1. No século XIX predominou a letra da lei, no século XX, a norma, o século XXI é o século do triunfo do valor, da Ética.

Transcrição

1 INSTITUTO DE DIREITO JAMES TUBENCHLAK II CONGRESSO NACIONAL - 15 ANOS DA CONSTITUIÇÃO E OS DESAFIOS DO 3º MILÊNIO Hotel Glória, dia 3 de maio de 2003, 14:30 horas "Direitos fundamentais na perspectiva do novo século. A ultrapassagem do positivismo jurídico e o processo de atualização dos valores constitucionais. Processo penal e direitos fundamentais: uma abordagem garantista 1. No século XIX predominou a letra da lei, no século XX, a norma, o século XXI é o século do triunfo do valor, da Ética. 2. Distinção entre texto ou dispositivo, norma e valor 3. As correntes jusfilosóficas e a sua vinculação com a ideologia política, o modo de organização da sociedade, como o indivíduo se insere no contexto social. 4. Jusnaturalismo o Direito decorre da ordem natural das coisas. Creonte, Antígona e Polinício. Renascimento, as declarações de direito, Rousseau: os homens nascem livres e iguais em direitos, é a sociedade que os escraviza. A heurese impuissance do rei em ir contra as leis do reino. O príncipe como o primeiro entre os homens. O posterior absolutismo: L État c est moi. 5. Positivismo: o Direito decorre das normas postas pelo legislador. A predominância do Parlamento em face do rei. A regra da lei: CPC, art. 126 e LICC, art. 4º: o juiz aplica as normas legais, não as havendo utiliza a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. CPC, art. 127: só usa a eqüidade se autorizado pela lei. 1

2 6. Historicismo. As normas jurídicas são constituídas a cada momento para a resolução dos casos concretos de acordo com os valores que as legitimam. Acórdão Fonte RESP /RS ; RECURSO ESPECIAL (1998/ ) DJ DATA:14/06/1999 PG:00188 Relator Min. EDUARDO RIBEIRO (1015) Data da Decisão Orgão Julgador EMENTA 20/04/1999 T3 - TERCEIRA TURMA Paternidade. Contestação. As normas jurídicas hão de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como válidos em determinado momento histórico. Não há como interpretar-se uma disposição, ignorando as profundas modificações por que passou a sociedade, desprezando os avanços da ciência e deixando de ter em conta as alterações de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurídicos. Nos tempos atuais, não se justifica que a contestação da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja às hipóteses do artigo 340 do Código Civil, quando a ciência fornece métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação. Decadência. Código Civil, artigo 178, 3º. Admitindo-se a contestação da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadência haverá de ter, como termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor não ser o pai de filho de sua esposa. 2

3 7. a incapacidade do legislador de prever todas as situações nesta sociedade complexa, intensa e sofisticada. O Código Civil e os estatutos. A pessoa é vista por seu papel social ou por sua situação inserida em determinado contexto e não mais como um indivíduo sem rosto na multidão. 8. A norma concreta. A função do juiz e do administrador em extrair a norma que regulará o caso concreto de acordo com os princípios e valores muitas vezes conflitantes. 9. O valor ou a objetividade jurídica. Ética a ciência da conduta, o Direito é a ciência da norma de conduta. O valor como ponte entre a Ética e o Direito 10. Valores constitucionais: são melhores que os demais? Qual valor? O do texto da Constituição (art. 1º, III)? O valor da dignidade da pessoa humana tem em si a defesa da Liberdade. LIBERDADE É PODER DO INDIVÍDUO DE BUSCAR OS BENS NECESSÁRIOS À SUA EXISTÊNCIA E O SEU DESENVOLVIMENTO. 11. A supremacia constitucional. A contradição entre os valores constitucionais. O princípio da proporcionalidade ou de redução do excesso. 12. Cláusulas pétreas e valores constitucionais. A reforma da previdência e os direitos adquiridos. A reforma tributária e a alteração na Federação. ADI 2024 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Publicação: DJ DATA PP EMENT VOL PP Julgamento: 27/10/ Tribunal Pleno Ementa 3

4 EMENTA. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. 2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo.. Observação : Votação: Unânime. Resultado: Indeferida. REQTE. ADVDOS. REQDO. : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. : PGE-MS - ABEL NUNES PROENÇA E OUTRA. : CONGRESSO NACIONAL. 13. A mudança do paradigma constitucional. O bloco de constitucionalidade. 14. Valor mais importante. A dignidade da pessoa humana? É conceito jurídico indeterminado. A liberdade como valor mais importante, embora mitigado pela vida social. A Liberdade decorre do valor, não do texto frio. O Direito é instrumento da Liberdade. A Ética do Direito é a Liberdade; a sua norma fundamental, a pressupor a validade de todas as outras, é a dignidade do Homem; é o que for necessário para romper as cadeias que inibem a vida, o crescimento, a felicidade pessoal do ser humano. Como todos os deuses, a Liberdade só aparece para aqueles que nela creêm. Cada homem, o ser vivo nascido de mulher, é credor da Liberdade; todos nós outros somos os devedores de tal prestação. A Liberdade é um condomínio social, bradava Rui Barbosa. Como todos os deuses, a Liberdade não está no mundo externo: está no homem, em cada um de nós. Não é concedida nem servida, nem mesmo em bandeja de ouro, como 4

5 iguaria na mesa onde está o impaciente conviva. Cada qual cozinha, tempera e desfruta a própria Liberdade. Como todos os deuses, a Liberdade somente subsiste se é cultuada; não dispensa liturgias como as cinco orações diárias do muçulmano curvado em direção a Meca. O Direito é a nossa liturgia. Como todos os deuses, a Liberdade manifesta-se de muitas formas. Surge para o crente em tantas qualidades quanto os orixás das religiões africanas, porque cada orixá nada mais é senão a percepção que o crente tem de si mesmo, correspondendo ao modo de ser de cada um. Como todos os deuses, a Liberdade depende da escolha consciente do crente, de vencer as próprias dúvidas, da fé que a razão não sabe explicar, da revelação que nem sempre é transmitida pela palavra, do lançar-se no seu seio sem saber se será repelido ou se ali terá o aconchego. A Liberdade é tão frágil como a chama da pequena vela que o vento pode até apagar, mas que o fiel acende novamente, enquanto murmura a sua oração. A Liberdade é incerteza, é dúvida; a escravidão é o máximo da certeza. O que distingue o escravo do homem livre é que este venceu a dúvida, a incerteza. Fernando Pessoa lembrou que os deuses são livres porque não se pensam. Mas o jugo da Liberdade é bem mais suave do que o horror da escravidão. Nunca se pode saber se é mais doloroso o sofrimento pela escolha mal sucedida ou o remorso da omissão. A cada porta que se abre, adentra-se em outro ambiente onde existem outras portas que, por sua vez, oferecem novas escolhas, todas incertas. O escravo é objeto da História dos outros; o liberto é o sujeito da própria História. Carpem diem - diziam os romanos: aproveita o dia, faz o seu tempo, constrói a sua História, erige a sua Liberdade. Carpem diem. Aproveita o momento. 5