ASPECTOS JURÍDICOS DA TRANSMISSÃO DOLOSA DO VÍRUS HIV E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Transcrição

1 ASPECTOS JURÍDICOS DA TRANSMISSÃO DOLOSA DO VÍRUS HIV E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO SUMÁRIO Camila Cardoso 1 Luiz Eduardo Cleto Righetto 2 Introdução; 1 Do direito à vida; 2 Conceitos e sintomas do vírus HIV (vírus da imunodeficiência humana); 3 Aspectos jurídicos da transmissão dolosa do vírus HIV; 3.1 Aplicabilidade do direito brasileiro; Considerações finais; Referências das fontes citadas. RESUMO Este artigo científico tem por finalidade adentrar na discussão do tema polêmico que é a transmissão do vírus HIV por pessoa soropositiva à outra de forma dolosa. Assim, objetiva discutir sobre o valor da vida e as condições inerentes à pessoa humana. Bem como sobre a contraditória definição e aplicabilidade deste delito no ordenamento jurídico brasileiro. No primeiro momento embasa-se sobre o direito fundamental regente tutelado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é o direito à vida. No segundo momento abordam-se sobre as características, sintomas e formas de transmissão do vírus HIV (Vírus da Imunodeficiência Humana) é o agente causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), doença que ataca o sistema imunológico, responsável por defender o organismo de doenças. Em um terceiro momento tenta-se esclarecer qual o crime será imputado ao agente ativo, que transmite ou não o vírus, mas que tem relação sexual com vítima sem que a mesma saiba de seu estado soropositivo. Destarte, diante do estudo realizado serão traçadas considerações finais, as quais constatam que a imputação do crime ao agente se constatará após a análise de dois requisitos, quis sejam: a intenção do mesmo e o fato real se a vítima foi contagiada ou não com o vírus. Quanto à Metodologia, foi utilizada a base lógica Indutiva, além das Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. Palavras-chave: Vida. Direitos Humanos. Vírus HIV. Transmissão dolosa. Crime grave. INTRODUÇÃO O objeto de estudo deste artigo cientifico é os aspectos jurídicos e o crime que será imputado ao agente transmissor do vírus HIV de forma dolosa segundo o 1 Acadêmica do 9º período noturno da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. cardosotj@gmail.com. 2 Advogado Criminalista; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Professor da UNIVALI (Campus Bal. Camboriú); 297

2 ordenamento jurídico brasileiro. Seus objetivos são: a) Institucional: produção de Artigo Científico para obtenção de título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI; b) geral: analisar a legislação penal, a doutrina e o entendimento do STJ e STF acerca da imputação de crime ao agente ativo que tem relação sexual com outrem e transmite ou não o vírus de HIV. Os Objetivos Específicos são: a) compreender e abordar o direito fundamental da vida tutelado pelo ordenamento pátrio; b) entender os aspectos gerais da aplicabilidade no direito penal brasileiro e o entendimento de julgar e condenar o agente ativo transmissor da moléstia grave denominada AIDS; c) analisar as correntes doutrinárias favoráveis e desfavoráveis acerca de cada caso concreto. O artigo está dividido em três momentos conforme acima citado: no primeiro se fez uma análise sobre o direito fundamental tutelado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é o direito à vida. No segundo momento ressaltam-se sobre as características, sintomas e formas de transmissão do vírus HIV (Vírus da Imunodeficiência Humana) é o agente causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), doença que ataca o sistema imunológico, responsável por defender o organismo de doenças. Posteriormente se faz um breve estudo que objetiva esclarecer em qual o crime está incurso o agente ativo, que transmite ou não o vírus, mas que tem relação sexual com vítima sem que a mesma saiba de seu estado soropositivo. O problema trazido para orientar a elaboração do presente é: Existe tipificação penal para àquele que transmite o vírus do HIV a outrem, dolosamente: Já a hipótese a ser confirmada por este trabalho seria: O Código Penal Brasileiro prevê em seus artigos alguma conduta típica, antijurídica e culpável para àqueles que transmitem dolosamente o vírus do HIV. Quanto à Metodologia, o relato dos resultados será composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, serão utilizadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. 1 DO DIREITO À VIDA 298

