UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA BUSCA E APREENSÃO

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA BUSCA E APREENSÃO CURITIBA 2012

2 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA BUSCA E APREENSÃO Projeto do Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Néfi Cordeiro CURITIBA 2012

3 TERMO DE APROVAÇÃO JOHNANDERSON STEFANI BATISTA BUSCA E APREENSÃO Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de Direito da Faculdade de Ciência Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Professor. Néfi Cordeiro Universidade Tuiuti do Paraná Professor. Universidade Tuiuti do Paraná Professor. Universidade Tuiuti do Paraná

4 Dedico este trabalho a minha família, principalmente minha esposa Dayane Gumiero Stefani, pela compreensão e apoio.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço a todas as pessoas que de alguma forma me ajudaram a conquistar esse titulo de bacharel, meus colegas de trabalho, pois quantas vezes cheguei atrasado nos meus plantões, a minha esposa que sempre me ajudou nas provas, trabalhos e nos estudos. Agradeço a Deus por estar sempre presente, me iluminando e me guiando.

6 6 SUMÁRIO 1 RESUMO INTRODUÇÃO DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS TENSIONADOS MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO CONCEITO DE CASA HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO DA BUSCA DOMICILIAR CONSENTIMENTO DO MORADOR BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL DA BUSCA PESSOAL DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES A ILEGALIDADE DA BUSCA GENÉRICA DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES DA BUSCA E APREENSÃO EM REPARTIÇÃO PÚBLICA A BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA DA APREENSÃO E FORMALIZAÇÃO DO ATO DISTINÇÃO ENTRE APREENSÃO E MEDIDAS ASSECURATÓRIAS (SEQUESTRO E ARRESTO ) RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS PERDA E CONFISCO DE BENS CONCLUSÃO...38 REFERÊNCIAS...39

7 7 RESUMO O presente trabalho tem como objeto o estudo da busca e apreensão, delimitando a aplicabilidade deste instituto e seus requisitos legais. A prova derivada de tal diligência poderá ser considerada ilícita quando não observados os preceitos de lei. Tal estudo é de suma importância, uma vez que, as provas produzidas em um inquérito policial, poderão ser base de um eventual julgamento em um processo penal. Com o presente trabalho, objetiva-se, portanto, elucidar todos os requisitos legais da busca e apreensão facilitando o estudo do tema, bem como a prática dos agentes policiais. Para tanto, buscou-se um profundo estudo sobre o tema por meio de leis, doutrinas e jurisprudências. O resultado desta obra foi de grande valia, pois esta poderá ser um meio didático e conclusivo de estudo da busca e apreensão de um modo geral. Palavras-chave: busca e apreensão; busca domiciliar; busca pessoal.

8 8 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho de conclusão de curso, tem como finalidade o estudo do conceito e dos institutos da busca e apreensão, tendo em vista a importância deste instrumento para o exercício do devido processo legal. Conforme será visto ao longo deste trabalho, as provas colhidas durante as investigações são de suma importância para a ação penal, sendo que, o mero desconhecimento de certos preceitos quando da realização da diligência pelos agentes policiais, podem gerar a ilicitude da prova obtida. Dentre as questões abordadas está o inquerito policial e suas pecularidades, tais como a inviolabilidade do domicílio e intimidade privada. A inviolabilidade do domicílio é absoluta como regra, porém, existe algumas exceções que serão estudadas no decorrer da obra, sendo imprescindível o entendimento e compreensão das possibilidades e permissões do acesso aos agentes para a realização da diligência. Também será abordado a questão da busca pessoal e seus requisitos de validade, bem como a busca veicular, de repartições públicas e em escritórios de advocacia. Depois do advento busca, será estudada a apreensão, o procedimento formal, e ainda as possibilidades de confisco dos bens apreendidos pelo estado, ou a restituição. Este estudo será uma ótima ferramenta aos agentes executores de busca e apreensão para um melhor conhecimento sobre a legislação, doutrina e jurisprudência, sem que haja qualquer tipo de abuso de autoridade na realização de tal diligencia.

