PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO - 34ª CÂMARA

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 34 a Câmara Seção de Direito Privado Julgamento sem segredo de justiça: 09 de agosto de 2006, v.u. Relator: Desembargador Irineu Pedrotti. APELAÇÃO COM REVISÃO Nº /5 - São Paulo Apelante: M. A. C. F. Apelada: C. C. de S. do E. de S. P. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. CONTRATO DE SEGURO. PRÊMIO E INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS. Contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros previstos no pacto. Prêmio, do latim praemium, quer dizer vantagem, benefício. No contrato de seguro significa ou corresponde à porcentagem estipulada, que é paga no empréstimo em dinheiro, v. g. mútuo, e no contrato de seguro. Indenização é a expiação, a reparação, a satisfação financeira pela perda ou conseqüência do sinistro constante do contrato de seguro. Essa compensação pode ser financeira ou de saúde, por perda patrimonial, ou por dano material ou moral. CÂNCER DE MAMA. INVALIDEZ COMPROVADA. A pessoa acometida de câncer de mama não pode ser considerada física e psicologicamente hígida, porque está sujeita a estado permanente de observação e à mastectomia (excisão ou remoção total da mama; mamectomia), sendo essa doença (ou esse estado de espírito ou do ânimo) tão grave, que pode ensejar recidivas ou metástases, mesmo que seja submetida aos tratamentos quimioterápico e radioterápico. Voto n o Visto, M. A. C. F. ingressou com Ação de Cobrança contra C. C. DE S. DO E. DE S. P., qualificação e caracteres das partes nos autos, pleiteando a indenização originária do contrato de seguro de vida, porque, vítima de... Carcinoma ductal infiltrativo, Grau II, com intensa reação desmoplásica), culminando com uma mastectomia radical... (folha 3), a sua pretensão pela via administrativa não logrou êxito. Recebeu os benefícios da assistência judiciária. Formalizada a angularidade da ação por carta com aviso de recebimento, a Requerida habilitou-se e, em seguida, apresentou contestação, que foi impugnada. As partes exibiram documentos. O despacho saneador autorizou a produção das provas, orientando para que a pericial fosse realizada pelo IMESC, com a participação das partes. Houve encartes de laudo pela Perita Judicial (folhas 116 a 123) e de cópia sem autenticação mecânica e por profissional não indicado como Assistente Técnico (folha 133). Manifestaram-se as partes. Encerrada a instrução, autorizadas, as partes ofereceram memoriais. Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, improcedente a pretensão, foi a Requerente condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (folha 146). M. A. C. F. interpôs recurso. Lembra, em preliminar, que é beneficiária da assistência judiciária e, no mérito insiste na acolhida de sua pretensão porque... o contrato de seguro celebrado não tem por escopo discutir a incapacidade laborativa... (folha 150). C. C. DE S. DO E. DE S. P. em contra-razões, defendeu o acerto da decisão, uma vez que o... contrato de seguro em discussão somente dá cobertura para os casos - 1 -

2 de invalidez total e permanente por doença do segurado... (folha 160). Relatado o processo, decide-se. DA INTRODUÇÃO As razões e as contra-razões estão centralizadas com exclusividade nas provas, entre elas, de forma especial, no contrato de seguro de vida firmado entre as partes. O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, refletindo-se, desde logo, pela diretriz sumular sobre o não-reexame em caso de recursos constitucionais, tanto sobre o reexame das provas como em relação à interpretação da cláusula contratual 1. DO CONTRATO DE SEGURO DA INDENIZAÇÃO Pretende a Requerente uma indenização. A sentença incorreu em erro rudimentar ao dizer que a ação... visa o recebimento do prêmio estipulado em contrato de seguro... (folha 144). Essa situação indistinta foi também apontada pela Apelante... direito ao recebimento do prêmio do seguro de vida... (folha 150). A contratação de seguro envolve não só objeto e pagamento do prêmio para garanti-lo de certos eventos; há, na outra extremidade dos elementos que caracterizam essa singular forma de ajuste, o risco coberto pela emissão da apólice e a obrigação de indenizar no caso de ocorrência do sinistro. No Direito Civil o contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros previstos no contrato. Prêmio, do latim praemium, quer dizer vantagem, benefício. No contrato de seguro significa ou corresponde à porcentagem estipulada, que é paga no empréstimo em dinheiro, v. g. mútuo, e no contrato de seguro. Indenização é a expiação, a reparação, a satisfação financeira pela perda ou conseqüência do sinistro constante do contrato de seguro. Essa compensação pode ser financeira ou de saúde, por perda patrimonial, ou por dano material ou moral. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Comprovado o estado de pobreza, além da declaração, a Requerente recebeu os benefícios da assistência judiciária. A sentença, condenando-a aos ônus da sucumbência, omitiu essa particularidade. Ficam esses benefícios aqui ressalvados e mantidos, tornando-se despiciendo outro enfoque em vista dos documentos constantes dos autos. DA PESSOA JURIDICA A Requerida fez-se representar nos autos por diversos profissionais, que se esqueceram de parte substancial do ato (de representação): a comprovação da pessoa jurídica. Fica-lhe concedido o prazo de cinco dias, a contar da intimação do julgamento, para que seja feita a regularização com documento autêntico e com eficácia jurídica, para escorreita satisfação do inciso VI, do artigo 12, c. c. inciso II, do artigo 13 do Código de Processo Civil. 1 - STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. STJ. Súmula 5: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial

3 Assim não o fazendo ficará caracterizada a revelia e, em razão disso, admitida a veracidade dos fatos alegados, que serão reunidos ou concentrados em favor do dispositivo final (desta decisão). Revel não é somente quem deixa de apresentar contestação, sendo como tal considerado o que comparece em juízo irregularmente e deixa de sanar a falha de representação no prazo fixado pelo magistrado condutor do processo, diante do disposto no CPC, 13, II. 2 Revel é aquele processualmente capaz, mas inerte, deve sofrer os efeitos da revelia. Não é possível pretender operarem-se efeitos da revelia contra aquele a quem falta capacidade processual ou que esteja irregularmente representado. Desta forma, portanto, o pressuposto da aplicabilidade do art. 13, n. II, é que seja dada ciência da ação pára quem de direito, para, somente depois, operarem-se, eventualmente, as conseqüências da revelia. Logo, para a aplicação da pena de revelia o juiz deverá examinar se a capacidade processual, ou a representação do réu, estão corretas e, então, e somente então, se não tiver havido defesa, aplicála. Para que o processo seja existente e válido temos que ter demanda válida, formal e substancialmente proposta; juízo competente e o pedido deverá ter sido formulado por sujeito tendo em vista outro, ambos dotados de capacidade para estar em juízo, ou seja, capacidade processual (cf. Crisanto Mandrioli, ob. ult. cit., pág. 787). Assim, o requisito da capacidade processual ou da legitimação processual é um pressuposto processual da validade do processo, por isto sua comprovação pode ser exigida de ofício. A leitura do art. 13 demonstra claramente que o juiz age prescindindo da invocação da parte adversa; é da própria atividade do juiz que nasce a verificação da ocorrência da incapacidade processual. É universalmente reconhecido o direito-dever do juiz agir ex officio, neste assunto (cf. Eduardo Grasso, La regola de la corrispondenza, tra il chiesto e il pronunciato e nullità da ultra ad extra petizione; in Rivista di direito processuale civile italiano, vol. 20, 2 a série, 1965, pág. 418, nota 69). É esta, claramente, como dissemos, a solução do nosso direito (v. tb. art. 301, VIII, e 301, 4). Conseqüentemente, isto deve exigir atividade oficiosa do juiz. Por outra parte, é de se observar que o direito de ação preexiste ao processo, pois é aquele que lhe dá nascimento; mas no plano lógico da investigação do juiz, deve este iniciar sempre pelo exame dos requisitos processuais, para só depois passar ao exame das condições da ação (Galeno Lacerda, Do Despacho Saneador, tese, pág. 60, n o 2 ; Chiovenda, Instituições cit., 1 o vol., n o 21, pág. 113). De outra parte e, de qualquer forma, o réu sempre deverá alegar a incapacidade de parte ou o defeito de representação ou falta de autorização do cônjuge, antes de discutir o mérito, na forma do que prescreve o art. 301, n o VII. Ainda, todas as alegações constantes do art. 301, com exceção do compromisso arbitral e, portanto, incluindo a incapacidade de ser parte, o defeito de representação ou falta de autorização, deverão ser objeto de atividade oficiosa do juiz, nos expressos termos do 4 a do art É fora de qualquer dúvida que, se o juiz, desde logo, verificar a ausência da capacidade processual ou da regularidade de representação deverá, antes mesmo da citação do réu, determinar ao autor, na pessoa de quem de direito, que regularize um ou outro desses requisitos ou, eventualmente, ambos. Desta forma, o verdadeiro momento em que devem estar presentes os pressupostos processuais é o da propositura da ação (cf. Chiovenda, Instituições, cit., vol. L O, n. 2, pág. 169). 2 - ext. 2º TACIVSP - RT 706/

