TRADUÇÃO NÃO OFICIAL

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1 TRADUÇÃO NÃO OFICIAL Memorando traduzido por Jania Braswell, advogada no Brasil, corretora de imóveis nos EUA e candidata ao título de Juris Doctor com ênfase em direito real, contratual, testamentário e imobiliário pela Atlanta s John Marshall Law School em Maio de PARA: Clientes Brasileiros MEMORANDO DE: Oscar Grisales-Racini, Advogado REF.: Memorando sobre os Aspectos Legais e Tributários Brasileiros dos Fideicomissos Norte- Americanos DATA: 23 de outubro de Este Memorando responde às várias solicitações por esclarecimento no tocante às implicações legais e tributárias decorrentes do uso de fideicomissos norte-americanos ou internacionais por brasileiros. A interação entre o sistema americano, baseado no direito britânico de jurisprudência (common law), e o sistema legal brasileiro, baseado no direito romano codificado (civil law), oferece simultaneamente oportunidades de economia com tributos e desafios. Várias diferenças entre o sistema anglo-americano e o sistema legal da america latina são fundadas nas dissimilitudes culturais e abordagens sociais. A área dos fideicomissos angloxaxônicos é um exemplo deste contraste. Devido à sua flexibilidade, o fideicomisso é considerado um dos mecanismos mais usados para promover gerenciamento de patrimônio empresarial e de família nos Estados Unidos da América. Em contraste, o uso de fideicomisso na América Latina é limitado a propósitos comerciais e financeiros além de ser descrito como um instrumento rígido e arcaico. Embora Argentina, Brasil, Chile, Equador, México, Panamá, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela sejam membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, nenhum desses países, ou qualquer outro país da América Latina, ratificiou a Convenção de 1 de julho de 1985, relativa à Lei Aplicável ao Fideicomisso e ao seu Reconhecimento, que entrou em vigor em 1 de janeiro de Abaixo, apresentamos um curto resumo da fundação histórica e teórica do fideicomisso na América Latina, acompanhado por uma análise específica dos aspectos legais e tributários associados com o uso, por brasileiros, do fideicomisso estrangeiro e LLCs americanas para a aquisição de bens, como esclarecido no adendo A em anexo.

2 A. O Fideicomisso Latino Americano 1. Em Geral A idéia de que um patrimônio segregado pode ser criado e adota uma existência independente do seu dono a fim de servir para um propósito específico é comum para ambos direito anglo e latinoamericano. A institutição de uma substituição fideicomissária e fideicomisso são os veículos através dos quais esses objetivos são atingidos, respectivamente, nas jurisdições com leis codificadas ou common law. O fideicomisso é a versão latino-americana do anglo-americano inter vivos trust. Suas origens foram fundadas no latin fiducia, que originalmente tratava-se da transferência de propriedade para o credor ou gerente através do ato formal de venda, mas com um acordo de que o credor iria transferir a propriedade de volta após o pagamento do débito enquanto que o gerente da propriedade fiduciária possuía o título legal e eqüitativo da propriedade. A instituição na lei romana da fiducia e fideicommissum foi identificada como a predecessora do fideicomisso. Fiducia era entendido como um acordo no qual o beneficiário da transferência tinha que retornar todo o direito na propriedade para o transferidor. No Código Civil Napoleônico, um fruto da Revolução Francesa e inspiração para a maioria dos códigos civis latino-americanos, aboliu a fiducia mas manteve o fideicomissum, o qual tornou-se o predecessor do fideicomisso latino-americano. A fiducia, uma forma de trust na lei civil, foi reconhecida pelos países de lei civil codificada no final do século XVIII. Essas estruturas foram abolidas na França em 1792 e aplicadas pelo Código Napoleônico. Como o Código Napoleônico foi usado como modelo pela maioria dos países latinoamericanos, o trust na sua forma clássica ou common law nunca foi desenvolvido nessa região. B. A Validade Legal do Fideicomisso no Brasil Embora tenha sido argumentado que o Brasil tinha relações econômicas mais próximas com a Grã-Bretanha em vez da França nesse período, mesmo assim não adotou nenhuma lei equiparável às anglo-saxônicas. Mesmo atualmente, as autoridades tributárias brasileiras (e a maioria dos consultores legais e tributários) não tem familiaridade com os fideicomissos, embora as comunidades financeiras e legais estejam aprendendo mais sobre esta formação legal fundada na common law. Nas negociações com empresas internacionais ou indivíduos com muito patrimônio líquido e