9 contraditório. 5 Neste sentido, Julio Fabrini Mirabete aduz em seu livro de 9 2 DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS TENSIONADOS O Código de Processo Penal adota uma sistemática que não é tecnicamente a melhor, pois mistura dois institutos diversos: a busca e a apreensão. 1 A busca e a apreensão são fenômenos distintos, apesar de se encontrarem intimamente ligados, pois a diligência a ser realizada pelo agente, na maior parte dos casos, é integrada, podendo haver busca sem apreensão ou apreensão sem busca. 2 Busca é o ato destinado a procurar e encontrar pessoa ou coisa; apreensão é ato pelo qual há apossamento e guarda da coisa ou de pessoa. 3 A busca destina-se a buscar algo que, uma vez encontrado, será apreendido. A busca é uma medida instrumental, pois sua finalidade é encontrar documentos, objetos, cartas, armas, para fins probatórios, uma vez encontrados tais objetos serão apreendidos, pois acautelado terá sua função probatória no processo. 4 A busca e apreensão possui procedimento é diverso dos demais meios de provas, trata-se de medida de natureza eminentemente cautelar para acautelamento de material probatório, de pessoas, de coisas e até de animais que não estejam ao alcance espontâneo da Justiça, por tais razões, não há Processo Penal: 1 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 368, BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, v , pg.450

10 10 a busca é a diligencia destinada a encontrar-se pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que ela se segue. Para a nossa lei, ela é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e a apreensão estejam inseridas no capitulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas.6 O objetivo da busca é a apreensão de pessoas ou coisas e a apreensão destina-se a obter ou a evitar o desaparecimento de provas, nesta linha, ensino o Doutrinador Denilson Feitoza: A busca e a apreensão têm dupla natureza jurídica: para a lei: meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva. Para a doutrina: também medida acautelatória, destinada destinada a impedir o perecimento de coisas e de pessoas. Nessa linha, pode ser medida cautelar real ou pessoal, conforme o objeto da busca seja, respectivamente, coisa ou pessoa. 7 Diante do exposto, verifica-se que os institutos da busca e apreensão estão intimamente ligados, visto que, ao se fazer a busca e encontrar o objeto/coisa/pessoa alvo da diligência, será procedida a apreensão, visando resguardar a prova e evitando o desaparecimento/perecimento desta. Importante destacar ainda que, ao diligenciar a busca e apreensão, tanto domiciliar, quanto pessoal, garantias fundamentais estarão em constante tensão. Busca-se o equilíbrio dos princípios constitucionais, entretanto, este fim nem sempre é alcançado, porém, sempre deve ser almejado. Ao se proceder a busca e a apreensão, estarão potencialmente violados os seguintes direitos: inviolabilidade do domicílio; dignidade da pessoa humana; intimidade e a vida privada; incolumidade física e moral do indivíduo. Deste modo, o agente incumbido da tarefa de buscar provas, deverá sempre privilegiar a dignidade da pessoa humana, evitando-se o excesso de 6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg FEITOZA, Denilson, Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg. 801.

11 11 intervenção, ao ponderar a medida a partir de sua necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Ora, trata-se de medida excepcional, condicionada sempre ao caso concreto. 8 3 MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO A busca e a apreensão podem ocorrer tanto no curso do inquérito policial, quanto durante o processo e, excepcionalmente, na fase de execução da pena. A busca pode ser realizada na pessoa ou no domicílio da pessoa, sendo esta última somente ou no caso de flagrante delito ou quando autorizada pelo juiz, sob pena da autoridade policial cometer crime de abuso de autoridade e, consequentemente, a prova ser considerada ilícita. 9 Nas palavras do Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu livro Manual de Processo Penal: as buscas e apreensões constituem diligências que podem ser realizadas antes da instauração do inquérito, durante a sua elaboração, no curso da instrução criminal e até mesmo na fase de execução, para prender o condenado.10 Para o doutrinador Edilson Mougen Bonfim, em sua obra Curso de Processo Penal, a busca e apreensão não estão condicionadas à instauração do processo penal, sendo que tal diligência pode ocorrer em quatro outras períodos, quais sejam: antes da instauração do inquérito policial; durante o inquérito policial; durante a instrução criminal e; na execução penal 11. Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho comenta o aludido no artigo 242 do Código de Processo Penal: 8 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 369

