Intervenção de terceiros e a ação de alimentos

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1 Intervenção de terceiros e a ação de alimentos Daniel Amorim Assumpção Neves Mestre e doutor em processo civil pela Universidade de São Paulo SP Professor de processo civil do Instituto Presbiteriano Mackenzie e da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios Advogado em São Paulo e Santos 1. Introdução; 2. Breves considerações a respeito da denunciação da lide; 3. Breves considerações a respeito do chamamento ao processo; 4. A intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698, CC; 5. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art do Código Civil como denunciação à lide; 6. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art do Código Civil como chamamento ao processo; 6.1. Natureza da obrigação alimentar entre os codevedores; 6.2. A legitimação para convocar o terceiro ao processo; 6.3. Concordância do autor na formação do litisconsórcio ulterior; 7. Intervenções de terceiro atípicas criadas pelo Código de Processo Civil; 8. Conclusão. 1. Introdução Segundo previsão do art , CC, Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Como se nota da literalidade do dispositivo legal, criou-se expressamente a possibilidade de uma espécie de intervenção de terceiros no processo de alimentos, passando a doutrina ao debate a respeito de sua natureza jurídica.

2 Apesar de existirem doutrinadores a defender a natureza de denunciação da lide 1, a maior polêmica encontra-se entre aqueles que entendem tratar-se de espécie de chamamento ao processo e outros que defendem a criação de uma nova espécie de intervenção de terceiro pelo Código Civil. A solução para tal questão não tem benefícios meramente acadêmicos, considerando-se que a definição da natureza jurídica de um instituto jurídico mostra-se essencial para sua melhor compreensão e, por conseqüência natural, para sua aplicação prática. A indicação da espécie de intervenção prevista pelo dispositivo legal ora comentado exige necessariamente uma breve análise da natureza jurídica da denunciação à lide, do chamamento ao processo e por fim das características do crédito alimentar. Somente após o enfrentamento dessas questões será possível apontar com maior segurança que espécie de intervenção de terceiro trata o art do Código Civil. 2. Breves considerações a respeito da denunciação da lide A denunciação da lide é espécie de intervenção de terceiro fundada no direito regressivo de uma das partes em face de terceiro. Tratando-se de intervenção de terceiro que tem natureza de ação, a denunciação da lide é uma verdadeira ação regressiva incidental promovida por uma das partes que, por meio dela, buscará a condenação do terceiro a repará-la por eventuais prejuízos advindos do processo no qual figura como autor ou réu 2. 1 Registre-se crítica de Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 137, ao nome do instituto: Não é correta a locução denunciar alguém da lide, às vezes empregada por alguns; fazer a alguém a denunciação da lide é denunciar a lide a ele e não, como equivocadamente já disseram, denunciá-lo da lide. Opta-se no presente texto pela manutenção do termo legal. 2 Vicente Greco Filho, Da intervenção de terceiros, 3ª ed., São Paulo,Saraiva, 1991, p. 83: Ocorrendo a denunciação, o processo se amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente porque ingressa o denunciado, o qual passará a demandar juntamente com o autor se o denunciante for o autor, e juntamente com o réu se o denunciante for o réu. Objetivamente porque

3 Uma das principais características do instituto da denunciação da lide é que não existe qualquer relação jurídica entre o denunciado e a parte contrária ao denunciante, sendo que o direito material discutido na demanda judicial não lhe diz respeito, apenas o afetando de maneira secundária na eventual condenação da parte com a qual mantém o dever de regresso. Significa dizer que o denunciado à lide não é titular do direito material discutido no processo principal, o que inclusive impede que a demanda seja originariamente proposta por ou contra ele. Essa é construção imprescindível para a compreensão dessa espécie de intervenção de terceiro, sendo inclusive a mais importante característica diferenciadora da denunciação da lide do chamamento ao processo 3. Exatamente por essa razão que se mostra absolutamente equivocado o entendimento de que a parte contrária pode buscar a satisfação do direito reconhecido na demanda diretamente contra o denunciado, considerando-se que entre esses dois sujeitos não existe qualquer relação de direito material que legitime essa cobrança direta. O dever do denunciado, se devidamente condenado na ação regressiva incidental, será de ressarcir o denunciante dos prejuízos advindos do resultado da ação principal, e não assumir suas responsabilidades perante a parte contrária, com a qual, insista-se, não mantém qualquer relação jurídica de direito material 4. se insere uma demanda implícita do denunciante contra o denunciado, de indenização por perdas de danos. 3 Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 1,10 ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96. Existem outras diferenças, como bem observado por Antonio Cláudio Costa Machado, Código de Processo Civil interpretado e anotado, São Paulo, Manole, 2006, p Nesse sentido a doutrina majoritária: Cândido Rangel Dinamarco, Intervenções de terceiro, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pp ; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. II, 9ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 173.