famílias internacionais, é comum recomendar fideicomissos como a solução para as suas necessidades quer sejam planejamento para futura distribuição de patrimônio, proteção de patrimônio ou outros casos. Contudo, obviamente, ainda existem muitos mal-entendimentos entre ambos consultores norteamericanos e brasileiros. Para ser claro, um trust não pode ser criado sob a lei brasileira. Como na maioria dos sistemas romanos, o trust não existe na legislação ou qualquer outro instrumento legal com as mesmas características elementares de um trust, não há nem mesmo nada como o fideicomisso que existe na Argentina e outros países da américa latina (i.e., Colômbia, Peru); nenhuma tentativa similar foi feita para nacionalizar o trust no Brasil. O Brasil possui um fideicomisso limitado que pode ser visto como um fideicomisso de substituição testamentária. Essa provisão legal limitada estabelece que um testador pode substituir uma ou mais pessoas ou herdeiros, quando o herdeiro nomeado em primeiro lugar não aceita ou não pode aceitar a herança. Entretanto, o poder de substituição é geralmente limitado, e não proporciona a

3 liberdade de designação encontrada na common law e, exceto o nome, tem poucas semelhanças com os fideicomissos dos vizinhos latino-americanos. Alguns termos podem parecer ou possuir algumas características comuns ao trust, porém nenhum é substituto adequado. Por exemplo, através do usufruto uma pessoa pode transferir para outra o direito usar e fruir da propriedade, enquanto mantém para si mesmo a propriedade nua. Além de outras diferenças, a pessoa em posse da propriedade, sujeita ao usufruto, é o beneficiário agindo em seu próprio interesse e não o de uma terceira pessoa. É entendido que nos meados da década de 60, a legislação bancária implantou a alienação fiduciária em garantia em que o devedor, mantendo posse direta, transfere a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem financiado para instituição credora como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do devedor com o adimplemento do débito. A partir da década de 90, leis voltadas para estimular o mercado imobiliário desde o financiamento, fundos de investimento a empreendimentos, definiram propriedade fiduciária e permitiram a criação do patrimônio de afetação separado do restante do patrimônio ou obrigações da construtora. Existe também um regime fiduciário instituído na legislação empresarial brasileira que regula a custódia de ações fungíveis atribuindo o direito de dispor ao proprietário efetivo e não ao proprietário fiduciário das ações (i.e., semelhante à fiducia mercantil colombiana). A despeito do exposto, o fato do fideicomisso, como é conhecido nos países de common law, não ser instituído no Brasil, não significa que o Brasil não reconheça a validade de um fideicomisso estabelecido fora de suas fronteiras. Além disso, como descrevo abaixo, existem estatutos, jurisprudência e tratados internacionais que corroboram a validade legal do fideicomisso internacional no Brasil. Embora o Brasil não seja signatário da Convenção da Haia na Lei Aplicável ao Fideicomisso e ao seu Reconhecimento em 1985, de acordo com o direito internacional privado brasileiro, todos os atos, sentenças e leis de outro país são efetivas no Brasil, desde que não ofendam a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Essa provisão é estabelecida no Art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil ou LICC Decreto Lei 4657/42. A propósito, e ao contrário da percepção genérica, existe jurisprudência no Brasil que estabelece a validade de fideicomisso estrangeiro. Uma decisão concernente a um fideicomisso criado em Nova Iorque pela Brasil Telecom foi considerada pela Comissão de Valores Mobiliários, Proc. CVM RJ2005/0364. Rejeitando os argumentos sustentados pela minoria dos acionistas que deram entrada na ação contra a empresa, a Comissão decidiu que o trust naquele caso, incluindo a dicotomia da propriedade resultante, era totalmente efetivo no Brasil uma vez que não ofendia a soberania nacional, a ordem pública nem os bons costumes. Ainda no caso em questão, os direitos sob o trust, embora intangíveis, eram diretamente conectados ao Brasil. Um exemplo mais relevante desse fundamento jurídico, principalmente para os nossos clientes brasileiros mais comuns, é encontrado na decisão de Netto v. Thornton, 71 8 F Supp, 122 [SD NY 1989], aonde um brasileiro estabeleceu um fideicomisso em Nova Iorque. O fideicomisso tratava-se do direito de sua esposa em herdar. Foi decidido em Nova Iorque que o fideicomisso era válido de acordo com as leis de Nova Iorque e essa decisão foi aceita pelo tribunal brasileiro.