3 Desde os primórdios, a Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Sendo assim, o direito à vida o mais fundamental de todos os direitos, já que este se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. Senão vejamos, do texto extraído da CRFB/88 3 : Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]. Vale mencionar que a CRFB/88 proclama o direito à vida, cabendo então ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência 4 Assim, a CRFB/88, ao reconhecer a vida como um direito fundamental, não faz a respeito a qualquer distinção. No seu capitulo I, do Título II (dos direitos e garantias fundamentais), estabelece a inviolabilidade do direito à vida. Bem como leciona o STF 5 a seguir: [...] E, quando se reporta a direitos da pessoa humana e até a direitos e garantias individuais como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de 3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil Disponível em: < to.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao.htm>. Acesso em: 11 de out. de OBS: A partir de agora intitulada por CRFB/88. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8 ed. - São Paulo: Editora Atlas S. A., p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. 4º ed. Brasília: Secretaria de documentação Disponível em: < publicacaolegislacaoanotada/anexo/completo.pdf>. Acesso em 11 de out. de

4 obstar sua natural continuidade [...] (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em , Plenário, DJE de ). Assim, como esboça o STF, o direito à existência consiste no direito de estar vivo, de poder lutar para viver, de permanecer vivo; que só deve ser interrompido senão pela morte espontânea e inevitável. Ainda neste sentido Afonso 6 fundamenta que existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte; porque assegura o direito a vida, mas a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital. E este é o caso da pessoa que é contaminada pelo vírus HIV, este vírus é um sinônimo de morte, haja vista que a pessoa contaminada nunca mais vai conseguir retirá-lo, mas sim, apenas tratar com medicamentos e manter a doença controlada. 2 CONCEITOS E SINTOMAS DO VÍRUS HIV (VÍRUS DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA) O Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV sigla em inglês) é o agente causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), doença que ataca o sistema imunológico, responsável por defender o organismo de doenças. As células mais atingidas são os linfócitos (glóbulos brancos defensores do organismo), o HIV se torna parasita delas e é alterando o DNA dessa célula que o HIV faz cópias de si mesmo. Assim, depois de se multiplicar, rompe os linfócitos em busca de outros para continuar a infecção. O indivíduo portador do vírus HIV, que não desenvolveu a doença, nem apresenta os sintomas: são conhecidos pela medicina como soropositivos ou portadores assintomáticos. Vale lembrar que o vírus HIV possui um longo período de incubação, e apesar de estar contaminado o portador do vírus não apresenta nenhum sintoma, nada que indique a sua situação, podendo permanecer assim por um longo tempo, ou por toda a vida do indivíduo. Conforme segue: 6 SILVA, José de Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros Editora LTDA, p

5 Pesquisas revelam que os sintomas da AIDS demoram, em média, de 8 a 10 anos para aparecer. Como eles são semelhantes aos de outras doenças, é preciso uma investigação mais aprofundada para confirmar de fato se a pessoa está infectada pelo vírus HIV. Para isto, em caso de suspeita, basta fazer o exame específico identificar o HIV positivo. Há também quem classifique os sintomas da AIDS em estágio: - Estágio 1: de semanas a 6 meses (a pessoa está sadia e normalmente o resultado do teste de HIV dá negativo. Nesse período, conhecimento como Janela Imunológica, o portador do vírus HIV já transmite o vírus para outras pessoas). - Estágio 2: Entre um ano e 5 anos (o portador do vírus HIV tem aparência saudável, mas os exames já dão positivo). - Estágio 3: Pode aparecer em meses ou anos ( os sintomas característicos da AIDS já começam a aparecer). - Estágio 4: Pode ocorrer no período de meses ou anos ( com o sistema imunológico baixo, a pessoa soropositiva se torna um alvo fácil para as doenças oportunistas, como câncer, diversos tipos de infecções e problemas no cérebro, que podem levar à morte. É neste estágio que se costuma a dizer que a pessoa tem AIDS). 7 Desta forma, ter o vírus HIV não é a mesma coisa que ter a AIDS. Existem muitos soropositivos que vivem durante anos sem apresentar sintomas e sem desenvolver a doença. Mas, podem transmitir o vírus a outros pelas relações sexuais desprotegidas, pelo compartilhamento de seringas contaminadas ou de mãe para filho durante a gravidez e a amamentação 8. Por fim, vale salientar que qualquer pessoa contaminada pode passar o vírus para outrem, independentemente de estar ou não desenvolvendo sintomas ou mesmo a AIDS, ou ainda, de estar ou não consciente da condição de portador do vírus HIV. Curiosamente a transmissão sexual é considerada, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como sendo a mais frequente em todo mundo. Outro meio de grande proliferação da doença é por compartilhamento de seringas e agulhas 7 Disponível em: Conheça os sintomas do HIV e entenda como acontece a transmissão da AIDS. Aprenda o que é a AIDS e como se prevenir. Tire suas principais dúvidas sobre a doença. < Acesso em 12 de out. de Disponível em: Portal sobre aids, doenças sexualmente transmissíveis e hepatites virais. < AIDS.gov.br/pagina/o-que-e-hiv>. Acesso em 12 de out. de

