades. - Se o liquidante constatar não haver patrimônio suficiente, decreta a falência dessas empresas. - Portanto, as empresas excluídas podem falir desde que sigam o regime da Lei 6.024/ - art. 197 LFR: - leis específicas refere-se ao art. 2º, II. Curiosidade: o Banco do Brasil não pode falir (empresa pública e instituição financeira), mas já faliu sob o governo de D. João VI em seu retorno a Portugal. j) Sociedade Anônima com ativo partilhado (art. 96, 1º, LFR) k) Espólio do empresário ou sócio de sociedade empresária com responsabilidade limitada (Ltda) após 1 ano da morte do devedor (art. 96, 1º, LF). - devedor = l) Sociedade de capitalização (tem a peculiaridade de sorteio) se submete às regras do bloco de instituições financeiras (art. 2º, II e art. 197 LFR) m) Sociedade com atividade cessada há mais de 2 anos (art. 96, - deve-se fazer PROVA a partir da CERTIDÃO da Junta Comercial, ou seja, trata-se de cessação regular (com baixa dos registros na JC). Lembrando: prazo prescricional de nota promissória (3 anos). (art. 12, VI CPC: de quem cobrar dívida a partir da extinção da PJ). Lembrando... SOCIEDADES: abordagem topográfica no CC - Personalizada (é PJ, art. 45 CC) - Despersonalizada (é contrato) - Empresária - Não empresária

7 7 - o legislador opta por falar primeiro das sociedades despersonalizadas (art. 981 CC) a) Sociedade em comum - questão: é empresária ou não? NÃO SEI. Deve-se procurar o art. 966 para verificar a presença das características. - sociedade de advogados (deve ser registrada na OAB). b) Sociedade em conta de participação. - nunca poderá ter registro por determinação legal. - as sociedade despersonalizadas podem falir, mas não serão beneficiadas pelo instrumento legal da recuperação judicial ou extrajudicial. 18/08/2011 Pedido de Falência LEGITIMIDADE ATIVA COMPETÊNCIA: limite da jurisdição. (conceito geral) - em falência: competência absoluta. Portanto, não admite exceção declinatória de foro. - a parte que invoca a incompetência (já que é absoluta) é arguida na DEFESA. - situações de fato ocorridas no decurso da falência não modificam a competência. - Regra: art. 3º LFR - LUGAR do principal estabelecimento - Principal estabelecimento = lugar onde o empresário desenvolve economicamente sua atividade, onde tem o centro de suas decisões econômicas e o maior volume de negócios. - Portanto, PRINCIPAL VOLUME DE NEGÓCIOS, pois o primeiro efeito da falência é que, ao ser decretada, o devedor terá o seu patrimônio arrecadado para arcar com as obrigações. - Principal estabelecimento NÃO se confunde com o conceito de SEDE. - Quando não se sabe onde é o principal estabelecimento, pode-se propor ação no local da sede, mas se estará sujeito à defesa do empresário demonstrando o local da sede não ser seu principal estabelecimento. - ESTABELECIMENTO: art CC e art. 90 CC estabelecimento é um bem MÓVEL (é uma universalidade de fato). Portanto, o legislador elegeu o critério de principal estabelecimento. Exceção ao critério de principal estabelecimento: - Filial da empresa que tenha sede no Brasil

8 8 - Empresa estrangeira = aquela que se constitui sob as regras que não são as do Brasil. - NÂO se adota o critério do principal estabelecimento. Adota-se o critério da SEDE FILIAL NO BRASIL (que deverá estar inscrito no JC). - SEDE é o lugar indicado pelo empresário no seu registro empresarial (Junta Comercial). (art. 968 CC e Lei 8934/8, art. 32 e s.) Legitimidade ativa Art. 97, LFR 1- qualquer CREDOR (art. 97, IV) - se o credor for empresário, necessidade de provar sua regularidade: art. 97, 1º. Prova de regularidade: CERTIDÃO passada pelo órgão do comércio (Junta Comercial). - a pessoa física não empresária (por exemplo, arquiteto), não precisa provar regularidade para querer falência de outrem. 2- o PRÓPRIO DEVEDOR (art. 97, I) - se sociedade empresária: o representante legal. Se há mais de um sócio representante legal e um deles não concordar com o pedido de falência, os que pedirem também devem requerer a citação o recalcitrante para que ele se defenda dao 3- CÔNJUGE SOBREVIVENTE, HERDEIRO DO DEVEDOR, INVENTARIANTE - trata-se de empresário individual. - confessa a falência em nome do empresário individual falecido. - art.974 CC - nesse caso, o inventário ficará suspenso até o final do processo. - cônjuge : deve ser interpretado de forma extensiva (engloba companheiro, etc.) - herdeiros : os herdeiros necessários (determinados pela lei) e os testamentários. - inventariante : qualquer pessoa do art. 990 CPC. - O credor pode ser inventariante? PODE, inclusive, pode requerer a abertura do inventário. - pode-se requerer a falência do falecido: - S/A: o pedido de autofalência é preciso ser deliberado em Assembleia Geral (art. 205 e 202 Lei S/A) que autorizará a diretoria a fazê-lo. - art. 1030, parágrafo único CC: exclusão de um sócio da sociedade (simples ou Ltda).