4 Semelhantemente, o Artigo 3 da Convenção destinada a evitar Dupla Tributação entre o Brasil e o Canadá, especificamente reconhece fideicomissos criados sob a legislação canadense, e os trata como pessoa estrangeira com validade legal no Brasil. C. Implicações Tributárias Brasileiras com Fideicomissos Estrangeiros As implicações tributárias brasileiras com os fideicomissos estrangeiros são menos exatas, mas essa dificuldade oferece grandes oportunidades de economia tributária para o contribuinte informado (i.e., a técnica conhecida como tax arbitrage no jargão do planejamento de tributação internacional). Quando a pessoa que estabelece o fideicomisso (settlor) e o beneficiário são cidadãos brasileiros, mesmo que os bens sob o fideicomisso estejam no exterior, as implicações tributárias devem ser avaliadas escolhendo a melhor estrutura para o planejamento sucessório, levando em consideração as questões discutidas supra. Devido ao fato do fideicomisso com base na common law não ser definido no Brasil e ao desconhecimento de suas características principais, a transferência direta ao fideicomissário (trustee) por um residente pode ser entendida como uma doação e ser sujeita ao imposto sobre doação (imposto sobre doação é o imposto cobrado por cada estado brasileiro, e varia entre 2 por cento e 8 por cento). Há também o risco de retenção de imposto que pode variar de 15 por cento a 25 por cento se um paraíso fiscal estiver envolvido. Contudo, do nosso ponto de vista, é difícil de conceber que uma transferência de fundos para capitalizar uma entidade estrangeira ou até mesmo para fazer uma doação, possa estar sujeita a retenção de imposto na fonte, uma vez que nenhuma renda (no sentido de imposto de renda) foi gerada de nenhuma entidade estrangeira (na opinião do advogado e autor brasileiro, a qual aderimos, a transferência dos bens para um fideicomisso estrangeiro deve ser caracterizada como transferência fiduciária não codificada sob a lei brasileira). Apesar dos problemas ao lidar com as jurisdições de paraísos fiscais, os quais já abordamos (incluindo o recente Acordo de Troca de Informações entre o Brasil e os Estados Unidos em 29 de maio de 2013, a implementação da nova Lei contra o Crime de Lavagem de Dinheiro 12683/2012, e a possibilidade de revogação do Artigo 34 da Lei 9249/1995), em geral, como discutido aqui, um meio alternativo é adotar o procedimento pelo qual bens brasileiros são introduzidos em uma empresa (i.e., LLC) ou outra entidade legal estrangeira, ou uma conta fiduciária (trust account) ou agente depositário (escrow agent sujeito ao Bollinger Nominee Agreement) antes da regularização da propriedade em um fideicomisso estrangeiro. Nesses casos, é provável que esses tributos não incidam ou sejam substancialmente reduzidos. Especificamente, a estrutura que recomendamos e implementamos envolvendo fideicomissos irrevogáveis presume que o a pessoa que estabelece o fideicomisso (i.e., o investidor brasileiro) faça um empréstimo (portfolio interest-exempt) para o fideicomisso sob os termos da secção 871(h) do Internal Revenue Code (IRC); logo, a tributação sobre a doação brasileira não deve ser atraída. Além disso, nos casos em que o empréstimo (portfolio interest-exempt) não é designado, implementado ou recomendado com o fideicomisso irrevogável (i.e., propriedades residenciais de valor justo de mercado moderado), esses fideicomissos são designados como grantor trusts codificados sob as secções do IRC (i.e., o investidor brasileiro permanece como proprietário dos bens para fins de imposto de renda norte-americano); logo, sob o ponto de vista técnico, o contribuinte brasileiro não doou seus bens para o fideicomisso norte-americano.

