A EFICÁCIA DO EMBARGO EXTRAJUDICIAL NA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

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1 A EFICÁCIA DO EMBARGO EXTRAJUDICIAL NA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA Renan Lopes Araujo 1 Marcelo Petermann 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Considerações da Ação de Nunciação de Obra Nova; 2 Hipóteses de Cabimento; 3 Procedimento; 4 A Eficácia do Embargo Extrajudicial; Considerações Finais; Referencia das fontes citadas. RESUMO O presente trabalho científico tratará do embargo extrajudicial previsto na Ação de Nunciação de Obra de Nova prevista nos Procedimentos Especiais do Código de Processo Civil, presente no artigo 935 do CPC. Quando nos casos em que for necessária extrema urgência ao prejudicado para obter êxito quanto ao seu embargo, poderá o mesmo, valendo-se de duas testemunhas, dirigir-se ao proprietário da obra nova ou, na sua falta, o construtor, embargar a obra verbalmente, suspendendo a construção da mesma. Assim sendo, este artigo científico tem como problema de pesquisa investigar até que ponto esta modalidade de embargo extrajudicial tem eficácia prática nos casos concretos. Para tanto, o objetivo deste trabalho científico é o de investigar a eficácia de tal embargo verbal, bem como seu cumprimento no que diz respeito ao prosseguimento da obra ou não. Para o presente foi utilizado o método indutivo, com as técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento, do referente e dos conceitos operacionais. Palavras-chave: Nunciação de Obra Nova. Embargo Extrajudicial. INTRODUÇÃO A ação de nunciação de obra nova é de forma geral, o instrumento que a parte prejudicada por alguma construção de outrem, tem de recorrer ao judiciário, para embargar ou até mesmo impedir a construção da mesma, evitando assim danos ou prejuízos ao sua propriedade. 1 Acadêmico do 10º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. la.renan@hotmail.com 2 Professor do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Especialista em Direito Processual Civil FURB. Mestre em Ciência Jurídica UNIVALI. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Del Museo Social Argentino UMSA. prof.petermann@univali.br 1536

2 Tal procedimento é necessário para que o direito de vizinhança possa ser respeitado, salientando que o Código de Processo Civil legitima o proprietário, tanto como o possuidor, desde que esteja sofrendo um prejuízo. Para evitar este prejuízo, a ação de nunciação de obra nova abrange possibilidade de que a obra nova seja embargada. Assim temos o embargo administrativo, feito através do poder de polícia da administração pública; o embargo liminar, previsto no artigo 937 do Código de Processo Civil e requerido já na inicial da ação de nunciação de obra; e ainda o embargo extrajudicial (verbal) previsto no artigo 935 do Código de Processo Civil, objeto específico deste estúdio. O embargo administrativo (determinado extrajudicialmente e administrativamente), define a legitimidade ao Município no que diz respeito ao poder de polícia exercido pelo mesmo, para os casos em que a obra contrarie o plano diretor da cidade, bem como as obras clandestinas, a Administração Pública é parte legitima para embargar a obra e suspender a sua execução. Já o embargo liminar (requerido já na petição inicial na fase judicial), em razão da urgência, o juiz ao analisar a petição inicial e verificando a necessidade de outorgar a suspensão da obra nova, antes mesmo da citação efetiva do réu, poderá determinar o embargo liminarmente ou após justificação prévia, a exemplo do que ocorre nas ações possessórias. Porém, o embargo objeto de estudo, é o extrajudicial (realizado verbalmente antes da fase judicial, para após ser ratificado), também conhecido como embargo verbal, para os casos de extrema urgência, onde quem esta sendo prejudicado, tem a possibilidade de munido de duas testemunhas, dirigir-se a obra e requerer ao construtor ou dono da obra que interrompa a construção. Embora seja um embargo extrajudicial, o mesmo deverá ser ratificado pelo juiz para que o mesmo tenha eficácia plena. Para o presente foi utilizado o método indutivo, com as técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento, do referente e dos conceitos operacionais. 1 CONSIDERAÇÕES DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA A ação de nunciação de obra nova estudada neste trabalho científico está prevista nos artigos 934 e seguintes do Código de Processo Civil, onde a mesma 1537