9 9 - Exemplo: Sociedade Ltda com 3 sócios: S1, S2, S3. S1 também é empresário individual que fali. As cotas de S1 na sociedade Ltda será excluída e transferida para o patrimônio da sociedade individual. - COTISTA OU ACIONISTA DO DEVEDOR: (art. 97, III) não é o sócio excluído com direito de crédito na apuração de haveres. É o sócio (minoritário) com base nos atos de falência. - Lembrando: O contrato social prevê as regras de exclusão ou de pagamento dos sócios. O sócio excluído deve receber o percentual de suas cotas. Nesse caso, não é mais sócio, mas credor da sociedade. - CREDOR ESTRANGEIRO (art. 97, 2º): nesse caso, é preciso que o juiz, ao reconhecer sua legitimidade, exija que este preste caução (custas e pagamento da indenização do art. 101 LFR (improcedência do pedido de falência por dolo ou má-fé do credor). É uma caução judicial (é prestada nos autos do pedido de falência). Não há impedimento que a caução seja prestada em bens reais. Questões - A Fazenda Pública pode pedir a falência do empresário? 2 entendimentos: 1º) O poder público só pode atuar com autorização legislativa (deve haver lei prevendo a possibilidade da FP cobrar seus contribuintes por meio mais gravoso (pedido de falência) é o predominante; - A Fazenda Pública tem um instrumento a seu favor que é a Lei 6830/80; - A Fazenda Pública não se submete ao procedimento executório da falência, pode continuar com sua execução em processo autônomo, - Pode aditar o CDA para incluir os sócios responsáveis. 2ª) A FP é um credor como qualquer outro. - Justamente por não ter lei que o proíba pode pedir - A FP constitui um título executivo (CDA) e portanto, a lei de falência não faz restrição determinando que qualquer título - MP tem legitimidade de pedir falência de empresário? 1º) NÃO. Não há legitimação na lei. Posição dominante. 2º) Quando o MP for o responsável pela execução do crédito, ele poderia pedir a falência do devedor. MP tutelando interesse coletivo. Por exemplo, na hipótese de que o MP promova ação para condenar empresário pela prática de dano ambiental. O empresário é condenado em 100 mil reais. A sentença é título executivo que deverá ser executada pelo MP. Posição minoritária. - O que é tríplice omissão (falencial)?

10 10 Lembrando... princípio da sociedade: autonomia da vontade, liberdade contratual = querer ser sócio ou continuar a ser sócio. Daí o direito de se retirar da sociedade. 23/08/2011 Competência: se refere à: - Pedido de Falência - Recuperação Judicial (ou Homologação Extrajudicial) - Autofalência PREVENÇÃO Art. 6º, 8º - Lembrando... hoje, em SP há 2 Varas de Falência. Antes de 2005 havia O juízo que decreta a falência é conhecido como JUÍZO UNIVERSAL da falência. - Universalidade: Decretada a falência surge o JUÍZO UNIVERSAL. surge 0 DEVEDOR = falido. surge a MASSA FALIDA = ente despersonalizado (= faz o que a lei manda) (diferentemente de pessoa que pode fazer tudo o que quiser, salvo o que a lei vetar). - o falido (=pessoa) NÃO é a massa falida (=ente despersonalizado). - quem representa a massa falida = administrador judicial (no DL 7.661/45 há síndico ou comissário). Principal EFEITO da falência - Decretada a falência, o DEVEDOR (falido) PERDE a administração total de seus bens. - Devedor deixa de ter a capacidade de fato sobre a administração de seus bens. REGRA Art. 126 Art Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei. Juízo Universal = consiste na ideia de que todas as ações devem seguir no Juízo da Falência, exceto aquelas definidas em lei, etc...