12 12 As buscas e apreensões devem ser determinadas ex officios, pela Autoridade Judiciária ou Policial, ou, então, a requerimento das partes, como se infere do Art. 242 do CPP. 12 Importante esclarecer que, a busca e apreensão se trata de medida cautelar em razão da facilidade em se perder o objeto da diligência. Sendo que, quando da busca pessoal, esta poderá ocorrer em qualquer momento, uma vez que, o agente pode falecer ou desaparecer e, se a busca for real, o tempo pode acarretar na alteração ou destruição desta. 13 Por fim, o Doutrinador Julio Fabrini Mirabete entende que, no tocante ao momento da apreensão, esta nem sempre advém de uma busca, quando, por exemplo, o objeto é entregue espontaneamente à autoridade REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO Existem dois tipos de busca e apreensão, a domiciliar e a pessoal. A busca domiciliar visa apreender coisas que interessem a Justiça Criminal ou apreender pessoa vítima de crime ou prender criminosos. Já a busca pessoal, poderá ser realizada quando houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito 15 ; em casos de prisão e; durante a busca domiciliar, momento em que o dono da residência poderá estar com objetos sujeitos à busca domiciliar. 16 Para que se possa realizar a busca e a apreensão no domicílio alheio, requisitos deverão ser preenchidos: a busca poderá ser durante o dia ou no período da noite, em casos de flagrante delito, mesmo sem a permissão do morador e sem mandado judicial; poderá ocorrer também em qualquer período 12 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 868/ FEITOZA, Denilson, Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 803/804

13 13 do dia quando houver consentimento do morador; poderá ainda ser realizada mediante mandado judicial, mas neste caso somente durante o dia e; por fim, quando procedido pessoalmente pela autoridade judicial, mas também, nesta ocasião, somente no período do dia. 17 Da mesma forma, para que seja realizada a busca pessoal, requisitos devem ser respeitados, quais sejam: a execução da diligência deverá ser feita de modo menos vexatório possível; realizado por autoridade judicial ou autoridades policiais. Em se tratando de suspeito mulher, preferencialmente deverá ser efetuado por outra mulher. 18 Serão legitimados para requerer a busca a própria autoridade judicial, bem como a requerimento de qualquer das partes. 19 O mandado judicial também deverá preencher requisitos, quais sejam: a) indicar mais precisamente possível a casa onde será realizada a diligência e nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofre-la ou os sinais que a identifiquem; b) mencionar o motivo e os funs da diligência; c) ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir; d) se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. 20 As particularidades do instituto da busca e apreensão serão estudados, minunciosamente, nos próximos tópicos. 5 CONCEITO DE CASA 17 FEITOZA, Denilson, Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 871.

14 14 O conceito de casa deve ser interpretado de forma mais ampla possível. São alguns exemplos do conceito de acordo com o entendimento do Doutrinador Aury Lopes Junior: 21 a) Habitação definitiva ou moradia transitória; b) Casa própria, alugada ou cedida; c) Dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (pátio); d) Qualquer compartimento habitado; e) Aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, motéis, etc.; f) Estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; g) Local onde se exerce atividade profissional, não aberto ao público; h) Barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento; i) Áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal. Para definir o critério discriminativo para a individualização do conceito de domicílio para a garantia constitucional, o Doutrinador Fernando Capez, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz: É todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer um do povo, como um bar ou restaurante. 22 Entende-se por busca domiciliar, toda busca realizada em residência, em compartimento habitado, em aposento ocupado de habitação coletiva ou não aberto ao público, ou ainda, em local de trabalho, nos termos do Artigo 246 do Código de Processo Penal. Insta mencionar que, quartos de hotéis, motéis e equivalentes, quando habitados, também estão legalmente protegidos. Com relação aos automóveis, estes só estarão protegidos quando o indivíduo estiver no interior destes. 23 Cabe aludir que, segundo o Doutrinador Rogério Grego, quando for realizada a busca domiciliar, em domicílio habitado, esta diligência deverá 21 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg. 686, CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, v , pg 451