3 funciona como remédio jurídico para os conflitos existentes no direito de vizinhança, tendo assim o legislador a intenção de usar tal procedimento para manter o convívio pacífico e harmônico entre os vizinhos. Santos 3 : Sobre a nunciação de obra nova, colhe-se da doutrina de Ernane Fidelis Dos Quando determinada pessoa começa a edificar ou está edificando obra, o proprietário ou possuidor do imóvel vizinho poderá embargá-la, se a edificação estiver causando prejuízo ao seu prédio, às suas servidões ou aos fins a que é destinado. Vale salientar que a ação de nunciação de obra nova tem por objetivo principal a proteção da propriedade, ao direito de construir e ao direito de vizinhança, no qual deve-se primeiramente analisar o conceito de obra nova, que tanto pode ser a edificação quanto a demolição, reformas e reparos da obra já concluída como observa-se na lição de Hely Lopes Meirelles 4 : Toda realização material e intencional do homem, visando adaptar o imóvel às suas conveniências. Nesse sentido, tanto é construção a edificação ou a reforma, como a demolição, o muramento, a escavação, o aterro, a pintura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir, conservar ou embelezar o prédio. Ou seja, tudo que é realizado na construção é considerado obra nova, desde que a mesma não esteja terminada, já que é imprescindível a não conclusão da obra, ou seja, é essencial que a mesma ainda esteja inacabada. Por conseguinte, a ação do artigo 934 abre um precedente para uma análise mais profunda de prédio vizinho bem como sua contiguidade no qual analisemos a doutrina de Humberto Theodoro Junior 5 Não importa a distancia que os separe. Se um prédio sofre prejuízo por obra realizada em outro, com violação de regras do direito de construir, sempre será viável o manejo da ação em tela. Portanto entende-se que não há ideia de contiguidade, mas de proximidade que faz o imóvel sofrer a influenciada edificação ou demolição 6. Assim, basta que a 3 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. 11 ed. São Paulo: Saraiva, v.3. p MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1979, p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, p SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p

4 obra causadora do prejuízo seja próxima o suficiente do imóvel prejudicado para que seja plausível a ação de nunciação de obra nova. Ainda sobre a conceituação de obra nova, pode-se concluir que a nunciação de obra nova não pode tratar-se de construção já finda, uma vez que se fosse este o caso, a medida correta seria a ação demolitória, regida pelo procedimento ordinário, nesse sentido, quanto ao conceito de obra acabada 7 : A obra acabada, que prejudica a nunciação, é, outrossim, aquela que ao tempo do ajuizamento da causa já se encontrava concluída ou em fase final de acabamento. Não aquela que se ultimou no curso do processo, ou seja, depois do embargo do autor. Com o esclarecimento do conceito de obra nova, pode-se partir para a ação em si, que consiste na providência tonada em juízo para o fim de embargar ou impedir o prosseguimento de construção que prejudica imóvel de outrem 8, dessa maneira, o embargo de obra nova entende-se como a paralisação de uma obra ainda não concluída a fim de evitar um prejuízo causado pela construção em questão. Antes de adentrar no próximo tópico e tratar sobre as hipóteses de cabimento adotado pela ação de nunciação de obra nova, vale lembrar que o princípio da razoabilidade deve ser adotado ao adentrar com o pedido de embargo da obra nova, visto que os vizinhos devem ser tolerantes até certo ponto, pois para o convívio em sociedade, é necessário compreensão, tolerância e certamente um desconforto aos vizinhos de novas obras. Em relação à legitimidade passiva, Ernane Fidelis dos Santos 9 nos faz tal ensinamento: Para ação deverá ser citado o dono da obra, não especificamente o do terreno, não sendo o mesmo. Sendo vários os proprietários, o litisconsórcio é unitário e necessário, de forma tal que a não-citação de um que seja torna a sentença ineficaz. Como observado, cabe ressaltar a desnecessidade de o pólo passivo ser representado pelo proprietário do imóvel, já que é possível a construção em terreno de outrem, porém, deve ser aquele cuja obra se deu proveito. 7 THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p