6 pelos usuários de drogas injetáveis. No Brasil, houve uma redução considerável e significativa em relação a essa forma de transmissão 9. Ainda, deve-se dizer que a AIDS é de cura improvável, já que até agora não foi produzida nenhuma droga ou vacina que cure a doença. Desta forma, a pessoa que contrai esta doença, em face da incurabilidade desta, tem o seu direito fundamental principal, o direito à vida, lesado. E a CRFB/88 trata desta lesão de maneira superficial onde podemos citar o seu artigo 5, inciso XLI 10, o qual afirma que a lei punirá qualquer discrimição atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, ou seja, cabendo responsabilização penal aquele que lesar. 3 ASPECTOS JURÍDICOS DA TRANSMISSÃO DOLOSA DO VÍRUS HIV Algumas legislações consideram ser uma responsabilidade pessoal de quem vive (é portador de) com HIV a revelação da sorologia positiva aos parceiros. Ainda sob este paradigma, traz-se que doutrinadores do Direito Penal consideram a pessoa portadora do vírus tanto como agente responsável, quanto como possível vítima, ou seja, sujeito ativo e passivo. Como se pode observar: Mesmo com tais indagações o Direito Penal considera a pessoa portadora do vírus HIV tanto como agente responsável, quanto como possível vítima, ou seja, sujeito ativo e passivo, haja vista a existência de diversos crimes que podem ser praticados, quando não por terceiros. Alguns doutrinadores trataram à pessoa portadora do referido vírus, como aquela que está sujeita ao maior número de infrações civis e penais, qual seja, se quando ciente de que é portadora do vírus, passa a manter relações sexuais desordenadamente, com o propósito de transmitir a doença a terceiros, comete o crime. Este crime bem como os outros decorrentes ou correlatos e ligados à transmissão do HIV, são considerados subsidiários e podem ser tanto dolosos como culposos (por imprudência, negligência e imperícia). Tendo como agente, o próprio 9 Disponível em: Cadernos - Pela vida. < Acesso em 12. de out. de p NETO, Francisco Carlos de Aguiar. Direito penal e AIDS. Biblioteca virtual: Editora KOMEDI, Site: < Acesso em 12 de out. de

7 portador do vírus HIV, mas também enfermeiros e outros funcionários hospitalares, bem como terceiros. 3.1 Aplicabilidade do direito brasileiro Neste paradigma sabe-se que o Código Penal em seu título I que versa sobre os crimes contra a pessoa, bem como no capítulo III que aborda os crimes de periclitação da vida e da saúde, elencam o artigo 131 que traz a seguinte imputação em seu texto legal: Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Praticar refere-se a qualquer ato que possa transmitir à vítima (qualquer pessoa sujeito passivo) a moléstia. Abrangendo-se a Aids, tuberculose, difteria, entre outros; cabendo a regulamentação à Saúde Pública 11. Perante o ordenamento jurídico brasileiro o vírus HIV pode ser considerado moléstia grave e contagiosa. Objetivando provar a veracidade desta afirmação, é importante analisar a legislação especial, bem como não se poderia olvidar mencionarmos as normas técnicas utilizadas pela medicina, onde podemos encontrar a solução para tal resposta. Senão vejamos: Lei nº 8.112/90: Artigo 186, 1º - Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada 12. Lei 8.213/91 em seu artigo 151: "Art Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez, ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; 11 ISHIDA, Valter Kenji. Curso de direito penal. São Paulo: Atlas, p BRASIL. Lei n. 8112/90. Disponível em: < Acesso em 12 de out. de