15 15 ser realizada de modo a não molestar os moradores além do indispensável para o êxito da diligência, conforme determina o Artigo 248 do Código de Processo Penal. 24 PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI)- ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, 4º, II)- AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes5ºXIConstituiçãoCP150 4ºII. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS texto constitucional. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃOConstituiçãoCF5ºLVICF1º. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à

16 16 6 HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO Uma questão que é bastante discutida é no tocante ao período do dia para o cumprimento de mandado judicial. O Doutrinador Julio Fabbrini Mirabete entende por noite o período de obscuridade solar, de crepúsculo à crepúsculo, porém, trata-se este de critério vago, razão pela qual é conveniente aceitar a posição da noite, ainda por analogia ao artigo 172 do Código de Processo Civil, qual seja, das 18 às 6 horas. Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho em sua obra Processo Penal nas palavras do Doutrinador Pimenta Bueno aduz: pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia a entrada e a saída do sol. 25 Diante disso, conclui-se que há na doutrina duas posições no tocante ao o conceito de dia: a primeira corrente entende como dia o período compreendido das 6 às 18 horas; a segunda corrente afirma que dia se inicia garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (90376 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP RT v. 96, n. 864, 2007, p RCJ v. 21, n. 136, 2007, p ) 24 GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009, pg TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244.

17 crepúsculo. 27 As buscas também podem ser realizadas durante domingos e 17 com o alvorecer e termina com o anoitecer, pouco importando para esta última o horário em que ocorra. Importante lembrar que, quando iniciada a busca, ela não se interrompe pelo advento da noite. 26 A discussão do dia para efeitos de busca e apreensão é intensa, após a alteração do Artigo 172 do Código de Processo Civil pela lei 8.952/95, tal dispositivo passou a ter a seguinte redação: os atos processuais realizarse-ão em dias uteis das 6(seis) e 20 (vinte) horas, tal preceito não se pode ser emprestado por analogia, afinal às 20h já é noite, principalmente em zonas rurais, locais em que muitas pessoas dormem antes até mesmo desse horário, por essa razão que o Doutrinador Fernado Capez relembra o comentário do Jurista e ilustre Ministro do Supremo Federal José Celso de Mello Filho que segundo o qual a expressão dia deve ser compreendida entre a aurora e o feriados. Neste caso, as diligências deverão observar o mesmo imposto aos dias úteis, ou seja, a busca com mandado deverá ocorrer somente durante o dia, embora haja discordância entre muitos autores quanto ao período considerado dia DA BUSCA DOMICILIAR A chamada busca domiciliar se trata da busca no domicílio de alguém, à procura de pessoa ou coisa. Em que pese o domicílio ser um âmbito inviolável, o legislador permitiu a busca domiciliar em algumas situações. Conforme o Art. 5, XI, da Constituição Federal: A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo 26 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244.

18 18 em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 29 A busca domiciliar só é permitida quando fundadas razões a autorizem, autoridade administrativa não pode autorizar a busca e apreensão domiciliar, como era possível no sistema constitucional anterior, toda a vez que a autoridade judiciária não puder efetuá-la pessoalmente, é exigido o mandado para cumprimento da diligência, e somente será possível durante o dia, ou a noite com o consentimento do morador, ou em casos de flagrante delito. 30 A lei exige que o transtorno da busca seja o menor possível para com os moradores, apenas o estritamente necessário para o sucesso da diligência, pois por mais criterioso e avisado que seja o executor, ela por si mesma estorva, importuna, incomoda os moradores. 31 Neste sentido, preceitua o artigo 248 do Código de Processo Penal: Artigo 248 do Código de Processo Penal Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. O Doutrinador Anderson Souza Daura expõe, em sua obra Inquérito Policial, que houve uma séria modificação nas medidas de busca e apreensão com a nova Constituição Federal de 1988, uma vez que, anteriormente à constituição a busca domiciliar poderia ser decretada pela própria autoridade policial no curso da investigação policial, diferente de hoje que somente será autorizada a realização de busca e apreensão no âmbito domiciliar mediante ordem judicial. Cabe ressaltar que, deverá ser expedida a busca domiciliar pelo juiz competente, sob pena de nulidade insanável da prova obtida. À título de 29 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 322, TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, pg 1013