11 11 Juízo Indivisível = EXCEÇÕES Art. 76 Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. 1- TRABALHISTA 2- EXECUÇÕES FISCAIS - Art. 87 CTN e a Lei 6.830/80 - Dívidas fiscais e previdenciárias. Art. 6º, 1º Art. 6 o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. 1 o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. 3- QUANTIA ILÍQUIDA Ex. Empresário E1 do ramo de transporte tem caminhão que atropela B1 que propõe ação de responsabilidade civil. No transcurso da ação, E1 tem sua falência decretada. Essa ação corria em Guarulhos (domicílio da vítima). A falência de E1 foi decretada em, SP. A ação de Guarulhos procede até que se defina o quantum, Depois o quantum será executado no Juízo da Falência. OU seja, a ação de quantia Art. 109 CF 4- UNIÃO como autora ou ré ou interveniente. Art. 95 CPC cc art AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS Exemplo: E1 está propondo ação de usucapião em Novo Horizonte. É decretada sua falência em SP. A ação de usucapião não se desloca (mesmo ele sendo autor). Exemplo: Ação de Despejo: ação pessoal fundada em contrato de locação. O falido poderia ser autor ou reu de ação de despejo.

12 12 Lembrando... Questão: Com a decretação de falência, os bens individuais do devedor respondem pelas obrigações? Empresário (art. 966 CC) INDIVIDUAL - Responsabilidade Ilimitada - Responsabilidade Ltda. COLETIVA - Sociedade personalizada - Ltda. - Comandita Simples - S/A - Comandita por Ações - Nome Coletivo - Sociedade despersonalizada - Sociedade em Comum ( de fato ) - Sociedade Conta Participação (somente sócio extensivo) Pedido de falência - É uma ação de conhecimento. CAUSAS Impontualidade (da obrigação pelo DEVEDOR). (art. 94, I) Atos de Insolvência (art. 94, III) Autofalência (art. 105/107 LFR) IMPONTUALIDADE (art. 94, I) Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) saláriosmínimos na data do pedido de falência; - impontualidade = não pagamento da obrigação no prazo devido.

13 13 - Não cumprir com uma obrigação no vencimento, desde que esta obrigação seja líquida e certa, representada por título executório, cujo valor seja superior a 40 vezes do salário mínimo vigente na data do pedido. - insolvência = incapacidade econômica do cumprimento da obrigação. Impontualidade: obrigação líquida e certa título executivo (art. 585 CPC) - título extrajudicial - título judicial maior de 40 salários/mínimos (data da distribuição) = admite-se reunião de títulos de valor menor para atingir o valor. não justificada por relevante razão de direito. - Prova da impontualidade: PROTESTO - Há 3 tipos de PROTESTO: - ação de protesto (interpelação) - protesto cambiário - protesto especial Por interpretação jurisprudencial: protesto cambiária vale como protesto especial. Em suma: não há pedido de falência sem prévio protesto, mas o protesto deve ser REGULAR. PROTESTO REGULAR = tem a finalidade de provar a impontualidade. Se o protesto não se deu de forma regular (intimação do devedor), a impontualidade fica superada por vício do protesto. Lembrando... TC: é o documento representativo de um direito literal e autônomo. CHEQUE (depois de 8 meses não é título executivo) 1- prescrição (30/60 dias apresentação) 2- execução (6 meses) 3- ação de locupletamento (2 anos) (art. 60 e s.) há força de cheque, mas não de título executivo (ônus da prova = devedor) 4- ação monitória (3 anos) não tem força executória porque o autor tem o ônus da prova.

