Conceito jurídico de know how

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1 Conceito jurídico de know how Denis Borges Barbosa (1979) Conceito jurídico de know how... 1 I. INTRODUÇÃO O QUE É TECNOLOGIA A PROPRIEDADE DA TECNOLOGIA A INFORMAÇÃO RESTRITA SEM PROPRIEDADE A PROTEÇÃO DA INFORMAÇÃO NÃO PATENTEADA UMA DEFINIÇÃO DE KNOW HOW KNOW HOW - OPORTUNIDADE COMERCIAL DISTINÇÕES... 7 I. INTRODUÇÃO Segundo nossos historiadores econômicos,(1) o Brasil se instalou como fruto da associação de capitais e contatos comerciais holandeses com tecnologia marítima e açucareira, e a vontade histórica portuguesa. Foi-se D. Sebastião, vieram os Filipes, e a colaboração se tornou politicamente impossível: Holanda e Espanha se guerreavam. O açúcar, no século, no século XVII, era um bem de importância primordial para o mercado; os batavos não poderiam se privar dos resultados da sua comercialização. Vem a invasão do Nordeste brasileiro as gerras de expulsão, e seu sucesso final. Saíram os holandeses, mas levando o principal: o know how agrícola e industrial do açúcar. Esses conhecimentos vão constituir a base para implantação e desenvolvimento de uma indústria concorrente, em grandes escala, na região do Caribe.(2) Até a descoberta do ouro, no século seguinte, o desenvolvimento do Brasil se estiola, em proveito de outra colônia de Novo Mundo: as cidades dos imigrantes ingleses na América do Norte. Mais próximos das Caraíbas, a elas incumbia o abastecimento das plantations, inclusive seu comércio marítimo. É duvidoso que a continuação do monopólio tecnológico tivesse trazido maior desenvolvimento para os brasileiros - os países em que se instalaram os holandeses, após sua saída do Nordeste, não primam pelo adiantamento mesmo nos dias que correm. Mas, de qualquer maneira, este ato de pirataria tecnológica é um marco significativo da história do Brasil, um divisor de corrente econômica e política que vão infletir sobre nossa atua estrutura social. E ainda hoje, como no folclore da Pascoela, onde se roubam pequenos animais de quem se vai convidar, no dia seguinte, para comer o que lhe foi roubado, não é infreqüente que se subtraia do Brasil 1

2 conhecimentos técnicos que lhe serão oferecidos depois, mas em troca de bom dinheiro. Quem lida no setor sabe contar episódios deste tipo menos inocentes de Pascoela. Há quem duvide da eficácia da atuação do Direito neste campo da tecnologia, monetária na sua modalidade não patenteada. Gomez Segade chega a dizer que não deve intentar-se uma definição(3) de Know How válida universalmente (já que tal coisa) poderá prejudicar os países fundamentalmente recebedores de Know How (Países subdesenvolvidos) em benefício dos mais ricos, que usualmente exportam o Know How. Para o autor espanhol, como se vê, tal definição, que é aliás o objeto do presente trabalho, não será assepticamente doutrinária, mas fundamentalmente política a atenta às realidades da economia mundial. Ao pretendermos definir o que é Know How, procuramos ter em mente tais pressupostos é os objetivos práticos de auxiliar ao negociador de tecnologia na sua tarefa de comprar um produto essencial ao Brasil. 2. O QUE É TECNOLOGIA A tecnologia não é coisa, embora possa necessitar do apoio de bens tangíveis para sua realização: o papel em que se desenha ou escreve, a fita gravada, o filme, a fotografia. Tampouco é um direito, embora, como as demonstrará, possa ser objeto de direito. A tecnologia é um corpo de informações, ou, sucintamente, uma informação. É ponto pacífico que uma informação pode receber a mais ampla proteção jurídica. Existe um direito a dar uma informação. (Const. Fed. art. 153 Par. 8º.), como existe o de negá-la com base no sigilo profissional. Pode haver o direito de exigir a prestação de uma informação correta como o assegurado pela resposta de imprensa; e o de anunciar direitos ou qualidades individuais, como a assegurada no Estatuto da OAB para os advogados. Existe fundamentalmente, o direito de tirar proveito econômico das informações. Desta forma, o autor de uma obra literária pode explorar sua criação, sob a proteção dos seus direitos autorais, como pode o inventor, sob o amparo de uma patente. O empresário que, através da qualidade de seus produtos ou da eficácia de sua publicidade, associou uma informação determinada (o nome do estabelecimento, a marca do produto, a apelação d'origine ) a uma posição no mercado, pode ver protegida tal posição, pela exclusividade do uso do símbolo associado à firma ou às mercadorias. A proteção jurídico é bastante extensa: quem viole o sigilo de uma carta, quem revele os segredos de uma empresa, ou preste informações falsas poderá ser punido criminalmente. Quem faça uso indevido de uma invenção patenteada pode ser impedido de continuar a fazê-lo. Quem se tenha obrigado, por contrato, a prover determinada intimação, ou negar-se a prestá-la, pode receber a multa contratual, como também pode ser acionado por perdas e danos, no caso de inadimplemento de suas obrigações assumidas. Em suma, a informação, como tal, é um bem jurídico, ou seja, algo que potencialmente será objeto de direitos e obrigações, os quais por sua vez serão objeto de proteção jurídica. Tal proteção será conferida desde que haja um legítimo interesse, moral ou econômico, na preservação, no uso (exclusivo ou não), na divulgação (exclusiva ou não) da tal informação. 3. A PROPRIEDADE DA TECNOLOGIA Há um tipo específico de informações que se acham voltadas para a produção, ou circulação de 2