19 19 exemplo: um juiz federal não poderá expedir mandado de busca para a autoridade policial estadual, pois incompetente para tanto. 32 O Doutrinador Aury Lopes Jr. Nas palavras do Doutrinador Nucci, defende a proteção do veículo destinado à habitação do indivíduo, tal como ocorre em trailers, cabine de caminhão, barcos, entre outros. 33 A medida cautelar de busca domiciliar, segundo o Doutrinador Edilson Mougenot Bonfim, tem a finalidade de aprender criminosos; aprender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, aprender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso (os instrumentos do crime serão submetidos a exame pericial e acompanharão os autos do inquérito e do processo), descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, apreender pessoas vítimas de crimes, colher qualquer elemento de convicção. 34 A busca domiciliar somente poderá ocorrer dentre as formas previstas em lei, quais sejam: com consentimento válido do morador; em caso de flagrante delito e; com ordem judicial. Com relação ao demais casos previstos pela Constituição Federal, desastre e prestação de socorro, entende o Doutrinador Aury Lopes Jr. que tais situações não se aplicam ao Processo Penal, uma vez que, não é concebível que uma autoridade policial adentre à uma residência para prestar socorro e já aproveite para fazer uma busca CONSENTIMENTO DO MORADOR Em se tratando da busca e apreensão domiciliar quando há consentimento do morador, a lei prevê que a busca poderá ocorrer tanto 32 DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691

20 20 durante o dia, quanto no período da noite. Contudo, tal consentimento deve ser válido. Neste sentido, o Doutrinador Aury Lopes Jr, explica que para um consentimento ser válido, este deve ser expresso e proferido por pessoa capaz e, ainda, que compreenda corretamente o objeto do requerimento da autoridade policial. Salienta ainda o referido Doutrinador que, o consentimento pode ser interrompido pelo morador, expulsando os agentes da autoridade de seu domicílio, a qualquer tempo. 36 Outra questão não menos controvertida, no tocante ao consentimento do morador, permeia nos casos em que há discordância entre cônjuges quanto ao ingresso do policial na residência para a realização da diligência, quando não há mandado judicial. O texto da Constituição Federal aboliu a figura do chefe da sociedade conjugal dando igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Deste modo, a solução a ser adotada pelos agentes neste caso é: não entrar na residência do casal, independentemente do regime de bens. 37 Neste sentido Artigo 226, 5º da Constituição Federal: 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Ainda no tocante ao consentimento do morador, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, aponta o disposto no Artigo 150 do Código Penal: Artigo 150: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: pena de detenção, de um a três meses ou multa. Diante disso, verifica-se que, além da previsão de tais requisitos na Legislação Constitucional, há ainda na Lei infraconstitucional alusão à proibição da entrada de forma ilícita na residência alheia LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691, RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 245.

21 21 Desta forma, não havendo consentimento válido do morador, as provas adquiridas mediante uma busca inválida, serão consideradas provas ilícitas, de acordo com a teoria do fruto da árvore envenenada AUTORIZAÇÃO DA BUSCA DADA POR PRESO CAUTELAR O consentimento para a realização de busca domiciliar dada por alguém que está submetido à uma prisão cautelar, é uma vontade viciada e indevida, uma vez que o agente está privado de sua liberdade e em situação de intimidação sui generis, portanto, somente poderá ser realizada este tipo de busca com mandado judicial. Tais circunstâncias são agravadas em razão da atual situação carcerária do Brasil, de modo que, se torna ainda mais necessário que a busca e apreensão dentro das cadeias somente seja feita mediante mandado judicial BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO No tocante à segunda modalidade de busca e apreensão, qual seja, nos casos de flagrante delito, a Constituição Federal prevê a possibilidade do agente adentrar a casa alheia ainda que durante a noite. Tal tipo de busca poderá ocorrer também quando se tratar de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no tempo, como no caso de ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica. 40 Ocorrendo flagrante delito, a autoridade policial poderá entrar na casa do meliante e efetuar a busca dos elementos probatórios necessários para a investigação. Cabe assinalar que, nos casos de delitos permanentes, em que o momento consumativo se prolonga no tempo, o tipo de busca se torna permanente também, podendo a autoridade proceder a busca a qualquer hora do dia ou da noite, em quanto perdurar o crime. 39 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 692, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348