5 2 HIPÓTESES DE CABIMENTO As hipóteses de cabimento da ação pesquisada neste trabalho científico estão presentes no Código de Processo Civil, em seu artigo 934, e estão separadas em três hipóteses: Art Compete esta ação: I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Tal artigo analisado anteriormente também define a legitimidade ativa da nunciação de obra nova, as quais serão analisadas uma a uma ao longo deste tópico. Porém, antes de analisar a legitimidade ativa e as hipóteses de cabimento, deve-se observar a gravidade do prejuízo causado pela obra nova, o qual tem de ser concreto e deve ainda infringir os direitos do proprietário ou possuidor. Ao tratar sobre a legitimidade ativa, por inteligência do artigo 934, o possuidor ou proprietário, o condômino e o Município ficam legitimados para ingressar com a Ação de Nunciação de Obra Nova. Começando pelo inciso I do artigo 934, ficam legitimados para impetrar com a ação o proprietário e o possuidor, sobre esta possibilidade de tanto o proprietário quanto o possuidor poderem figurar no pólo ativo da ação, nos ensina Humberto Theodoro Junior 10 : As relações de vizinhança tanto afetam os titulares do domínio como os simples possuidores de prédios vizinhos. Daí que um mero possuidor, como o locatário, pode se valer da nunciação de obra nova para impedir construção irregular no imóvel contíguo, mesmo que este seja de propriedade do locador, se a construção for daquelas que prejudicarem seu direito ao uso e gozo do bem locado. Assim, não fica restrito apenas ao proprietário o ingresso da ação, uma vez que o mesmo pode nem ter o conhecimento da edificação que vem prejudicando o seu imóvel, sendo o motivo pelo qual o legislador incluiu o possuidor no polo ativo da ação. 10 THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p

6 O inciso II do artigo em questão, classifica o condômino como legítimo para figurar no pólo ativo da nunciação. Tal parte é legítima, para assegurar as hipóteses previstas no mesmo, como observa-se: Qualquer alteração em áreas comuns, não reservadas expressamente a condômino determinado, é passível de nunciação, como a hipótese de um proprietário de sala ou apartamento pretender fechar área de corredor do prédio ou parte de estacionamento a todos reservada. 11 Ou seja, não fica vedada qualquer alteração no imóvel, desde que seja interna e não altere a estrutura do edifício bem como não seja nas áreas comuns, como visto anteriormente. A doutrina divide o condomínio em tradicional e propriedade horizontal, sendo o último, os condomínios de edifício, dividido em unidades autônomas como apartamentos ou salas. Dessa forma, a doutrina nos explana: A situação do condômino não se enquadra propriamente no direito de vizinhança porque todos os comunheiros tem direito ao desfrute comum de um só prédio. Mas nenhum deles pode, isoladamente, prejudicar o uso dos demais nem tampouco introduzir obras que lesem o imóvel ou o desviem de sua natural finalidade econômica. 12 Vale salientar que o condômino pode ingressar com a ação sem que seja necessário o comparecimento dos demais condôminos com objetivo de formar o litisconsórcio necessário. Ao final do artigo 934, em seu inciso III, o legislador tratou de citar sobre a nunciação de obra nova por parte do Município, nos casos em que o particular construa em contravenção da lei municipal, para melhor compreensão, analisa-se o entendimento doutrinário no que diz respeito à hipótese de cabimento da ação: Quando o particular realizar obra nova, em afronta á lei, regulamento ou postura. Aqui, a legitimidade é do município, que tem o dever de fiscalizar as obras realizadas por particulares, em respeito à coletividade. Se a obra afrontar as regras de construção, poderá ser embargada SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 3. p