4 E nem se argumente que a condenação direta do denunciado à lide estaria fundada na previsão do art. 75, I, CPC, que afirma que a relação entre denunciado e denunciante será litisconsorcial 5. Não é esse o momento para o aprofundamento da questão referente à qualidade jurídica no processo do denunciado à lide, podendo-se apontar três correntes doutrinárias: (i) assistente simples; (ii) assistente litisconsorcial; (iii) litisconsorte. Ainda que se entenda que na ação principal o denunciado tem atuação processual de litisconsorte, acreditar que o dispositivo legal sob comento possa criar uma relação jurídica de direito material é absolutamente incorreto, porque as normas de direito processual se destinam a cuidar do procedimento e não a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas, função exclusiva das normas de direito material 6. Também não parece ser convincente o argumento de que a condenação direta do denunciado à lide favoreceria a qualidade da prestação jurisdicional, porquanto nas hipóteses nas quais o denunciante não tem condições de realizar o pagamento, a parte poderá se satisfazer diretamente do denunciado 7. Apesar de inegáveis ganhos práticos nesse entendimento, não se pode jamais deixar de lado a circunstância de que entre a parte contrária e o denunciante não existe qualquer relação jurídica de direito material, de forma que a condenação direta é absolutamente indevida 8. Entendimento contrário, inclusive, só poderia ser 5 Assim Athos Gusmão Carneiro, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p Parece ser esse o entendimento majoritário do STJ: REsp /RS, rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJU 18/12/2006, p. 368; REsp /DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJU 27/11/2006, p. 288; REsp /ES, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJU 20/06/2005, p STJ, REsp /SP, rel. Min. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 19/06/2006, p. 215: A denunciação à lide não estabele vínculo de direito material entre a parte adversa do denunciante e o denunciado, tendo por finalidade eventual responsabilidade do denunciado perante o denunciante. Inadmissível a condenação do denunciado na lide principal (trecho da ementa) 7 Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni, Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta ao denunciado, in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, coord. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2004, pp Daniel Ustárroz, A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pp , aponta como justificativa no direito material o princípio da função social do contrato e boa-fé objetiva (arts. 421 e 422, Código Civil). 8 Nesse exato sentido Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 446.

5 acolhido se aceito que o denunciado fosse colocado no pólo passivo da demanda desde o início, como réu, formando litisconsórcio com o efetivo responsável pelo ressarcimento dos prejuízos do autor. Mas seria parte legítima para figurar no pólo passivo esse sujeito? Certamente a resposta deve ser negativa. Como conclusão do entendimento ora defendido, o denunciante somente poderá se voltar contra o denunciado após ter sofrido efetivamente prejuízo, o que somente ocorrerá quando satisfizer sua obrigação perante a parte contrária. Significa que poderá cobrar todos os valores despendidos em virtude da condenação na ação principal. O que deve ficar consignado é a possibilidade de quem satisfez a obrigação (denunciante) se voltar contra o sujeito que intervêm no processo (denunciado), buscando o ressarcimento de seu prejuízo. Esse aspecto da denunciação à lide será fundamental para afastá-la da intervenção de terceiros prevista pelo art do Código Civil. 3. Breves considerações a respeito do chamamento ao processo O chamamento ao processo é espécie de intervenção de terceiro ligada às dívidas solidárias, permitindo-se que o devedor demandado numa ação de cobrança possa chamar ao processo porventura outros devedores ou responsáveis patrimoniais pela satisfação da dívida. Dessa forma, trata-se de intervenção que traz ao processo devedores ou responsáveis patrimoniais como é o caso do fiador, que não deve, mas responde com seus bens pela dívida que poderiam ter desde o início feito parte do pólo passivo, em litisconsórcio, mas justamente pela natureza facultativa de tal litisconsórcio, dependente sua formação da vontade do autor, não foi formado originariamente. De todas as hipóteses de cabimento previstas pelo art. 77 do Código de Processo Civil, verifica-se a imprescindível existência de solidariedade entre a parte e o