8 cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS); e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. 13 " Vislumbra-se que a AIDS está descrita na categoria de doenças infecciosas e parasitárias, como sendo uma doença ocasionada pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], cujo código internacional da doença é B20-B Por este motivo e outros requisitos que sua transmissão é punida pelo que está tipificado no artigo 131 do Código Penal e ao contrário do artigo 130 que corresponde à doença venérea (transmitida somente pelo ato sexual). Ainda, vale mencionar que não se pode tipificar como um crime próprio, pois, podem existir situações de prática dolosa praticada por profissionais de laboratórios que, por exemplo, introduzam em uma vacina algum vírus ativo da Aids, objetivando contagiar uma grande quantidade de pessoas. Por outro lado, como citado no item 2 a forma de transmissão mais frequente é a sexual e principalmente a realizada entre parceiros. Bem como, mencionado no item 3 que aquele que, sabendo-se portador do vírus HIV, mantém relações sexuais com outrem, sem o uso de preservativo, comete o delito previsto no artigo 131 do Código Penal, em detrimento de possível tentativa de homicídio. Neste sentido afirma o STF: MOLÉSTIA GRAVE TRANSMISSÃO - HIV - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA GRAVE. Descabe, ante previsão expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo à transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida. Considerações. 15 Tal julgamento foi proferido em razão de o denunciado ter sido acusado de homicídio tentado (artigo 121 c/c 14 ambos do CP), pois mantido relações sexuais 13 BRASIL. Lei n /91. Disponível em: < Acesso em 12 de out. de Disponível em: Conheça os sintomas do HIV e entenda como acontece a transmissão da AIDS. Aprenda o que é a AIDS e como se prevenir. 15 BRASIL. HC 98712/SP. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em Primeira Turma. DJe

9 com três pessoas diferentes, sabendo ser portador do vírus HIV, sem usar qualquer preservativo, tampouco comunicando as vítimas. O Ministério Público afirmou que houve dolo eventual do acusado, tendo ele aceitado o risco de provocar a morte das vítimas, tendo em vista a gravidade de sua atitude. Para o STF, o entendimento é de que não existe dolo eventual no caso em tela, já que há previsão expressa. Ocorrendo então o dolo específico de praticar o crime de perigo de contágio de moléstia grave 16. A classificação do crime imputado ao agente portador de HIV que pratica relação sexual constata-se de acordo com o animus do agente, ou seja, da sua intenção ao praticar a conduta que lhe foi imputada 17. Haja vista que o tipo penal descrito no artigo 131 do Código Penal, caracteriza o crime de perigo de contágio de moléstia grave, aonde se encontra explícito o objetivo a ser alcançado pelo sujeito ativo, qual seja, transmitir a moléstia grave. Assim sendo, desde que exista a prerrogativa das vítimas não terem sido contaminadas com o vírus HIV, o entendimento correto é o mesmo do Ministro supracitado em que o paciente com sua atitude, ainda que de maneira a aceitar o seu resultado (elementar do dolo eventual), não pretendia matar as vítimas. Por outro lado, segundo Mirabete 18 : [...] na prática de relações sexuais o portador do vírus da AIDS com o fim de transmitir a moléstia constitui o delito, em não havendo o contágio; ocorrendo este, o crime é mais grave, conforme as circunstâncias (homicídio consumado ou tentado, lesão corporal de natureza grave). Os penalistas, em sua esmagadora maioria, hoje, acreditam que, caso ocorra à contaminação, a conduta de transmissão, de forma dolosa e consciente do vírus HIV, configura o delito descrito no artigo 121 do Código penal - homicídio. 16 GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. AIDS. Transmissão do vírus HIV. Qual delito?. Disponível em < de novembro de Acesso em 11 de out. de GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. AIDS. Transmissão do vírus HIV. Qual delito?. Disponível em < de novembro de Acesso em 11 de out. de MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Especial. 20 ed. São Paulo: Atlas, v. 2. p