7 Assim pode-se concluir que não existe a possibilidade de construir prédio moderno em área de patrimônio histórico, devidamente tombada 14. Para que seja possível tal embargo por parte do município, deve ser fundamentado na defesa dos interesses gerais. Vale ressaltar que existe a possibilidade de ser ingressado com a nunciação de obra nova, o particular, em desfavor das pessoas jurídicas de direito público, nos casos em que a construção das mesmas venha a prejudicar o imóvel do particular: É ainda de mencionar que a legitimação do Poder Público não é exclusiva, na espécie, pois a violação de um regulamento administrativo no erguimento de uma construção pode, também, prejudicar imóveis da vizinhança. Por isso, a par da pessoa jurídica de direito publico encarregada da aplicação das posturas, o particular tem legitimidade para propor ação de nunciação de obra nova contra quem deixa de observar regulamentos administrativos na sua edificação, e por isso, o prejudica. 15 Assim, como já aclarado anteriormente, o particular que se sentir prejudicado em virtude de uma obra da Administração Pública fora dos padrões regulamentados, como a construção de um prédio com altura superior a permitida, o mesmo poderá ingressar com a nunciação de obra nova em face da Administração Pública. 3 PROCEDIMENTO Para fixar à competência para propor a ação em questão, deve-se observar o artigo 95 do CPC, ficando como foro competente o da situação em que o imóvel esta situado. Quanto ao procedimento da ação de nunciação de obra nova, ao observar o artigo 936 pode-se notar que os requisitos da petição inicial, devem se basear no art. 282 do Código de Processo Civil, bem como a cumulação de pedidos prevista nos incisos do art Sobre tal procedimento e suas peculiaridades, colhe-se da lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves 16 : São numerosas as peculiaridades do procedimento da ação de nunciação de obra nova. Além da possibilidade de embargo extrajudicial ou judicial, o prazo da contestação é mais curto do que o comum. Além disso, depois da resposta o processo segue o procedimento das ações cautelares (CPC, art. 803). 14 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 8 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. p

8 Vale lembrar que tais peculiaridades enquadram-se para as três hipóteses de cabimento analisadas anteriormente. A petição inicial deve ser encaminhada, juntamente com os documentos que comprovem a legitimidade ativa bem como a comprovação do eventual prejuízo em que vem sofrendo. Com o efetivo recebimento da petição inicial pelo magistrado, o mesmo poderá conceder medida antecipatória, chamada de embargo liminar: A liminar em questão, embora prevista no art. 937 do CPC, sujeita-se aos requisitos gerais da antecipação de tutela previstos no art. 273 do Código. Assim, para que ela seja deferida, é necessário que o autor demonstre a existência da aparência de seu direito e do risco de ineficácia do provimento final. 17 Tal medida antecipatória, serve para evitar que os prejuízos causados pela obra nova se alastrem, lembrando que a medida visa à paralisação imediata da obra, sendo dispensável a prova concreta do direito do autor, bastam indícios de fumus boni júris e de periculum in mora 18. Com a concessão/deferimento do embargo liminar, observa-se o artigo 938 do Código de Processo Civil, em que o legislador trata sobre o cumprimento de tal medida liminar, bem como a citação para dar o devido conhecimento do fato ao dono da obra, tal como constante nos ensinamentos de Luis Rodrigues Wambier 19 : Concedida a liminar, ou homologado o embargo extrajudicial, será o embargo cumprido, por oficial de justiça, que ira ao local da obra, lavrando auto circunstanciado, no qual descrevera o estado em que se encontra a obra. No mesmo ato, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra, sob pena de desobediência. A partir do momento em que o oficial de justiça promove a citação, o proprietário poderá contestar no prazo de cinco dias, como consta na parte final do artigo 938, e caso não apresente sua resposta, deve-se aplicar os efeitos da revelia, constantes no artigo 803 do CPC, e assim, se não houver necessidade de produção de provas, o juiz julgara desde logo. Do contrário, designará audiência de instrução e julgamento, e, em seguida, julgará MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos Especiais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 5. p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. p GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. p