6 terceiro. Para parcela doutrinária é justamente essa natureza de dívida solidária entre esses sujeitos perante a parte contrária que torna essa espécie de intervenção específica, considerando-se que, se não fosse esse elemento, as hipóteses legais de chamamento ao processo poderiam ser absorvidas como denunciação á lide, em especial em virtude da previsão do art. 70, III, Código de Processo Civil 9. Somente não se pode defender o cabimento da denunciação à lide nessas hipóteses de dívida solidária porque há previsão legal expressa para o cabimento do chamamento ao processo. 10 Nesse tocante, aliás, existe uma séria divergência doutrinária, que deve ser lembrada, ainda que sucintamente, porque as diferentes soluções adotadas serão de interesse para a conclusão buscada no presente artigo. Para parcela da doutrina o chamamento ao processo tem a mesma natureza jurídica da denunciação á lide, considerando que o réu, ao chamar ao processo os terceiros, propõe contra eles uma ação regressiva incidental, exatamente como ocorre na denunciação à lide. A principal preocupação dessa parcela da doutrina é que ao entender-se que o chamamento ao processo seja um mero caso de litisconsórcio passivo ulterior formado por vontade do réu estar-se-ia revogando implicitamente os arts. 264 e 275 do Código Civil, que expressamente asseguram ao credor demandar contra apenas um dos co-devedores 11. Outra corrente doutrinária entende que o chamamento ao processo não tem natureza jurídica de ação, se diferenciando nesse ponto da denunciação à lide. 9 Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 96: Regra fundamental, pois, para se distinguir a denunciação à lide do chamamento ao processo está no fato de que, sempre que o credor puder cobrar tanto de um quanto do outro, em forma de solidariedade passiva, a hipótese é de chamamento e não de denunciação. 10 Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., pp Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 448; Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes, Teoria geral do processo civil, 3ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 206; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, vol. 2, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, pp

7 Afirma essa corrente que o chamamento ao processo é uma forma de intervenção por meio da qual o réu traz ao pólo passivo demais co-obrigados que não faziam originariamente parte do pólo passivo 12. Dessa forma, não haverá no chamamento ao processo uma ampliação objetiva do processo, mas tão somente subjetiva, considerando-se que os terceiros co-devedores ingressam no processo como parte, em virtude do litisconsórcio facultativo ulterior formado pela vontade do codevedor escolhido pelo credor para fazer parte do pólo passivo da demanda. Como se nota, a questão essencial que divide a opinião da doutrina que já enfrentou o tema é justamente a conseqüência de entender-se o chamamento ao processo como uma maneira de formação de litisconsórcio passivo ulterior por vontade do réu com a regra de direito material que o autor pode escolher entre os devedores solidários contra quem pretende litigar pela totalidade da dívida. Seja como for, e nesse caso a doutrina parece caminhar de forma uníssona, ou como ação do réu contra os demais co-obrigados, ou como formação de litisconsórcio passivo ulterior, o autor não poderá se objetar ao chamamento ao processo realizado pelo réu, vendo-se obrigado a demandar contra os co-obrigados seja na posição de partes ou de assistentes litisconsorciais que não inclui no pólo passivo. Outro ponto para o qual não surge qualquer dúvida no âmbito doutrinário, servindo também como elemento diferenciador da denunciação à lide, é a existência de uma relação de direito material entre o terceiro que é chamado ao processo e a parte contrária. É evidente que, tratando-se de devedores solidários, são todos titulares do direito material discutido no processo, de forma que sempre haverá 12 Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 163 e Daniel Ustarroz, A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., pp , ambos reconhecendo o conflito com as normas de direito material. Ainda, afirmando tratar-se de litisconsórcio facultativo ulterior, Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 127; Gustavo Nogueira, Processo civil, tomo I, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 222; José Miguel Garcia Medina, Chamamento ao processo questões polêmicas, in Revista de Processo n 101, 2001, pp