14 14 Outra forma de provar a impontualidade: EXECUÇÃO FRUSTRADA: caracteriza-se por título judicial líquido. - trata-se de impontualidade qualificada. - a lei a coloca em outro inciso, sendo seguido pela doutrina (maioria). - na realidade, trata-se de uma forma de impontualidade - o devedor (depois de intimado ou citado) - não paga - não deposita - não nomeia bens à penhora - Trata-se da tríplice omissão - Diferença: não há necessidade de valor mínimo. - Exemplo: se a sentença for de dívida trabalhista (Vara do Trabalho), o credor deverá pedir certidão trabalhista, cópia da sentença, conta de liquidação, eventual cópia dos autos e formulará o pedido de falência na Justiça Comum. Não há necessidade de 40 salários mínimos nem protesto. ATOS DE FALÊNCIA Causas que sinalizam a insolvência do devedor. Várias situações que autorizam uma presunção da insolvência do empresário. Exemplos: 1- ausentar-se do estabelecimento empresarial sem deixar procurar bastante para representá-lo. 2- liquidação precipitada de seus ativos. 3- Pagamento privilegiado a um credor em detrimento de outros. Diferenças entre impontualidade e execução frustrada X atos de falência: - Na impontualidade e execução frustrada: - o autor do pedido de falência deve levar sua PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. O autor deve demonstrar os elementos que constituem o fundamento de seu direito. O reu tem o ônus da prova. - Nos atos de falência: - o devedor deve se defender de FATOS. O autor deve provar os fatos. 25/08/2011

15 15 1. Impontualidade (art. 94, I) - Título Executivo Protestado (v. Súmula 361, STJ fruto de jurisprudência anterior à própria lei de falência). - Não pago sem relevante razão de direito - valor superior a 40 SM Execução Frustrada (art. 94, II LFR) - ausência de pagamento - ausência de bens à penhora - ausência de depósito (tríplice omissão) DEFESA (10 dias) - Impontualidade (art. 94, I) 1- Pagamento (depósito elisivo) 2- Depósito elisivo + contestação 3- Contestação PROTESTO: - deve ser regular; - todos os títulos; - qualquer documento que tenha dívida líquida e certa pode ser protestado, no entanto, a lei de falência; - título de crédito, confissão de dívida, contrato de locação (com dívida líquida e certa), subscrita por 2 testemunhas; - sentença condenatória com obrigação líquida e certa (é título executivo e pode ser protestada) traslado (cópia original da sentença) e leva-se ao Cartório de Protesto, provando a impontualidade. (muito comum na Justiça do Trabalho); - pode ser protesto alheio, ou seja, meu título vencido + protesto alheio. - Execução Frustrada - Atos de falência O pedido de falência por impontualidade ou por execução frustrada constitui meio indireto de execução? (questão controversa) 1º) o pedido de falência não tem por objetivo primeiro a execução por ser pedido, deve ser submetido ao contraditório. 2º) na vigência do Decreto de 1945, a execução supunha 3 dias para defesa, penhora, etc... enquanto que no Pedido de Falência o pagamento deveria ser feito em 24h sob pena de decretação de falência. Nesse sentido, o pedido de falência era desvirtuado para se conseguir o pagamento da obrigação. (execução travestida)

16 16 3º) criou-se uma jurisprudência que (i) determinava um valor mínimo para o pedido de falência; (ii) não aceitava um piso pois onde a lei não punha limites, o juiz não poderia colocar. 4º) A LFR, estabeleceu um piso legal de 40 SM (salários mínimos) Resposta, diz Marco Antônio: Houve discussão na vigência do decreto 7661/45 se o pedido de falência poderia servir de mera execução indireta por parte do credor. Uma primeira corrente entendeu que se ficasse caracterizada a mera intenção de cobrar por parte do credor, tal fato caracterizava abuso do direito de ação e ausência de interesse de agir que acarretavam a extinção do pedido de falência sem resolução do mérito. Um segundo entendimento apontava para a legitimidade do expediente do credor. A legislação não exigia um piso mínimo para a formulação do pedido de falência; o pedido de falência, na medida em que autorizava (e autoriza) o depósito elisivo, não deixava de ser um mecanismo de cobrança da dívida, logo, legítimo era ao credor se socorrer da via mais célere para a satisfação possível do seu crédito. A maioria jurisprudencial inclinou-se para o segundo posicionamento. O argumento utilizado na primeira corrente serviu para que, depois da entrada em vigor da Constituição de 1988, os promotores de Justiça da Falência de SP construíssem a argumentação de que em se tratando de pedido de falência com mera pretensão executória, dispensasse a intervenção do MP no processo. (ver Rubens Requião, cerca p. 19) EXECUÇÃO FRUSTRADA - A partir da reforma de 2005, não é mais possível falar em execução de sentença. - A tríplice omissão se sustenta no procedimento anterior a A estrutura da lei não está atualizada - não há citação da sentença - hoje: cumprimento de sentença - depósito elisivo : não é obrigatório - Na prática: ninguém faz pedido de falência por execução frustrada, pois - ausência de pagamento (pagamento = forma de extinção) - ausência de depósito (depósito= garantia processual) - ausência de indicação de bens à penhora (é feita dentro dos autos pelo credor, a parte contrária deve ser intimada e aceitar e o juiz mandará lavrar penhora). Cuidado! Se o bem indicado é bem de família, não significa que o credor renuncia ao bem de família (irrenunciável) (bem de família, protegido pela Lei 8009 que tutela a família do devedor proteção do patrimônio mínimo.