10 Sobre o tema, Bechelani 19 : [...] questão que aqui se argumenta, é a de que a AIDS seria meio insidioso ou cruel. Acredita-se que a transmissão da AIDS é um meio cruel, haja vista que, tal doença é fatal e que trará sofrimento à vítima, onde com a transmissão o agente revela um sadismo fora do comum, contrastando com os sentimentos de dignidade, humanidade e piedade. Ainda, Greco 20 elucida: Torpe é o motivo que contrasta violentamente com o senso ético comum e faz do agente um ser à parte no mundo social-jurídico em que vivemos. Entram nessa categoria, por exemplo, a cobiça, o egoísmo inconsiderado, a depravação dos instintos. [...] O prazer de matar, a libido de sanguine, essa rara e absurda satisfação que o agente encontra na destruição da vida de outrem e que vem muitas vezes associada a fatos de natureza sexual ou constitui expansão do sentimento monstruoso de ódio aos outros homens. Bem como Nucci 21, leciona: [...] síndrome da imunodeficiência adquirida ainda é considerada pela medicina uma doença fatal, embora atualmente, venha sendo controlada com coquetéis cada vez mais fortes de remédios.portanto, caso o agente tenha relação sexual com alguém, sabendo-se contaminado e fazendo-o sem qualquer proteção, tendo a intenção de transmitir a moléstia ou assumindo o risco de assim causar, deve responder por homicídio consumado em caso de morte do contaminado- ou tentativa de homicídio caso a morte não ocorra. O mesmo se dá quando o portador da AIDS atira sangue em outra pessoas com o propósito de contaminá-las. Ante o demonstrado, em divergência a opinião do STF e de demais doutrinadores, o STJ considera que a transmissão consciente do vírus HIV, causador da AIDS, configura lesão corporal grave, delito previsto no artigo 129, parágrafo 2º, do Código Penal. Este entendimento é da Quinta Turma e foi adotado no julgamento de habeas corpus contra decisão do TJDF (Tribunal de Justiça do Distrito Federal). 19 BECHELANI, Adelita aparecida. Aspectos penais e da bioética na transmissão do vírus HIV. 2003, p. 66/ GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 8 ed. Niterói: Impetus, v. 1. p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5 ed. São Paulo: RT, p

11 A Turma acompanhou integralmente o voto da relatora, ministra Laurita Vaz. Que em sua visão a AIDS, é perfeitamente enquadrada como enfermidade incurável na previsão do artigo 129 do CP, não sendo cabível a desclassificação da conduta para as sanções mais brandas no Capítulo III do mesmo código. Conforme se pode observar seu voto: Em tal capítulo, não há menção a doenças incuráveis. E, na espécie, frise-se: há previsão clara no artigo 129 do mesmo estatuto de que, tratando-se de transmissão de doença incurável, a pena será de reclusão, de dois a oito anos, mais rigorosa 22 Por fim, no caso concreto vislumbra-se que o agente transmissor tendo ou não a intenção de transmitir que tiver relações sexuais com o parceiro e o mesmo não for contaminado pelo vírus, responderá somente pelo crime tipificado no artigo 131 do Código Penal (transmitir moléstia grave). No caso de a vítima contrair o vírus o mesmo poderá ser incurso nas penas de tentativa de homicídio (artigo 121 c/c artigo 13 do Código Penal) ou lesão corporal grave (artigo 129 do Código Penal). Porém nada impede que o agente responda também pelo crime de dano, pois, estamos diante de um crime de perigo com dolo de dano. Onde o tipo exige a finalidade de transmitir a moléstia grave, que, se ocorrer tal transmissão, essa conduta deverá ser considerada uma consequência do resultado lesivo, respondendo pelo crime de dano consubstanciado nos tipos do Código Penal. Os delitos de danos são aqueles em que a consumação ocorre com a lesão ou violação a um bem jurídico tutelado pela CRFB/88, por exemplo, à vida no homicídio. CONSIDERAÇÕES FINAIS Neste diapasão, durante o desenvolvimento do artigo se compreendeu que nem sempre o agente ativo que consumar relação sexual com outrem irá ser incurso nas penas do artigo 131 do Código Penal (o qual caracteriza o crime de transmissão de moléstia grave). O primeiro item demonstrou que a nossa Constituição tutela 22 BRASIL. HC Relatora: Laurita Vaz. Julgado em Disponível em: < Acesso em 11 de out. de