4 Daí a doutrina alemã entender como o momento verdadeiramente decisivo para examinar-se o pressuposto processual, aquele do último debate sobre os fatos (cf. Rosenberg, Tratado, ult. cit., 2 o vol. pág. 52). No Direito brasileiro, de 1939, este grande momento era inegavelmente o do saneador. No Direito processual atual o momento será o imediatamente anterior ao saneamento do feito, na oportunidade de o juiz examinar se é ou não o caso de extinção do processo. Todavia como sobre essa matéria não se verifica preclusão (art. 267, 3 o ), lícito será ao juiz e ao Tribunal mesmo, reexaminar o assunto. Assim, se o juiz tiver dado prosseguimento a um processo com o ou os defeitos, a que alude o art. 13, este fato não é inibitório de que ele ou o Tribunal o reexaminem, dando, antes, o prazo a que alude o art. 13, e, eventualmente, operando as conseqüências do mesmo art. 13, segunda parte. Em constatando qualquer um destes defeitos, não deverá o juiz, absolutamente, desde logo, dar pela nulidade do processo ou revelia ao réu, por exemplo, mas ensejar, tal como lhe determina imperativamente a lei, a possibilidade de sanação do defeito; utilizando-nos da jurisprudência, quando do Código de 1939, devemos observar que no Direito anterior, naqueles casos em que se decretava a absolvição da instância, mas onde a lei exigia ciência da parte para que praticasse o ato, somente se considerava válida a absolvição da instância se se tivesse ensejado oportunidade de sanação do defeito. Neste sentido era farta a jurisprudência: STF - Jurisprudência e Doutrina 21/54; TJSP - RT 223/321; TJMG - Jurisprudência Mineira 5/47, ainda TJSP - RT 194/28. Em todos estes acórdãos, que são perfeitamente válidos para supedanear a função do art. 13, admitia-se como conditio sine qua non da absolvição de instância, a concessão de um prazo, de molde a que se ensejasse a possibilidade de sanação do defeito processual, como dissemos. O sentido da palavra razoável, empregada pelo inciso legal, já foi por nós examinado. Por prazo razoável, já o dissemos, deve-se entender prazo útil. O próprio Código tem vários dispositivos em que se permite ao juiz dilate prazos na exata medida em que, tendo-se em vista a diligência normalmente realizada, apesar disto não tenha sido possível praticar-se, no prazo, o ato que dentro dele deveria ter sido praticado. Nessa hipótese, o prazo terá sido inútil; portanto, deverá haver uma prorrogação. No caso do art. 13 a lei deixa à discricionariedade do juiz a fixação do prazo, o qual, acentue-se, pode ser dilatado na medida e na razão em que o juiz entenda que aquele, primitivamente fixado, tenha sido insuficiente para a providência, por ele determinada. Destarte, o descaso do representante do réu em cumprir a providência preliminar determinada pelo juiz, no sentido de regularizar a representação, leva à revelia, desenvolvendo-se o processo validamente, podendo, na hipótese de apreciação do mérito, ser o revel atingido pelos efeitos da coisa julgada. 3 Somente depois de intimado quem de direito a regularizar a representação é que se pode reputar revel o réu. Se faltar capacidade processual ao réu e não for intimado quem de direito para sanar o defeito, não se operam os efeitos da revelia (Arruda Alvim, CPCC, II, 105). A revelia pode ser decretada, mesmo que o réu tenha apresentado contestação Alvim, Arruda. Código de Processo Civil Comentado, vol. II, págs. 105 a 109. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, 5ª ed., pág