17 17 DEFESA Art. 95 LFR Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. - dentro do prazo (10 dias) pode pedir recuperação judicial. - pagamento = principal + juros + despesas + honorários advocatícios - ELIDIR = afastar o pedido de falência. - art. 98, parágrafo único. Art. 98 Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. - adota a interpretação da Súmula 29 STJ de que o depósito deve ser total. - Súmula 29 STJ - Comentar as diferenças. - Depósito elisivo SEM contestação = pagamento (não há discussão). - juiz: afastará o pedido de falência: Julgo elidida a falência e libero o valor para o autor. - nesse sentido, sendo o pedido de falência um processo de conhecimento, haverá resolução de mérito, julgando - procedente o pedido (de falência); - pode ser elidido com o depósito. Extinção da ação. - não havendo depósito elisivo, será feita contestação (art. 96 traz as matérias de defesa de mérito + defesas processuais, ex. litispendência etc.) possibilidades: - procedente há decretação da falência (art. 99) - improcedente. 1/09/2011 Discussão: - improcedente o pedido

18 18 Atos de Falência Art. 94, III III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Atos de falência: São situações que fazem presumir que o empresário esteja no estado de insolvência. 7 hipóteses. - ônus da prova é do autor (prova pré-constituída). - Não há elisão. - Pedido de Falência: contestar - impontualidade 10 dias - execução frustrada - atos de falência - autofalência - Contestar = responder (o legislador não admite a reconvenção). Possibilidades: - defesas diretas - defesas indiretas (301, CPC) - contestar + elisão - elidir (somente para impontualidade e execução frustrada) - revel (art. 319, CPC) - requerer a Recuperação Judicial.

19 19 - Recuperação Judicial: no prazo da contestação, deve fazer partado e comunicar o juiz 1. Liquidação precipitada Ativo: (imobilizado + circulante) faz parte do patrimônio do empresário e se destina a executar sua atividade (art. 966). 2. Adoção de meio ruinoso ou fraudulento em pagamento - ruinoso = - fraudulento = cheque sem fundo, simulação (nulidade do ato). - simulação: pelo CC,o ato de simulação é nulo. No entanto, no pedido de falência há uma peculiaridade: o pedido não é para declarar a nulidade, a simulação, no pedido de falência é incidentem tantum e torna a simulação ato ineficaz (não há necessidade de certeza da simulação). Decretada a falência: 1- atos tornam-se ineficazes perante a massa falida (art. 129, LF) - não é condição, termo, encargo, mas o legislador eleva à condição - massa falida não se confunde com o falido 2- anulação dos atos nulidade (art. 130, LF) Lembrando... Negócios Jurídicos: - Existência (art. 104, CC - capacidade) - Validade (art. 104, CC) - Eficácia (aptidão do NJ em produzir efeitos, ser exequível) acidentalmente suspende-se a eficácia imediata = condição, termo, encargo. 3. Trespasse: forma de alienação de estabelecimento comercial. (art. 1145, CC) Trespasse sem anuência dos credores: desloca-se a discussão do estabelecimento (objeto de direito) para o regime societário 4. Trespasse simulado (mais comum) 5. Dação ou reforço de garantia - dação em pagamento (muito comum em determinados ramos de negócio, por exemplo no ramo imobiliário), hipótese em que o empresário se desfaz de seus ativos. 6. Instituição de garantia (Art. 83, LFR classificação dos créditos)