8 entre todos os sujeitos parte contrária parte chamante e sujeito chamado uma relação jurídica que os reúne. Por fim, outro aspecto sobre o qual não paira qualquer dúvida diz respeito à legitimidade para o chamamento ao processo, numa outra característica que distingue o instituto da denunciação á lide. Somente o réu poderá chamar ao processo, sendo absolutamente inadmissível que o chamamento decorra de vontade do autor, que na realidade se pretendesse que todos os co-devedores fizessem parte do pólo passivo da demanda já teria formado o litisconsórcio de forma inicial. 4. A intervenção de terceiros prevista pelo art. 1698, CC. O dispositivo legal regulamenta a participação no processo de devedores de alimentos que não tenham sido colocados no pólo passivo no início da demanda pelo autor. Segundo o art do CC, serão obrigados a pagar alimentos os parentes, cônjuges e companheiros, sendo segundo doutrina tradicional hipótese de litisconsórcio facultativo, considerando-se que sua formação dependerá da vontade do autor 13. É evidente que, formado o litisconsórcio de forma inicial, será inaplicável a norma legal ora comentada, que só passa a ter alguma relevância prática na hipótese do autor propor a demanda de alimentos exclusivamente contra o parente que deve alimentos em primeiro lugar e esse não estiver em condições de suportar totalmente o encargo. Perceba-se que são duas as exigências legais: não ter sido formado o litisconsórcio facultativo passivo de forma inicial e não ter o réu parente que deve alimentos em primeiro lugar condições de arcar total ou parcialmente com 13 Por todos, Belmiro Pedro Welter, Rito processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada, in Alimentos no Código Civil, coord. Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira, São Paulo, Saraiva, 2005, pp

9 o encargo alimentar. Nessa hipótese, segundo o dispositivo legal, será possível chamar a integrar a lide os demais obrigados a prestar alimentos, que responderão na proporção de seus respectivos recursos. Apesar de a primeira exigência ser de fácil compreensão, a segunda merece uma análise mais cuidadosa, porque a legitimidade originária deve ser buscada na interpretação do dispositivo legal. Do artigo 1698 do Código Civil se nota que a intervenção de terceiro deverá ser realizada nas hipóteses em que, além de não ter sido formado o litisconsórcio, a demanda de alimentos tenha sido proposta contra o parente que deve alimentos em primeiro lugar. Essa indicação seria o suficiente para se afirmar que, apesar de todos os parentes, cônjuges e companheiros responderem pelos alimentos, não pretendendo o autor litigar contra todos eles em litisconsórcio, deverá propor a demanda contra o devedor que primeiro deve responder pela dívida alimentícia, e somente na hipótese de não ter esse sujeito condições de suportar a obrigação, se admitirá a intervenção de terceiros conforme previsto em lei? A melhor interpretação indica que o credor poderá propor a demanda judicial diretamente contra o co-devedor que demonstre ter melhores condições patrimoniais para satisfazer o crédito alimentar, ainda que ele não seja o devedor que deve primeiro pagar. Nesse caso, conforme corretas lições de Yussef Said Cahali, deve aplicar-se analogicamente a parte final do art , para permitir que, intentada ação de alimentos contra um parente de grau imediato, este chame a integrar a lide o parente que deve alimentos em primeiro lugar; verificando-se no próprio processo se este teria condições de suportar totalmente o encargo, e restando ao demandado originário apenas concorrer para a complementação do encargo Cf. Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, p. 172.