5 Em relação às distribuições feitas no futuro pelo fideicomisso diretamente para os beneficiários brasileiros, não há certeza se as autoridades tributárias tratarão essas distribuições como renda pelo residente brasileiro, a qual seria tributada com uma alíquota entre 7.5 por cento e 27.5 por cento, ou como uma doação, doação esta sujeita à alíquotas significantemente menores e já mencionadas supra, dependendo do estado aonde o beneficiário tem domicílio. Em relação às implicações tributárias para o investidor brasileiro que formou o fideicomisso (settlor), ou aquele considerado na posição de ter feito uma doação tributável para um fideicomisso estrangeiro, um argumento plausível pode ser feito de que uma vez que os bens não pertencem mais ao settlor, esses bens não precisam ser declarados para a Receita Federal Brasileira, ou nem mesmo serem reconhecidos como bens para efeitos fiscais (quando o capital retornar ao settlor ou quando este receber renda do fideicomisso, pode haver responsabilidade por tributo sobre doação, embora numa alíquota menor de 4%-8% dependendo do estado, em vez de 27.5% de IRPF). Finalmente, sob a perspectiva do imposto de renda federal norte-americano e o imposto estadual, a estrutura de fideicomisso irrevogável LLC (irrevocable trust-llc) oferece, entre outras, as seguintes eficiências de proteção tributária e patrimonial: (i) disponibilidade de ganhos de capital reduzidos, taxa de imposto fixa de 15%-20% sobre a renda líquida no momento da venda (em contraste com taxas marginais mais elevadas para corporações e exposição a uma potencial tributação dupla); (ii) efeito alavanca do retorno no investimento (ROI) através do tratamento de isenção de imposto codificado na secção 871 (h) do IRC que trata de empréstimos sobre juros de portfolio; (iii) Nenhum processo sucessório multijurisdicional ou exposição ao imposto norte-americano estadual (i.e., 40% sobre o montante que exceder $60,000 do justo valor de mercado dos bens americanos na data do falecimento), uma vez que o contribuinte é proprietário do fluxo de caixa e não os ativos subjacentes; (iv) deduções disponíveis para operações imobiliárias fazendo-se a eleição para tributação sobre a renda líquida (net election) prevista na secção 871 (d) do IRC (e não há retenção de imposto da renda de aluguel de imóvel); (v) custo anual de manutenção básica baixo, e (vi) proteção reforçada do patrimônio ativo oriundo do modelo de legislação Delaware de proteção contra ordem de pagamento (charging order protection) para LLCs de um único membro (indisponível para LLCs de um único membro na Florida sob F.S (6) desde 2012). MEMORANDUM REDIGIDO SOB UMA PERSPECTIVA DE PLANEJAMENTO DE IMPOSTO INTERNACIONAL POR UM ADVOGADO NÃO BRASILEIRO. NÃO DEVE SER USADO PARA SERVIR DE FUNDAMENTO PARA EVITAR PENALIDADES NA ACEPÇÃO DA CIRCULAR 230.