20 20 - classificação dos créditos: trabalhistas (150 SM) e acidentes de trabalho, créditos com garantia real etc. - quando se institui uma garantia real em favor de determinado credor, há favorecimento deste e há alavancamento de determinado credor. - art. 1143, CC: Negócios que são constitutivos: - compra e venda com reserva de domínio (porque o estabelecimento é um bem móvel trespasse resolúvel); - arrendamento; - doação com encargo; 7. Ausência, ocultação ou abandono do estabelecimento comercial sem deixar representante legal (mandatário e curador) com poderes suficientes. Representação - representação legal: pais, tutores, curadores - mandatário (art. 163, CC) Tipos de Ausência no CC: (art. 94, III, LFR) empresário individual a. presunção de morte (pode ser declarada de imediato pelo juiz, acidente de avião) b. desaparecimento (art. 22, CC) pode ser o caso da hipótese tratada na falência. Se houver a nomeação de curador, não poderá ser decretada a falência por ausência por existir representante legal = curador. - havendo a declaração de ausência (empresário individual), há nomeação de curador (que é representante legal) Descumpre plano de recuperação - o juiz, pode de ofício, no pedido de recuperação declarar a falência. AUTOFALÊNCIA 1- Impontualidade 1. contestar. Possibilidades: a) pedido improcedente - sem condenação do autor em litigância de má-fé. - litigância a do autor em má-fé (art. 101, CC). para dano moral não cabe liquidação porque necessita de fato novo, mas há entendimento de liquidação fazendo prova de fato novo. Para prof. o melhor entendimento é enviar o dano moral na Justiça Comum para não tumultuar o Pedido de Falência.

21 21 b) pedido procedente 2. contestar e elidir: a) pedido improcedente: elisão para réu/ devedor b) pedido procedente: SEM decretação de falência libera para autor/credor. 3. não contestar e elidir a) pedido procedente: LIBERA a favor do credor. 4. recuperação judicial: SUSPENDE Pedido de Falência. - O MP intervém no Pedido de Falência? - Na nova lei não existe previsão legal para a atuação do MP. Logo, o MP, segundo a maioria dos doutrinadores, não deve atuar no Pedido de Falência, mas atua na Falência (de forma minimalista). - Prova OAB: MP não atua no Pedido de Falência. Natureza jurídica da sentença do Pedido de Falência: - Sentença (?) - art. 162, CPC - Súmula 60 STJ: 6/09/2011 PF , decisória (art. 162, CPC)/ sentença (art. 267, 269) Decisão interlocutória: - critério da especificidade - critério do prejuízo: essa decisão trouxe prejuízo (processual)? Se sim, cabe AGRAVO. - Decisão de improcedência: - põe fim ao processo: é SENTENÇA. - recurso de APELAÇÃO: 15 dias. - Extinção sem resolução do mérito: é SENTENÇA. - recurso de APELAÇÃO: 15 dias.

22 22 - Decisão de procedência: - extingue com decisão de mérito; - decreta a falência - abre o concurso creditório (processo de execução coletiva) - cria o Juízo Universal. - é uma decisão bifronte: - chamada de sentença, - tem natureza de decisão interlocutória, - tem natureza constitutiva, (mais forte) - recuso contra a decretação da falência: AGRAVO. - porque se inicia a fase de execução coletiva, que é um processo satisfativo. - a decisão interlocutória é caracterizada por não ser suspensiva, gera efeitos imediatos (em regra). - para recorrer do agravo: 10 dias. - Massa falida: é um ente despersonalizado. É uma universalidade de direito. Art. 90 CC. Universalidade de fato. Art. 91, CC. Universalidade de direito. - massa falida NÃO se confunde com o falido (devedor). - Efeitos da falência: - o falido (devedor) perde a administração de seus bens. - ocorre a lacração dos bens - se constitui a massa falida - Cuidado: quem é falido é a sociedade e não a sociedade. O sócio da sociedade só será o falido se a responsabilidade for ilimitada. Lembrando... Falido/ devedor pode ser: - PF (individual) - PJ - sociedade - empresário individual (pessoa física com atributos de PJ) Requisitos da sentença que decreta falência Art. 99 LFR

23 23 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1 o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no 1 o do art. 7 o desta Lei; V ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos 1 o e 2 o do art. 6 o desta Lei; VI proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