9 É possível ainda, nos casos em que figure em um dos pólos o Município, caberá outra espécie de embargo, o administrativo, para os casos previstos no inciso III do artigo 934 do CPC, onde a Administração pode fiscalizar e impedir mediante o embargo administrativo, que sejam erguidas obras clandestinas, irregulares, que não cumpram sua função social, e estejam em desacordo com a legislação municipal. Ao final de todo procedimento da ação de nunciação de obra nova, ainda existe a possibilidade de o nunciado requerer o prosseguimento da obra mediante prestação de caução, bem como a prova do prejuízo resultante do embargo, como previsto no artigo 940 do CPC: Art O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela. 1 o A caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se encontre no tribunal. 2 o Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos. Porém, o prosseguimento da obra não deve ser baseado no prejuízo alegado pelo réu, já que é claro que qualquer paralisação em uma obra causa um prejuízo, assim, o que permite o prosseguimento da obra é a perspectiva de um prejuízo especial para ela, ou seja, a possibilidade de a obra sofrer danos sérios com a suspensão. 21 Dessa forma, o prejuízo tratado pelo artigo, refere-se aos danos causados pela paralisação quanto a estrutura da obra em si, causando um sério risco de a mesma danificar-se. O prosseguimento da obra só não terá lugar na redação do 2 o, quando o fundamento da nunciação for levantado contra determinação dos regulamentos administrativos. Vale salientar ainda, que o prosseguimento da obra pode ser requerido a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, porém, conforme o 1 o do referido artigo, a caução devera ser prestada, sempre no juízo de origem, independentemente de a causa estar em fase recursal. 4 A EFICÁCIA DO EMBARGO EXTRAJUDICIAL NA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA 21 WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. p

10 A última modalidade de embargo a ser tratada neste trabalho científico, diz respeito ao embargo extrajudicial, para os casos de extrema urgência a ponto de que a intervenção do judiciário seria tardia para evitar o prejuízo, tal embargo se dará de acordo com o artigo 935 do CPC o requisito para adentrar em tal medida, é à urgência do mesmo, o conceito de urgência, para a possibilidade do embargo extrajudicial, é relativo e examinado de acordo com o caso concreto. 22 Dessa forma, o prejudicado poderá na presença de duas testemunhas, notificar verbalmente o proprietário da obra, ou, na falta deste, o construtor da mesma, para que interrompa imediatamente a obra. Wambier 23 : O embargo extrajudicial tem por finalidade, segundo Luis Rodrigues O embargo extrajudicial não e apenas uma advertência, mas uma forma de autotutela, em certa medida antecipatória da tutela jurisdicional, pois, uma vez homologado, retroage a data da notificação. Todavia, está diretamente ligado a idéia de urgência, sendo incabível se não for necessária a interrupção imediata da obra. Esta medida de autotutela está em nosso ordenamento jurídico com a intenção de interromper as obras que são realizadas muito rapidamente e se concluem em poucos dias, afastando a possibilidade do particular poder ingressar com a ação no juízo competente. Porém, deve-se observar que tal medida deve ser impetrada sempre nos casos de urgência, onde verifica-se a urgência bem como a impossibilidade do ingresso em juízo, nesse sentido Se, por exemplo, a obra for iniciada em feriado, e se verificar que, quando do retorno das atividades forenses, já terá sido concluída. O direito romano previa a possibilidade de o particular embargar a obra alheia, atirando-lhe pedras. 24 Com a evolução do direito e a possibilidade do embargo extrajudicial, o particular que se sentir lesado e estiver impossibilitado de ingressar em juízo, seja 22 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. p WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. p GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. p

11 porque a obra já vai concluir-se, ou seja, porque a demora do ingresso da ação resulte na conclusão da obra, poderá optar pelo embargo verbal, que se dará da seguinte forma para promovê-lo o autor deve comparecer a presença do dono da obra, acompanhado de duas testemunhas, fazendo, verbalmente, a notificação para não continuar a obra. 25 De acordo com o parágrafo único do artigo 935, dentro de três dias o particular irá requerer a ratificação do ato em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo. Este prazo de três dias tem natureza processual, uma vez que começa a correr a partir do primeiro dia útil após a notificação. Na ratificação do ato em juízo, o prejudicado, irá requerer ao juiz que homologue o ato praticado, para que adquira força de ato judicial, como se liminar tivesse sido concedida. 26 Quanto à forma que será feita essa ratificação, pelo legislador não ter estabelecida no Código, com a análise dos entendimentos doutrinários, entende-se que o pedido de ratificação deve estar integrado com a petição inicial da ação do art. 934 do CPC, da mesma maneira que seria requerida a concessão do embargo liminar, realizado o ato em juízo: Os efeitos do embargo (agora judicial) retroagem ao momento em que realizada a atividade particular. Entende-se, por isso mesmo, que é possível até mesmo caracterizar a existência de atentado se prosseguida a obra que fora embargada extrajudicialmente. 27 Assim, fica claro que a ratificação é de suma importância, já que a mesma é requisito essencial para o juiz homologar e retroagir a eficácia da medida a data que a notificação foi efetivada de fato, caso contrário, faltando algum dos requisitos formais, o juiz apenas poderá conceder o embargo judicial, não retroagindo os efeitos da medida. Com a possibilidade de a medida retroagir a data da notificação, caso o construtor descumpra tal medida homologada, caracteriza-se como atentado, previsto no art. 879, II do CPC, sobre tal assunto, disserta a doutrina: Problema delicado é o da caracterização do atentado se o nunciado prossegue na obra sem atender ao embargo extrajudicial. Se este não alcança ratificação, 25 THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. p MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos Especiais. p