12 direitos os quais se denominam fundamentais para a existência do ser humano, os quais são clausulas pétreas e a pessoa que violar ou lesar este direito responde pelo crime de dano; ainda, o segundo e o terceiro momento demonstraram aspectos que caracterizam os sintomas, forma de transmissão do vírus HIV e suas etapas até se propalar para ser considerado AIDS, bem como o seu não contagio - aplicabilidade legal para cada caso em concreto e distinto. e a Por outro lado, observou-se que a AIDS é sim considerada uma moléstia grave, graças às legislações extravagantes existentes que a definem e igualam como tal. Ainda, vale salientar que o indivíduo não precisa ser portador do vírus HIV para que possa transmiti-lo, considerando-se então o pré-requisito para que o crime não seja considerado próprio. Por fim, chega-se a ponderação de que no caso concreto vislumbra-se que o agente transmissor tendo ou não a intenção de transmitir que tiver relações sexuais com outrem e o mesmo não for contaminado pelo vírus, responderá somente pelo crime tipificado no artigo 131 do Código Penal (transmitir moléstia grave). No caso de a vítima contrair o vírus o mesmo poderá ser incurso nas penas de tentativa de homicídio (artigo 121 c/c artigo 13 do Código Penal) ou lesão corporal grave (artigo 129 do Código Penal). Podendo em todos os casos o agente ser também incurso no crime de dano. REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil Disponível em: < to.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao.htm>. Acesso em: 11 de out. de OBS: A partir de agora intitulada por CRFB/88. BRASIL. HC 98712/SP. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em Primeira Turma. DJe BRASIL. Lei n /91. Disponível em: < Acesso em 12 de out. de BRASIL. Lei n. 8112/90. Disponível em: < Acesso em 12 de out. de

13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. 4º ed. Brasília: Secretaria de documentação Disponível em: < publicacaolegislacaoanotada/anexo/completo.pdf>. Acesso em 11 de out. de Disponível em: Conheça os sintomas do HIV e entenda como acontece a transmissão da AIDS. Aprenda o que é a AIDS e como se prevenir. Tire suas principais dúvidas sobre a doença. < Acesso em 12 de out. de Disponível em: Portal sobre aids, doenças sexualmente transmissíveis e hepatites virais. ttp://www. AIDS.gov.br/pagina/o-que-e-hiv>. Acesso em 12 de out. de GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. AIDS. Transmissão do vírus HIV. Qual delito?. Disponível em < de novembro de Acesso em 11 de out. de GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. AIDS. Transmissão do vírus HIV. Qual delito?. Disponível em < de novembro de Acesso em 11 de out. de GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 8 ed. Niterói: Impetus, v. 1. ISHIDA, Valter Kenji. Curso de direito penal. São Paulo: Atlas, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Especial. 20 ed. São Paulo: Atlas, v. 2. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8 ed. - São Paulo: Editora Atlas S. A., NETO, Francisco Carlos de Aguiar. Direito penal e AIDS. Biblioteca virtual: Editora KOMEDI, Site: < Acesso em 12 de out. de NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5 ed. São Paulo: RT, SILVA, José de Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros Editora LTDA, BRASIL. HC Relatora: Laurita Vaz. Julgado em Disponível em: < Acesso em 11 de out. de