5 DA PEÇA DA REQUERIDA SOBRE PERÍCIA A peça por ela oferecida com esse título, indica um profissional, ali sem a inscrição no Conselho Regional de Medicina, possivelmente da empresa CAMP Assessoria Médica, que seria Clínica e Assessoria Médica Pallone, em 22 de outubro de 2004, mesma data da petição de juntada e dos dados do serviço de protocolo (folhas 133 e 132). Não tem eficácia jurídica de qualquer ordem, por não se encontrar autenticada e por não ser identificado o profissional que a firmou, não se sabendo se seria ele o assistente técnico em que se enalteceu a Requerida. É possível, mas não há comprovação formal, de que o responsável seja o médico indicado como Assistente Técnico pela Requerida, porque, na avaliação pericial realizada nas dependências do IMESC em 27 de agosto de 2004, a Perita Judicial disse que ele estava presente. Mas, sem elementos essenciais não pode ter a sua eficácia jurídica reconhecida em cópia sem autenticação. DO LAUDO PERICIAL Está dividido em cinco partes histórico, objetivo da perícia, avaliação física, discussão e conclusão. Depreende-se que a Requerente manteve contrato de seguro de vida com a Cosesp durante anos, mais de 10 no dia da avaliação física, passando o marido dela a realizar o serviço doméstico após ter sido submetida à cirurgia da mama. Submetida a mastectomia radical a direita e linfadenectomia axilar com diagnóstico de Carcinoma ductal infiltrativo, grau II, com intensa reação desmoplásica, margens cirúrgicas livres de neoplasia e ausência de neoplasia em linfonodos regionais. Submetida a quimioterapia e radioterapia complementares, realizando acompanhamento periódico sem evidencia de recidiva ou metástases. Requereu resgate de seguro de vida alegando invalidez permanente total. (folha 120) Segundo Decreto nº 1744, de 08/12/1995, art. 2º, inciso II, pessoa portadora de deficiência, incapacitada para a vida independente e para o trabalho, é aquela que em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida, esteja impedida de desempenhar as atividades da vida diária e do trabalho. (folha 121) Considera-se que não apresenta capacidade para o trabalho, pois pela idade (67 anos), limitação do membro superior (é destra), nível de escolaridade, não apresenta condições para a atividade laborativa formal, além de já ser aposentada pela Previdência Social. (folha 122) O objeto da prova é o fato controvertido afirmado por uma parte e negado pela outra. O destinatário (da prova) é o processo porque, conforme adágio "o que não está nos autos não está no mundo". É ela que vai proporcionar à parte os meios para que possa convencer o julgador sobre o conteúdo que lhe interessa. Nessa diretriz verifica-se a observação lançada pela Perita Judicial e da qual a Requerida não reclamou providências: A conclusão do presente laudo médico pericial é baseada em informações objetivas da entrevista com a pericianda e dos documentos acostados aos autos deste processo, podendo sofrer alterações caso haja novos elementos ou documentação no processo judicial, refletindo a impressão deste perito. (folha 123) Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,

6 A apólice considera como invalidez permanente total por doença aquela para a qual não se pode esperar recuperação ou reabilitação, com os recursos terapêuticos disponíveis, para o segurado voltar a exercer atividade da qual lhe advenha remuneração, independentemente de sua habilitação profissional... (folha 47 verso). Na primeira parte, a cláusula do contrato não deixa dúvida: incapacidade para a qual não se pode esperar recuperação ou reabilitação da capacidade física do Segurado, com os recursos terapêuticos disponíveis no momento de sua constatação. Na parte final, onde se apega com maldade a Seguradora, é que se encontra o ponto controvertido; independentemente da habilitação profissional, qualquer tipo de atividade da qual o Segurado seja remunerado que garanta a sua subsistência. Essa anotação tem o traço distintivo de cláusula leonina e, por isso, não pode ser aceita nestes autos. A pessoa acometida de câncer de mama não pode ser considerada física e psicologicamente hígida, porque está sujeita a estado permanente de observação e à mastectomia (excisão ou remoção total da mama; mamectomia), sendo essa doença (ou esse estado de espírito ou do ânimo) tão grave, que pode ensejar recidivas ou metástases, mesmo que seja submetida aos tratamentos quimioterápico e radioterápico. Evidente que a Requerente não tem condições de exercer atividade laboral, pelas próprias limitações que lhe são impostas e, pretender dar interpretação diversa é tentar mascarar a realidade. Câncer de mama. Segurada que é obrigada a submeter-se à mastectomia com ablação da mama direita. Alegação de que não se encontra incapacitada para o trabalho. Descabimento. Hipótese em que ficou demonstrada a saúde frágil da segurada, acrescida de outras moléstias, consoante prova pericial. Indenização devida. 