12 nulla quaestio: o embargo não tem e não teve eficácia alguma. Mas se há homologação, os atos praticados pelo nunciado em contrário ao embargo, mesmo antes da ratificação, configuram atentado, porque a eficácia daquele é ex tunc. Esse é o único entendimento a partir do qual se pode atribuir ao embargo extrajudicial alguma significado que não se restrinja ao simples aviso ou admoestação e se este fosse o seu sentido, ao precisaria da ratificação em juízo. 28 Ou seja, para que o embargo tenha eficácia, é necessário que o mesmo seja homologado, pois caso contrário, o construtor poderá simplesmente ignorar o apelo do prejudicado e prosseguir com a obra sem conseqüências mais severas, ao ponto que caso o construtor ignore o embargo extrajudicial, e o mesmo é homologado, configura caracterizado o atentado por parte do nunciado. Ainda sobre a eficácia, nos ensina Humberto Theodoro Junior 29 : A eficácia do embargo extrajudicial está, pois, subordinada aos seguintes requisitos: a) urgência real da medida, porque o dano provocado pela obra nova já se iniciou para o embargante; b) observância da forma legal, consistente na notificação ao dono da obra, ou ao construtor, em presença de duas testemunhas; c) requerimento de ratificação judicial dentro de três dias. Portanto, para que possa concluir o presente trabalho cientifico, é de se destacar que para a efetiva ratificação do embargo pelo juiz, o mesmo irá analisar os mesmos pressupostos necessários para o deferimento de liminar, bem como o caráter de urgência do embargo, podendo ainda requerer a oitiva de testemunhas para firmar a urgência. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo do referido trabalho científico elaborado pelo acadêmico pode ser observado à análise do problema em questão acerca da possibilidade e eficácia da oposição do embargo extrajudicial na ação de nunciação de obra nova. Como exposto nos títulos anteriores, pode-se concluir que, será proposta tal ação de nunciação toda vez que se deve tomar providencia perante juízo ou não (embargo extrajudicial) com o intuito de embargar ou impedir a continuação da obra. Vale salientar que essencial é, para a interposição da ação que a obra esteja inacabada, uma vez que se a mesma já estiver concluída o remédio jurídico a ser utilizado não é a ação prevista no artigo 934 e sim a ação demolitória. 28 GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. p THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. p

13 Ou seja, tal embargo, visa sanar a demora do judiciário, uma vez que caso não de tempo de o judiciário intervir antes da conclusão da obra cabe ao prejudicado a possibilidade de dirigir-se ao local da obra e requerer a interrupção da construção imediatamente, sendo então necessária a ratificação em juízo. Por fim, com a análise da eficácia do embargo extrajudicial, o mesmo só tem validade com efeito ex tunc, caso seja homologado pelo juiz, conforme o parágrafo único do art. 935 do CPC, não sendo requerido pelo nunciante tal ratificação, o efeito do embargo será cessado, podendo ser concedido apenas o embargo judicial, se for o entendimento do juiz. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS GONCALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 8 ed. São Paulo: Saraiva, v. 2. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos Especiais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 5. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir, 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,1979 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual do direito processual civil: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntaria. 11 ed. São Paulo: Saraiva, v. 3. THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil Procedimentos Especiais. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, WAMBIER, Luis Rodrigues, TALAMINI Eduardo. Curso avançado de processo civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v