10 5. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art do Código Civil como denunciação à lide É natural que se afaste desse caso qualquer possibilidade de se entender a intervenção de terceiro como sendo uma denunciação à lide, intervenção fundada no direito regressivo entre o denunciante e o denunciado. O denunciante convoca ao processo o denunciado para que esse seja desde já condenado a ressarcir seus eventuais prejuízos suportados com a demanda judicial, sendo importante notar que entre o denunciado e a parte contrária não existe qualquer relação jurídica de direito material. No plano material, as partes da relação jurídica principal têm uma relação entre elas e outra relação de direito material têm o denunciante e o denunciado. Na hipótese de intervenção ora analisada nada disso se verifica, sendo nítida a impropriedade do entendimento de tratar-se de uma denunciação à lide. Nesse sentido se manifestou Humberto Theodoro Jr.: Mas denunciação da lide não se entrevê, porque o réu da ação de alimentos não invoca relação de garantia nem tampouco exerce direito de regresso, não havendo como identificar o chamamento a integrar a lide, de que fala o art do Código Civil, com a destinação da figura interventiva disciplinada no art. 70 do Código de Processo Civil 15. É importante salientar que a inadmissibilidade em se entender a intervenção de terceiros ora analisada como espécie de litisconsórcio se satisfaz com a circunstância de não existir entre os parentes, cônjuges e companheiros, qualquer direito de garantia no tocante à obrigação alimentar. Essa circunstância se intensifica em termos de clareza se trazido à baila o caráter irrepetível dos alimentos pagos, que aplicado para o beneficiado dos alimentos também atinge os 15 Cf. O NCC e as regras heterotópicas de natureza processual, p. 139.

11 co-devedores. Significa dizer que uma vez pagos os alimentos por obrigado que não era o que deve alimentos em primeiro lugar, ele jamais poderá cobrar daquele que deveria ter pago mas não o fez. Dessa forma, a idéia principal existente na denunciação à lide, da existência de um direito regressivo entre a parte e o terceiro que vem participar do processo em virtude da denunciação, não se encontra presente na intervenção ora analisada, o que já se mostra o suficiente para uma diferenciação clara e definitiva. Por outro lado, deve-se recordar que na denunciação à lide não existe qualquer relação jurídica de direito material entre a parte contrária e o denunciado à lide, o que de forma evidente não se verifica entre os co-devedores de alimentos e credor. Havendo previsão legal expressa que cria a obrigação de diversos sujeitos pagarem os alimentos art. 1694, CC resta indiscutível que entre todos eles e o credor de alimentos existe uma relação jurídica de direito material, de forma que, havendo a intervenção de algum deles no processo de alimentos já instaurado contra outro co-devedor, naturalmente esse sujeito que ingressará em processo alheio terá uma relação jurídica de direito material com o autor-credor. É a existência dessa relação, aliás, que permitirá sua condenação a pagar alimentos na proporção de seus respectivos recursos. Também por essa razão não se pode afirmar ser a intervenção ora analisada espécie de denunciação á lide. 6. Inadmissibilidade de se entender a intervenção do art do Código Civil como chamamento ao processo A diferença entre a intervenção de terceiro prevista pelo art do Código Civil e o chamamento ao processo não é tão clara e óbvia quanto à diferença com a denunciação à lide, mas ainda assim é possível se identificar algumas características díspares que não permitem a conclusão de ser a intervenção ora analisada espécie de chamamento ao processo. O que torna essa conclusão mais