3 bens. Grande parte delas são de acesso fácil, seja através da imprensa, seja pelo livros científicos; seja através da formação acadêmica, seja através da experiência profissional. Outras, porém, são de disposição restrita, quando não segredo: exemplo delas é o conjunto de dados íntimos de uma empresa - o nome de seus clientes, e seu orçamento de investimento, os seus objetivos estratégicos, enfim, o todo de seu segredo comercial. A informação restrita, de caráter tecnológico, tem se dado consideração especial: desde que absolutamente original, isto é, informação de que somente uma pessoa natural ou jurídica disponha, o conhecimento técnico pode ser objeto de propriedade, como se fosse uma coisa material. O Direito tem dois conceitos de propriedade; um, romano, é sintético e um tanto metafórico - o poder pleno sobre a coisa. O nosso Código Civil preferiu outra definição, também de raízes romanas, mas analítica: é a soma de quatro direitos elementares, o de usar, o de gozar, o de dispor, e o de reaver a coisa de quem injustamente a possua. Usa de um bem quem lhe tira diretamente os proveitos, como o proprietário de uma casa que opta por residir nela. Goza da mesma casa quem a aluga e recebe o aluguel, ou que recolhe de um pomar seus frutos. Dispõe da coisa quem a vende ou dá. Enfim, se alguém toma para si algo de propriedade alheia, sem permissão ou justificativa, o dono tem como fazê-la voltar a seu controle. Similarmente, a propriedade de uma informação implica no direito de guardá-la para uso próprio, usando-a como bem de produção. Convindo-lhe passar a informação adiante, mediante um aluguel, no caso chamado regalia ( royalties ), o dono goza dela, através de seus frutos. Não querendo, ou não podendo, tirar seus resultados econômicos diretamente ou por via de terceiros, o dono pode vender ou dar tal informação, mediante cessão. E, como no caso da propriedade das coisas tangíveis, o dono da informação pode impedir que outros dela façam uso indevido. Em ambos os tipos de propriedades existe um direito à exclusividade na utilização da coisa ou da informação, ou, se quiser, um monopólio legal. Evidentemente, é mais difícil conceber a propriedade sem uma coisa tangível para ser seu objeto. Criou-se o sistema de propriedade legal de uma informação, no entanto, porque já havia uma exclusividade de fato -, o segredo. Convém à Sociedade que os avanços técnicos sejam divulgados, e para isto se dá uma proteção especial - a maior de que dispõe o Direito - a quem os queira revelar. É uma barganha: troca-se um segredo, que talvez jamais fosse descoberto por outros, pela exclusividade de sua utilização, mesmo contra aqueles que vierem autonomamente a ter acesso à mesma informação. Assim pode-se com base nos dados revelados, ir além do proprietário. Melhor ainda, como a propriedade concedida pelo Estado é temporária e sujeita à exploração econômica obrigatória, ao fim do período exclusivo ou se o dono opta por não fazer uso dela, um competidor vai ter direito de tomar posse, ou de simplesmente fazer uso dos dados para seus próprios fins. A racionalidade do sistema pressupõe, porém, dois elementos essenciais: a) Existência de competição econômica; b) Existência de competição tecnológica. 4. A INFORMAÇÃO RESTRITA SEM PROPRIEDADE Freqüentemente, o detentor de uma informação não lhe obtém a propriedade, conservando-a simplesmente como parte de seu segredo comercial. Muitas razões podem levá-lo a isto. Por vezes, a informação não é mais absolutamente secreta, ou absolutamente original pois, embora 3