24 24 - tem natureza de decisão interlocutória, mas tem os mesmos requisitos de sentença. - Partes da sentença: (i) relatório, (ii) fundamentação, (iii) parte dispositiva. Cuidados: - sentença suicida : é aquela que se contradiz, Tem fundamentação contrária ao dispositivo. - sentença extra petita, citra petita, etc. Termos Termo legal da falência: é o período considerado pelo legislador como sendo o de práticas ineficazes pelo falido. Período de retroação que o juiz fixa na sentença sendo que os atos praticados no período são considerados ineficazes. Há presunção de prejudicidade. Período determinado (fixo): até 90 dias anteriores ao primeiro protesto. - 1º protesto válido: por definição legal: aquele que tem no máximo 5 anos. - em certa medida, fere a segurança jurídica. - se o pedido de falência foi baseado em atos de falência (não há necessariamente protesto) ou autofalência: o termo legal da falência é fixado em 90 dias anteriores ao pedido de falência. - se foi feita pedido de Recuperação antes da decretação da falência: 90 dias antes da recuperação. Período suspeito: lapso temporal muito maior que o termo legal. É todo período que antecede a falência podendo ser superior ao termo legal da falência. - art. 129, IV: prazo de 2 anos anteriores à decretação da falência para atos a título gratuito; - art. 129, VI: não há fixação de prazo. Só diante do caso concreto se estabelece a pertinência desse dispositivo Lembrando... Negocio Jurídico (art. 104, CC) Existência - se relaciona com a VONTADE (agente capaz), - art. 104, I

25 25 Validade Eficácia - aptidão para surtir efeitos, - em regra: surtir efeitos imediatos, - exceção aos efeitos imediatos: condição, termo, encargo (elementos acidentais) Exemplos: Ex + V + Ef. = compra venda Ex ( ) V + Ef = compra e venda de droga (objeto ilícito) Ex + V ( ) Ef = testamento (depende da morte) Ex ( ) V ( ) Ef = contrato que envolve incapaz, pacta corvina (-) Ex ( ) V + Ef = contrato com coação física; duplicata fria (gera eficácia = gera o protesto) - Eficácia: história dos 3 irmãos. Art. 99 inciso V: ações de quantias ilíquitas, execuções fiscais, etc continuam inciso VI: o falido perde a administração de seus bens. Atos práticos: nulos de pleno direito; continuação dos negócios (perpetrado pelo administrador, não pelo falido). inciso VII: poder geral de cautela do juiz na decisão que decreta a falência. Desde a determinação de sequestro, arresto, apreensão, arrolamento de bens até a prisão do falido. Prisão: prática de crime falimentar. O juiz pode fixar multa. Inciso IX: nome do administrador judicial (pessoa física ou jurídica). Inciso X: expedição de ofícios aos Cartórios, Incra, Fazendas Públicas etc. Inciso XI: determinação da continuação dos negócios. Inciso XII: pode existir Comitê de Credores. Inciso XIII: MP será intimado da decisão que decreta a falência. Parágrafo único: é o PRIMEIRO EDITAL do falido. 8/09/2011 Administrador judicial = representante legal (art. 21 e 22 LFR). - PF ou PJ, - se PJ, termo de compromisso (art. 33) - o administrador judicial, representa a falência e cumpre as determinações legais, sendo que CONDUZ a massa falida é o JUIZ, ele é o PRESIDENTE. - para algumas atividades, o administrador precisa de autorização judicial. Sempre que houver oneração da massa falida, o administrador deve - pode ser substituído ou destituído. Se destituído, não poderá atuar em outras falências por 5 anos (art. 30)

26 26 - pode ter seus honorários adiantados (desde que não ultrapasse 40% do ativo). - prestação de contas do administrador: geralmente feita ao final, mas nada impede que a qualquer momento seja requerida a prestação de contas ( anômala ) pelo juiz, credor, MP. Atribuições: - representar ativa e passivamente a massa falida, - acompanhar o processo de falência: peticionar, atuar com diligência, - exercer a fase administrativa - relatório preliminar (45 dias) apontando as causas da falência e a eventual prática de crimes ao MP. - lavrar o auto de arrecadação: acompanhar, indicar peritos técnicos para avaliação dos bens, - propor ações revocatórias: para declarar a ineficácia de negócios praticados pelos falidos, - indicar a classificação dos créditos habilitados na falência. - etc. - apresentação de relatórios mensais sobre o curso da falência - apresentação de relatório final (art. 154), após a liquidação da falência. Deve conter sua prestação de contas. - Na recuperação: o administrador não assume o controle na empresa. Remuneração do administrador - encargos da massa (recebe antes de todos) mas NÃO é preferência. Quem tem preferência são os credores. - o administrador trabalha para atender aos interesses dos credores. Responsabilidade civil do administrador - pode ser requerida por qualquer credor, após o encerramento da massa falida, desde que o credor tenha requerido sua destituição. - durante a massa falida, poderá ser responsabilizado pela massa falida (pelo administrador substituto) após sua destituição. Art. 113 Art Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Art. 154 Art Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.