12 difícil de ser obtida é que entre os dois institutos há certas características comuns, o que, entretanto, não é o suficiente para concluir de forma diversa da já indicada. Nem mesmo o entendimento de tratar-se de um chamamento ao processo sui generis convence, porque a flexibilização de conceitos deve ser aplicada com extremo cuidado, sob pena de sempre ser possível afirmar que determinado fenômeno é um instituto já previsto, mas com algumas diferenças. Somente diferenças muito sutis admitirão tal pensamento, o que não se verifica no caso ora enfrentado Natureza da obrigação alimentar entre os co-devedores O grande obstáculo à adoção desse entendimento diz respeito à diferença existente entre a espécie de obrigação de que trata o chamamento ao processo e a obrigação alimentar entre todos os obrigados. É pacífico em sede doutrinária que a obrigação alimentar não é solidária, não sendo possível exigir-se o pagamento da integralidade da dívida dessa natureza de um dos devedores, à escolha do credor 16. Na realidade, cada devedor responderá nos limites da sua possibilidade, o que naturalmente fará com que possa no caso concreto existirem obrigações desiguais. A ausência da possibilidade do credor exigir tão somente de um dos devedores a totalidade da dívida já é o suficiente para afastar a obrigação alimentar do rol das obrigações solidárias, o que é reforçado pela impossibilidade daquele que pagou o valor integral cobrar um ressarcimento dos demais devedores alimentares. Além da ausência de solidariedade, também está pacificado em sede doutrinária que a obrigação alimentar é divisível, porque cada devedor se exime de sua obrigação nos limites de suas possibilidades, ainda que a totalidade da obrigação ainda não tenha sido satisfeita. Havendo dois devedores, cada qual responsável pelo 16 Por todos, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo, RT, 1999, pp

13 pagamento de 50% da dívida alimentar, a quitação de um deles já o libera da obrigação, ainda que o outro seja inadimplente. É justamente essa limitação de responder nos limites da possibilidade de cada devedor que impede ser a obrigação alimentar solidária. O chamamento ao processo, regulado pelo art. 77 do CPC, é intervenção de terceiro fundada em obrigação solidária, sendo de especial interesse o disposto no art. 77, inc. III, do CPC, dispositivo legal que para parcela da doutrina seria o suficiente para explicar o fenômeno de intervenção de terceiros regulamentado no art do CC. Assim vem redigido o dispositivo processual: Art. 77: É admissível o chamamento ao processo: III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. Conforme anteriormente analisado, essa espécie de chamamento ao processo trata de obrigações solidárias, admitindo-se ao devedor demandado o chamamento dos demais co-obrigados para responder pela cobrança diante do credor. Sendo o chamamento ao processo intervenção fundada em obrigação solidária e não sendo solidária a obrigação alimentar, como seria possível afirmar-se que o art do CC é espécie de chamamento ao processo? 17 Como se nota, não é uma diferença sutil, que possa simplesmente ser absorvida no próprio conceito do chamamento ao processo, porque essa espécie de intervenção de terceiros somente existe em virtude da existência entre parte e terceiro de dívida de natureza solidária. Parece bastante claro que, sem essa solidariedade entre parte e terceiro, a intervenção jamais poderá ser considerada uma espécie ainda que sui generis de chamamento ao processo. 17 Justamente pela ausência de solidariedade Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 169, distingue a intervenção prevista para a ação de alimentos do chamamento ao processo.

14 Cássio Scarpinella Bueno, assim se manifesta sobre o tema: O que penso possível e desejável, à luz do direito material fazer é ampliar o termo solidariedade empregado no inciso III do art. 77 do CPC para nele admitir, pelo menos na hipótese a que aqui me refiro, também o chamamento de devedores comuns. Além de não haver qualquer prejuízo para o processo muito menos para o autor, principal interessado em ampliar a possibilidade concreta da efetivação da tutela jurisdicional a seu favor -, as diversas obrigações alimentares manifestam-se de forma bastante próxima à solidariedade. 18 Não parece que o entendimento transcrito deva ser tido como o mais acertado. Não se entende a necessidade de que, por mais elástica que necessite ser a interpretação dos institutos, novas normas de direito devam ser sempre encaixadas em institutos já existentes. O caso ora enfrentado é típico. Por que é tão necessário se amoldar a intervenção regulada pelo art do CC a algumas das espécies de intervenção de terceiros tipificadas pelo Código de Processo Civil? Por que não simplesmente reconhecer que se trata de uma nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo direito material? Essas questões serão respondidas no próximo tópico 6.2. A legitimação para convocar o terceiro ao processo A ausência de solidariedade na obrigação alimentar já seria o suficiente para afastar a intervenção ora analisada do chamamento ao processo, mas existem outras características próprias do instituto que também justificam o entendimento de que a intervenção ora analisada é uma novidade no ordenamento jurídico. A legitimidade exclusiva do chamamento ao processo é do réu, único que poderá chamar ao processo os demais devedores solidários (na hipótese do art. 77, inc. 18 Cf. Chamamento ao processo e o devedor de alimentos uma proposta de interpretação para o art do Novo Código Civil, p. 88. No mesmo sentido Humberto Theodoro Jr., O NCC e as regras heterotópicas de natureza processual, pp