4 ainda sendo escassa, já está a disposição de mais pessoas, jurídicas ou naturais. Outras vezes, pelo fato de ser legalmente impossível conseguir a patente; outras ainda, por não haver competidores tecnológicos ou econômicos, que o possam ameaçar em sua exclusividade de fato. O competidor econômico, que não seja competidor tecnológico, só tem, desta forma, uma maneira de conseguir esta informação: pagar ao detentor dos dados escassos, submetendo-se habitualmente a uma imposição de segredo. Desta forma, estará vinculado ao fornecedor da tecnologia pela força do contrato, e não pela propriedade da informação, que no caso não existe. Repita-se: se houvesse propriedade, haveria impedimento de se fazer uso de informação, mesmo se obtida autonomamente. Faz-se o contrato justamente por não haver autonomia. Na realidade, o contrato obriga pouco. Como o notou o Diretor da Union Miniére belga, cuja conferência foi transcrita no Caderno Especial do Jornal do Brasil de 20 de maio de 1978, a proteção contra os efeitos negativos dos regulamentos relativos à transferência da tecnologia não é jurídica: é parcialmente moral e deve nascer de uma comunidade de interesse. Para solucionar o problema da falta de proteção jurídica da passagem de informação não patenteada, o empresário belga propunha associar-se a um grupo altamente qualificado no setor em estudo, e cujos interesses sejam convergentes com o nosso. 5. A PROTEÇÃO DA INFORMAÇÃO NÃO PATENTEADA Não havendo propriedade da informação, o que acontece a quem consegue obtê-la? Se a obtenção foi feita por acaso, ou por pesquisa própria, nada: novo detentor está livre para usá-la. Se a informação foi havida de alguém que a obteve por força de contrato (um tomador de tecnologia, um empregado da empresa detentora), dificilmente poderá o detentor original acionar o novo, embora quem assinou o contrato com o dever de segredo possa ser constrangido às perdas e danos. Se alguém obteve a informação diretamente do detentor, mas por vias ilegítimas (copiando ilegalmente um desenho, por exemplo, poderá haver processo criminal e ação de indenização. Suponhamos, assim que o detentor queira obter a compensação pelo uso indevido da informação não patenteada. Como será definido o montante do dano? Não houve subtração de bens, pois o detentor não está privado de utilizar-se da mesma informação - não há perdas, ou melhor, dano emergente. Haverá, porém, lucros cessantes: a utilização por um competidor poderá retirar do detentor original sua posição privilegiada no mercado, e a indenização seria quantificada pelas conseqüências econômicas da perda do monopólio de fato. Evidentemente, uma ação de tal natureza apresenta problemas complexos, mas o que se tentou foi definir o interesse econômico protegido: é a vantagem, resultante de uma posição privilegiada no mercado. É importante notar, assim, que o conhecimento técnico passa a fazer parte do segredo comercial da empresa, desde que não patenteada; e a proteção jurídica a ele assegurada não difere substancialmente da oferecida às outras informações comerciais, financeiras ou econômicas que integram o corpo de conhecimentos íntimos da empresa, fixando-lhe uma determinada posição no mercado. Para a informação transmitida por contrato, há um direito de crédito, equivalente ao que existe entre o emitente e o possuidor de uma nota promissória. Em nenhum dos dois casos há propriedade. Tal se dá porque a propriedade das informações não é natural - resulta de uma concessão do Estado, que, através do sistema de patentes, objetiva conseguir a circulação das informações tecnológicas. Salvo alguns julgados italianos, citados por WISE em Trade Secrets & Know 4