5 Contrato é um acordo de vontades, escrito ou não, que, conforme a lei, tem por finalidade, adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. É ato jurídico (negócio jurídico) que reclama os requisitos de validade do artigo 82 do Código Civil de A liberdade de contratar revela-se no poder outorgado aos contratantes sobre a criação ou estipulação de vínculos obrigacionais, subordinados às normas jurídicas e ao interesse coletivo. Constitui lei entre as partes 7. Comprovada as seqüelas incapacitantes, resulta imperioso o dever de indenizar. A incapacidade total e permanente do segurado por doença prevista na apólice gera o dever de indenizar da seguradora. 8 O câncer pode matar lenta ou rapidamente e se instala, infelizmente, sem aviso prévio. 9 A boa-fé é presumida e não há como isentar-se a Seguradora de sua responsabilidade sob alegação que fica restrita ao elemento subjetivo, uma vez que as provas por ela fornecidas não convencem sobre a caracterização da tese que defende. Em benefício da Segurada, que tem sua boa-fé presumida, vê-se que a Seguradora aceitando o pagamento dos prêmios deu-a como sadia, ou não duvidou em nenhum momento de sua conduta. 5 - ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /9-1ª Câm. - Rel. Juiz MAGNO ARAÚJO - J Artigo 104 do Código Civil de Pacta sunt servanda - Princípio da obrigatoriedade dos contratos. 8 - TJSP - Ap. c/ Rev /0-35ª Câm. - Rel. Des. MENDES GOMES - J ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /1-4ª Câm. - Rel. Juiz MOURA RIBEIRO - J

7 Tratando-se de contrato de adesão regido pelo Código de Defesa do Consumidor, a dúvida criada deve ser resolvida em favor da Segurada, conforme entendimento jurisprudencial dominante. Não se está a ferir, os artigos 1432, 1434, 1435 e 1460, todos do Código Civil, porque, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8078/90, quando houver dúvida na interpretação de cláusula contratual, mormente em se tratando de adesão, se fará da maneira mais favorável ao consumidor, isto quando não for considerada nula, estabelecendo obrigações iníquas, abusivas que o coloquem em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé ou equidade (artigo 51, IV). 10 Em matéria de contrato de adesão regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como é o caso dos contratos de seguro de vida e acidentes pessoais, eventual dúvida resolve-se em favor do segurado e não do segurador. Inteligência do artigo 47 da Lei 8078/ Sendo o seguro estipulado a favor do empregado ou de seus dependentes, os eventos decorrentes da atividade laboral que determinem exclusão teriam de ser estabelecidos com destaque (artigo 54, 4º, da Lei 8078/90) e, na interpretação do contrato, deve prevalecer aquela mais favorável ao obreiro, que se posiciona como consumidor (artigo 47, do mesmo diploma legal). 12 Dúvida que se interpreta a favor do segurado ('interpretatio contra stipulatorem'). Inteligência do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. 13 Procedente a pretensão, fica a Requerida condenada ao pagamento: a) da quantia reclamada de R$ ,99 (dezenove mil reais, quatrocentos e noventa e seis reais e noventa e nove centavos), constante da apólice sob o nº (folha 10); b) correção monetária desde 22 de março de 2002, data da negativa administrativa do pagamento 14 ; c) juros de mora computados a partir da citação à taxa legal de 0,5% ao mês (artigo do Código Civil de 1916) até 11 de janeiro de 2003, e, a partir de 12 de janeiro de 2003, contados no porcentual de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil atual, c. c. 1, do artigo 161 do Código Tributário Nacional 15 ; d) custas, despesas processuais e honorários de 10% sobre o valor corrigido da condenação. Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso na forma ut supra. RINEU PEDROTTI Desembargador Relator ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /2-1ª Câm. - Rel. Juiz LINNEU DE CARVALHO - J ext. 2º TACivSP - EI /9-10ª Câm. - Rel. Des. SOARES LEVADA - J ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /3-10ª Câm. - Rel. Juiz NESTOR DUARTE - J ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /8-10ª Câm. - Rel. Juíza ROSA MARIA DE ANDRADE NERY - J Neste sentido: ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev /3-2ª Câm. - Rel. Juiz ANDREATTA RIZZO - J Neste sentido: TJSP Ap. c/ Rev /7 34ª Câm. Rel. Des. NESTOR DUARTE J