27 27 1 o As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos apartados que, ao final, serão apensados aos autos da falência. 2 o O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo de 10 (dez) dias. 3 o Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público. 4 o Cumpridas as providências previstas nos 2 o e 3 o deste artigo, o juiz julgará as contas por sentença. 5 o A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a indisponibilidade ou o seqüestro de bens e servirá como título executivo para indenização da massa. 6 o Da sentença cabe apelação. Lei anterior = síndico. Em geral, existia a figura do síndico dativo. MP - atua na falência. - atuação minimalista (ou mínima): é uma forma de verificar a atuação do MP de maneira a exigir pouco a sua atuação. Essa posição foi justificada no sentido de que o processo de falência demorava, pois o MP deveria se pronunciar sobre todos os atos. Além disso, a aprovação da lei coincidiu com o momento político do governo Lula de crítica ao MP. - art. 4º, LRF vetado. Dizia: O MP atuará em todas as fases do processo de falência. Na nova lei de falência, o MP atua apenas nas hipóteses em que o legislador prevê. Há quem defenda (minoritária) que há interesse público na falência e, portanto, o MP deverá atuar (art. 82 CPC). - art. 8º: impugnação da relação de credores (classificação de créditos etc..) - art. 9º: requisitos para habilitação de crédito. O MP poderá falar sobre qualquer um dos requisitos. Sentença Art. 99,IV, parágrafo único LFR Procedimento de verificação de crédito Pensando... - Os principais efeitos da decretação da falência: - falido perde a administração de seus bens, - arrecadação dos bens, - lacração dos bens. - para atender a sua finalidade: pagar os credores

28 28 - necessidade de saber quem são os credores (fase administrativa, art. 9º) - art. 104, LFR: o falido deverá entregar os livros para o administrador verificar os credores. Se o falido destruir os livros, pratica crime falencial. - Administrador Judicial - documentos falido + - documentos credores a) documento falido (art. 104, LFR) - relação de credores OU elaborada pelo administrador 1ª fase ( administrativa ) - Publicação (art. 99, p. único, c/c art. 7º) - 15 dias para: - habilitação (art. 9º) documentos originais/ cópias autênticas - divergências - a sentença contém o endereço do administrador para agilizar a fase administrativa (os credores podem procurar - retardatários: (art. 10, 6º; art. 19, LFR) aquele que não observou nenhum dos prazos. Se houver rateio, ele ficará no final. Se o QGC for homologado, o retardatário não pode entrar. 2 a fase ( judicial ) - Publicação do QGC (Quadro Geral de Credores) - 45 dias para publicação dias para: - HOMOLOGAÇÃO (art. 14, LFR; art. 18, LFR) - não há necessidade de nova publicação. - a homologação não é absoluta. Pode ser modificada (exclusão, retificação) art. 19 LFR. Proposição de AÇÃO no Juízo da Falência. - IMPUGNAÇÃO (art. 13 a 14, LFR) - falido - sócio adionista - credor (qualquer) - Promotor de Justiça - questão: como o promotor pode impugnar se não teve vista dos documentos? O prazo para o promotor: 10 dias após o término dos 10 dias de todos os credores. São enviados par ao MP os documentos.

29 29 - Autuação em separado: resposta 5 dias + 5 dias: falido/ comitê de credores + 5 dias: administrador judicial - antes da sentença, se necessário: o juiz poderá pedir diligências: perícia, oitiva etc - sentença: combatida por agravo de instrumento. 15/09/2011 PROVA 22/09/ /09/ /09/2011 6/10/ /10/ /10/ /10/ /10/ /10/2011 3/11/2011 8/11/ /11/ /11/ /11/ PROVA