5 How(3), a doutrina e a jurisprudência dão à patente um valor constitutivo da propriedade industrial, e não somente probatória. Em outras palavras, a exclusividade de fato não se transforma em monopólio de direito, a não ser quando o detentor da informação solicita as vantagens, e sujeita-se às desvantagens do sistema de patentes. 6. UMA DEFINIÇÃO DE KNOW HOW A noção de propriedade destas informações, ou da sua posse (o exercício legítimo de alguns dos direitos elementares da propriedade), porém, premeia as definições correntes de Know How. Paul Demin,(4) por exemplo, entende que no contrato respectivo uma pessoa se obriga a fazer o contratante fruir dos direitos que ela possui sobre certas fórmulas e processos secretos, durante um certo tempo, e por um certo preço. Outros autores preferem definir o objeto do contrato pelos conhecimentos técnicos a serem transmitidos. Neste sentido, Magnin,(5) que entende ser o Know How uma arte de fabricação. Similarmente, Fran Martins(7) acredita que seja certos conhecimentos uma arte de fabricação. Similarmente, Fran Martins(7) acredita que Know How seja certos conhecimentos ou processos, secretos e originais, que uma pessoa tem, e que, devidamente aplicados dão como resultado um benefício a favor de quem o emprega. Tal definição, com exceção da questão da originalidade e do segredo (apenas relativos), constitui uma boa base para um conceito adequado o Know How, bastando que se tenha em mente de que benefícios realmente se trata. A jurisprudência inglesa, neste ponto, tem tomado uma posição inovadora, ao considerar Know How como um ativo Lorde Radiffe, numa causa fiscal onde se procurava definir as implicações tributárias de uma transferência de informação tecnológica, chega a admitir literalmente que Know How is an item of fixed capital (7). O Juiz Upjohn, por sua vez, no caso Handley Page v. Burtlerworth,(8) considerou que Know How, apesar de não ter a precise meaning, is an asset. Evidentemente, tal entendimento tem de ser qualificado, pois a informação tecnológica não é contabilizada, como um prédio, ou até mesmo uma patente. O mesmo acontece, porém, com outros elementos imateriais da atividade comercial - a respeitabilidade, a imagem, a eficiência da equipe de vendedores, etc., muito embora tais itens possam ser avaliados em dinheiro no caso de venda da empresa. Tais elementos integram o chamado fundo de comércio, como também Know How: Savatier(9) que, falando exatamente do assunto, inclui, no fonds de commerce, les monopoles de droit ou de fait. Rubens Requião, referindo-se aos privilégios de invenção, mas num comentário extensível à informação não patenteada, também diz: (a invenção... integra os elementos incorpóreos do estabelecimento comercial, participando daquele complexo de bens que compõem e servem de instrumento ao empresário para o exercício da empresa).(10) Notese que não há no fundo do comércio um direito à clientela, mas sim uma oportunidade comercial que se transforma em direito pelo princípio do repúdio à concorrência desleal. O que seja fundo de com8ercio se torna claro, mesmo ao leigo, quando se menciona um de seus elementos usuais: o ponto. Como os contraventores de hoje em dia, os médicos ingleses até recentemente cediam sua clientela a outros colegas, mediante dinheiro. Claro está que ninguém obrigará os doentes de uma região a irem tratar-se com o novo médico, cessionário o ponto: o que se transfere, neste caso, é a vantagem comercial que consiste em não se ter competidores por perto. Se aparecer um concorrente, lógico que não há como enxotá-lo; mas, se for usado qualquer artifício desleal para subtrair a clientela do profissional anteriormente instalado, há proteção civil e criminal. 5

6 Fica evidente, desta forma, o sentido da definição ora proposta de know how: o corpo de conhecimentos técnicos, relativamente originais e secretos, ou pelo menos escassos, que permitem, a quem os detenha, uma posição privilegiada no mercado. O contrato de Know How, consequentemente, seria aquele em que uma parte, mediante o pagamento de uma soma, fornece a outra informações tecnológicas escassas, de forma a possibilitar a esta uma posição privilegiada no mercado. Em suma, o que se transfere, na realidade, não é a tecnologia, mas a oportunidade comercial dela resultante. Existem alguns problemas doutrinários quanto a esta posição, já que se tem entendido que o fundo de comércio não é fracionável,(11) mas não ofende à boa razão conceituar o contrato de Know How, em ultima instância, como cessão parcial de fundo de comércio. As conseqüências práticas de tal entendimento, para um país receptor de tecnologia, porém, compensam de longo qualquer indecisão doutrinária. 7. KNOW HOW - OPORTUNIDADE COMERCIAL A maneira pela qual se paga o fornecimento destas informações ilustra com precisão o real objeto do contrato Know How. Com efeito, usualmente o pagamento é feito, não por uma quantia fixa, em uma só em uma ou em várias prestações, mas por um percentual sobre a receita do produto fabricado com auxílio das informações. É irrelevante, na maior parte das vezes, o quanto se investiu originalmente para conseguir a tecnologia; Como se viu, a tecnologia, embora o objeto do contrato, não é seu objetivo. A forma do pagamento assim, leva em consideração o valor da oportunidade comercial renunciada. Há além disto, um certo interesse por, parte do tomador de Know How de associar o fornecedor ao negócio, pagando-lhe parte da receita. Sendo tecnologia algo fluido (no dizer de um juiz inglês it is like a fluid in store which can be pumped down several channels ) uma das mais eficientes garantias de que a transferências de Know How (= da oportunidade comercial) se fará é o interesse do fornecedor no resultado do empreendimento. Em todo contrato de Know How, com pagamento em percentuais sobre receita, há um ponto de joint venture. Entre os pontos que merecem reavaliação está, em primeiro lugar, o status deste pagamentos de tecnologia quanto à lei fiscal. Dentro da perspectiva considerada não seria absurdo taxar tais pagamentos em bases equivalentes ao que se exige na distribuição de lucros. Similarmente, a remessa de dinheiro ao exterior como contraprestação por tecnologia, quando a coisa se passa entre matriz e subsidiárias muito apagadas toma um aspecto curioso. A empresa estrangeira, pela renúncia a entrar pessoalmente no mercado, cobra de pessoas jurídicas que não são mais que suas emanações econômicas um bem dinheiro. Abandonando, porém, este campo mais apropriado à ciência da administração e à economia, examinemos uma questão fundamental: por que se confunde Know How com conhecimento técnico? No Brasil, a indefinição de Know How tem um objetivo precípuo; sendo oficialmente vedados os pagamentos entre subsidiária e matriz estrangeira por itens de propriedade industrial, vai sob este título a parcela do que seria onerado, se remetido como lucro. Fora este fator complicador, há sempre interesse do fornecedor das informações em obscurecer o assunto, mesmo porque ele está justamente faturando sobre a obscuridade. Quem vende oportunidade comercial está em piores condições do que quem oferece uma tecnologia de nome mágico e conteúdo desconhecido. É a vantagem do ilusionista. 6