22 22 Vale esclarecer que, o flagrante permanente é aquele em que a infração está se consumando, pois o agente esta praticando o delito. Como exemplo, tem-se o crime de tráfico de entorpecente, na modalidade ter em depósito. Tal crime é permanente, de forma a existir situação de flagrante delito a justificar o ingresso no domicílio APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. PROVA. LICITUDE. NULIDADE PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ANTECEDENTES. VALORAÇÃO INDEVIDA. PENA-BASE. REDUÇÃO. MULTA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito. Requisitos não preenchidos. Regime prisional. Manutenção. I. Ocorre flagrante esperado, e não preparado, quando a polícia aguarda o momento da ocorrência do delito a fim de surpreender o agente, sem, contudo, provocar, induzir ou instigar a conduta delituosa. II. Não há violação de domicílio, quando o ingresso de agentes policiais em residência alheia se aperfeiçoa na ocasião em que o delito permanente estava sendo praticado, a dispensar mandado de busca e apreensão. III- assim, não sendo ilícita a prova colhida por ocasião da prisão em flagrante, não há cogitar de ilicitude de provas e, por conseguinte, em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. lv. Não há cogitar de atipicidade da conduta de possuir irregularmente, no interior de imóvel residencial ou profissional, arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, quando o fato ocorreu depois do período de abolitio criminis temporalis, de a (arts. 30 e 32, ambos do estatuto do desarmamento) (TJGO; ACr ; Iporá; Relª Desª Nelma Branco Ferreira Perilo; DJGO 05/09/2012; Pág. 391). Por fim, poderá a busca domiciliar ser procedida mediante mandado de busca, conforme será estudado no próximo tópico da presente obra. 41 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 693

23 vai procurar. 43 Se o morador não autorizar a entrada do agente para a realização DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL Por se tratar de violação à direito fundamental, devem ser observados rigorosamente os limites formais estabelecidos para que a medida cautelar de busca esteja legitimada, uma vez que, a diferença existente entre a busca e um crime patrimonial, como o furto ou o roubo, está na legitimidade do ato, ou ilegitimidade da violência praticada, tendo em vista que em ambos os casos existe a invasão do domicílio e a subtração de coisa alheia móvel. Ora, a busca nada mais é que uma violência estatal legitimada, adstrita à observância das regras legais estabelecidas. 42 Nesse sentido, prevê o artigo 243 do Código de Processo Penal: O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. As buscas domiciliares, nos casos que não há consentimento do morador, tão pouco flagrante delito, deverá ocorrer sempre com o mandado judicial. Os executores da ordem deverão ler e mostrar o mandado ao morador ou a quem represente, intimando este para que abra a porta. No caso de recusa, a porta será arrombada e forçada a entrada. Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, bem como ao morador. Cabe assinalar que, o indivíduo que tenta impedir o cumprimento de mandado comete o crime de desobediência ou resistência. Por fim, em sendo necessário, o morador deverá mostrar pessoa ou coisa a que se da busca, somente o próprio Juiz poderá entrar na residência, ou então a autoridade policial servido de mandado judicial, uma vez que na falta destes requisitos, haverá ilicitude na diligência. Ou seja, sempre que houver 42 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348, 349