7 8. DISTINÇÕES A tecnologia surge no mundo econômico de várias maneiras diversas. Ela pode ser parte de segredo comercial de uma empresa; surgirá como informação confidencial quando transmitida sob reserva de circulação; será livremente divulgada mas sem terá sua utilização restrita, se patenteada; será prestada sem nenhuma reserva, seja de divulgação, seja de utilização no caso de serviços técnicos como o de projeto, de consultoria etc. O segredo comercial, como já se viu, e o conjunto das informações escassas, de caráter financeiro, econômico, comercial ou tecnológico, que permitem à empresa que as detém uma posição privilegiada. Enquanto afetado à exploração de uma certa empresa, este segredo é parte do fundo de comércio, e, como tal, um ativo não contabilizável, embora apreciável economicamente quando a empresa, como um todo, ou parte dela, se transforma em bem de troca. A informação confidencial, que pode ser igualmente de caráter financeiro comercial etc. inclusive tecnológico, é parte de um segredo comercial transmitido, sob reserva de divulgação, de alguma vantagem para transmissor. Dentro desta ótica, o conhecimento técnico transmitido com restrição de divulgação é uma informação confidencial, e será Know How desde que sua detenção represente uma vantagem comercial para o recipiente. A informação tecnológica patenteada á aquele conhecimento técnico para o qual um Estado concedeu exclusividade legal de utilização econômica, conferindo tal monopólio à pessoa, natural ou jurídica, que alegar exclusividade de fato, e nisto não for contestada. Ao restringir o uso, o Estado concedente libera a divulgação, favorecendo a livre circulação das informações tecnológicas. O serviço técnico é a produção de informações, passadas do produto ao recipiente sem restrições seja de uso de divulgação, consistindo na simples prestação de serviços, sem transmissão de posse ou propriedade, nem renúncia à oportunidade comercial. Resumindo as distinções acima, proporíamos o seguinte quadro distintivo: Segredo Know How Patente Serviços Bem de Troca Não Sim Sim Não Propriedade Não Não Sim Não Restrição à Sim Sim Não Não divulgação NOTAS 1. Celso Furtado, Formação Econômica do Brasil, Fundo de Cultura, Celso Furtado, Op. Cit., pg

8 3. Trade Secret & Know How Throughout the World, Aaron Wise. Clark Boardman Co. Ltd, New York. Vol.II. 4. Paul Demin, Le Contrat de Know How. Emile Bruyant, Bruxelles 1969, apud Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, Forense 1969, pg In Fran Martins, Op. Cit. pg In Wise, Op. Cit. pag Op. Cit., pg Id. Ib. 9. La théorie des obligations, Dalloz, 1969, pg Direito Comercial, Saraiva, 1977, pg Por exemplo, no processo da Apuração de Haveres da Casa Garcia, la. Vara Cível do Distrito Federal. Sentença do Dr. Gastão A. Macedo, Transcrita à pg. 95 de Curso de Direito Comercial, Gastão A. Macedo, Freitas Bastos,

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