24 24 necessidade de busca por parte da autoridade policial, tais agentes deverão fundamentar a necessidade da busca, para então o Juiz competente realizar a expedição do mandado. 44 Parte da Doutrina entende que, quando a busca for realizada pelo juiz, não se fará necessário o uso de mandado. Esta diligência deverá ser efetuada durante o dia, na casa onde se presume que esteja a pessoa ou a coisa procurada. Quando a coisa ou a pessoa for determinada, a autoridade judiciária notificará o morador à mostrá-la. Havendo efetivamente a exibição, a coisa/pessoa será apreendida e colocada sob custódia da autoridade ou de seus agentes. Porém, se o morador não mostrar a coisa/pessoa ou ainda, não permitir a entrada da autoridade, a porta será arrombada e forçada a entrada para a realização da busca e, no caso de haver resistência por parte do morador ou de qualquer pessoa, estes poderão ser presos em flagrante, dependendo do caso concreto. 45 Entretanto, outra parte da doutrina entende que a busca realizada pela própria autoridade judicial é um retrocesso à figura do juiz inquisitor, comprometendo a imparcialidade do julgador. Ainda, esta corrente afirma ser indispensável a prévia e fundamentada expedição de mandado judicial, não a suprimindo a presença do juiz do ato DA BUSCA PESSOAL A busca pessoal é a revista feita na pessoa, para localizar objetos previstos na lei processual penal, porém, só poderá fazer uma busca pessoal se houver fundada suspeita de que esta porte consigo, arma proibida; coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições; instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou 44 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 347 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 699.

25 autoridade. 50 Existindo fundada suspeita, pode o policial proceder a busca 25 não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; qualquer outro elemento de convicção. 47 Assim, a busca pessoal nada mais é que a inspeção do corpo da pessoa e de suas roupas para que seja encontrado e, consequentemente preso o que se procura. Além disso, poderá ser revistados objetos de chapelaria portados pelo suspeito, tais como bolsa, malas, embrulhos, dentre outros, incluindo veículos em sua posse. 48 O Doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua obra Curso de Processo Penal, fala da busca pessoal, arguindo que esta não necessita de autorização judicial. Ainda que em certa medida o referido tipo de busca pareça uma violação aos direitos de intimidade e privacidade resguardados pela constituição, tal diligência se trata de medida cautelar e por este motivo está prevista em lei, devendo preencher os requisitos previstos no Art. 244 do Código de Processo Penal, para que seja dotada de validade, observe-se: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar 49. Quando houver mandado de busca pessoal, este deverá conter os mesmos requisitos do mandado de busca domiciliar, sendo que, somente ocorrerá busca pessoal sem mandado nos casos de fundada suspeita. Neste último caso, deve-se lembrar que em nenhum momento a busca poderá ser vexatória para o atingido sob pena de configurar o crime de abuso de pessoal. Esta medida visa resguardar a integridade do policial, uma vez que o suspeito pode estar de posse de arma, ou ainda desburocratizar a obtenção de 47 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 371, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, v , p CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324

26 26 provas que poderiam facilmente ser eliminadas se a medida não fosse célere, como por exemplo, uma pessoa que foi roubada e aponta o suspeito que esta com a res furtiva. Vale frisar que, em decorrência de busca domiciliar ou de qualquer prisão está autorizado a busca pessoal, sem a necessidade de mandado ou de fundada suspeita, desde que o mandado de busca domiciliar seja expedido por juiz competente, pois, em sendo a prova ou o objeto encontrado em uma diligência em que a autoridade judicial é absolutamente incompetente, a prova se torna absolutamente nula DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES Aduz o artigo 393 do Código de Processo Penal, no que tange à revista em mulheres: a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. Tal diligência deverá ser dotada de zelosa providência, e ainda, se possível, acompanhada de pessoas idôneas e alheias ao serviço policial, para que atestem a lisura e a legalidade da respectiva busca, para que os agentes não sejam objeto de representações ou eventuais processos, evitando prejuízos que possam ocorrer no caso de insucesso da diligência. 52 O cometimento de crimes por mulheres vêm se tornando cada vez mais comum, principalmente no tráfico de drogas e porte ilegal de armas. Diante disso, se faz cada vez mais necessária a busca pessoal em mulheres sempre que houver fundada suspeita. No entanto, o ideal seria que a busca fosse feita por outra mulher, para se evitar eventual constrangimento. Infelizmente, nem sempre é possível devido à inexistência de uma policial feminina no local do crime, então poderá o policial, com todo respeito que lhe é exigido, levar a efeito a busca pessoal. 53 Neste sentido, a jurisprudência: 51 DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 149, OLIVEIRA, Joel Bino de, LOPES, Rogério Antonio, Teoria e Prática da Polícia Judiciária à Luz do Princípio da Legalidade, 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2002, pg 32/ GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009,pg 34.

27 27 IDADE. COADUNÂNCIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. ART. 249 DO CPP. BUSCA PESSOAL EM MULHER. DILIGÊNCIA REALIZADA POR PARTICULAR. LEGALIDADE. RESGUARDO À INTIMIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.1. O crédito conferido ao depoimento da testemunha que, em Juízo, contradiz seu próprio depoimento prestado em sede policial, há de ser de menor valor.2. A prova testemunhal não pode ser considerada imprestável ou passível de suspeição tão somente pelo fato de estar consubstanciada em declarações prestadas por policiais, devendo ser acolhida quando em consonância com as demais provas produzidas nos autos.3. O art. 249 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que a busca pessoal em mulher deverá ser feita por outra mulher, se isso não retardar a diligência, não impede que tal diligência seja efetuada por particular, eis que sua intimidade continua resguardada.4. Autoria e materialidade comprovadas, o édito condenatório é de rigor.5. Recurso improvido. (4167 SP , Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO, Data de Julgamento: 18/04/2005, QUINTA TURMA). Assim, preferencialmente, a busca em mulheres será feita por outra mulher, entretanto, inexistindo agente feminina no local, a diligência será procedida por homem, tudo de acordo com a necessidade da captação da prova em questão. 13 A ILEGALIDADE DA BUSCA GENÉRICA. O artigo 243 do Código de Processo Penal prevê que o mandado judicial deverá indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a busca, bem como o nome da pessoa que irá sofrê-la, ou sinais que a identifiquem, mencionando ainda os motivos e os fins da diligência. Entretanto, tais informações não são cumpridas em casos de mandados de busca e apreensão de natureza coletiva, por ser impossível determinar com precisão os endereços onde serão realizadas as diligências. O grande problema dessa questão é o fato de muitas pessoas inocentes terem sua

28 28 esfera de intimidade violada, ainda que com autorização judicial, assim a doutrina esta caracterizando tal pratica como ilícita por ser violadora de direitos fundamentais. 54 São chamados de mandado de busca genérico, ou mandado de busca coletivo, o mandado em que a autoridade não sabe exatamente onde está localizada a coisa ou pessoa à que se busca. À título de exemplo, pode-se citar a situação em que a busca está ocorrendo em comunidades carentes ou até mesmo em condomínios residenciais, sem que a autoridade judicial saiba ao certo a qual a casa ou depósito em que estão os objetos do crimes ou agentes criminosos. Neste caso, poderá o juiz autorizar a entrada em todas as residências daquela comunidade ou daquele condomínio para uma busca policial? Essa é uma questão complexa, pois a busca em comunidades carentes envolve a residências de milhares de pessoas. 55 Para o Doutrinador Aury Lopes Jr., mandados de busca e apreensão genéricos são diligências absurdas e que estão se tornando cada vez mais comuns dentre à população de baixa renda. Atualmente, estão sendo autorizadas buscas em quarteirões inteiros, conjuntos residenciais, favelas e em vilas inteiras. Tais situações demonstram que pessoas menos favorecidas, que não moram em casas, mas em barracos, não têm direito ao preceito fundamental de casa DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES A busca em veículos poderá ser realiza sempre que houver fundada suspeita. Trata-se tal diligência de exercício do poder de policia da administração pública, porém, tal faculdade repressiva não é ilimitada, estando sujeita a delimitações impostas pelo ordenamento jurídico, de ordem constitucional, como direitos dos cidadãos, prerrogativas individuais, e 54 SOARES, Fábio Aguiar Munhoz, Prova Ilícita no Process: de acordo com a nova reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009, pg GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009,pg 32,33 56 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 694

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