15 III, do CPC), até mesmo porque o instituto somente o favorece, ao permitir a formação de título contra tais devedores. Na hipótese da intervenção dos obrigados na ação de alimentos, o instituto naturalmente se presta a favorecer o autor, porque o aumento do número de obrigados no pólo passivo aumentará suas chances de receber. Dessa forma, é natural que se admita que o autor chame os demais devedores ao processo, até mesmo porque tal convocação não é de interesse do réu, que responderá nos limites de suas possibilidades e não se preocupará se o autor não está totalmente satisfeito. Também por esse aspecto não se mostra adequado afirmar-se que a intervenção prevista especificamente para a ação de alimentos possa ser entendida como espécie de chamamento ao processo. Note-se que a mera possibilidade de que o próprio autor, diante da frustração de sua pretensão contra o devedor que primeiro deveria pagar os alimentos, possa convocar outros co-devedores a participar do pólo passivo da demanda, afasta de forma insuperável o instituto processual ora enfrentado do chamamento ao processo. Ainda que se afirme que houve a formação de um litisconsórcio facultativo ulterior circunstância que dependendo da corrente doutrinária adotada a respeito da natureza do chamamento ao processo pode ser entendida como identidade entre as duas espécies de intervenção não foi por vontade do réu que o litisconsórcio foi formado, mas em razão de manifestação expressa do autor nesse sentido, na tentativa de ampliar as possibilidades de satisfação da obrigação de natureza alimentar por meio da ampliação dos devedores trazidos ao processo Concordância do autor na formação do litisconsórcio ulterior Já foi devidamente consignado que, independente da qualidade jurídica que o chamado ao processo adquire na demanda na qual ingressa assistente

16 litisconsorcial ou litisconsorte jamais poderá o autor simplesmente rejeitar o ingresso desse terceiro no processo 19. Na realidade, nem ao menos se ouve o autor a respeito, que deverá suportar a ampliação subjetiva da demanda sem qualquer possibilidade de oposição quanto à essa circunstância. Ainda que tal circunstância traga prejuízos ao autor o processo certamente demorará mais por ter se tornado a relação jurídica processual mais complexa entende-se que os ganhos advindos dessa espécie de intervenção economia processual e harmonização dos julgados - superam tais prejuízos 20. Diante disso, nenhuma resistência poderá opor o autor à postura do réu de chamar ao processo os codevedores. O mesmo não se poderá dizer da intervenção prevista especificamente para a demanda de alimentos, admitindo-se nesse caso a possibilidade do próprio réu demandado convocar os demais co-devedores para formar o litisconsórcio passivo ulterior 21. Já foi devidamente afirmado que em regra não será o réu que irá convocar os demais devedores ao processo, não sendo, entretanto, proibido ao mesmo assim o fazer, o que se admite em hipóteses em que efetivamente não tenha condições de arcar com a totalidade dos encargos, mas, preocupado com o bem estar do alimentando, indique outros devedores em situação financeira mais confortável. Nesse caso se pensa em devedor na acepção pura do termo; deve 19 Daniel Ustárroz. A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro, op. cit., pp , afirma que a concordância do autor deveria ser exigida como forma de respeitar-se o direito do credor em litigar contra quem quiser na hipótese da dívida ser solidária. 20 Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, op. cit., p. 163, concordar com a presumível complicação procedimental, mas ressalta que isso só deporia contra o instituto, porém, se se partisse da nefasta premissa inerente ao método do processo civil do autor, hoje repudiado por todos que buscam um processo de resultados e propugnam pela busca do maior proveito útil possível mediante o exercício da jurisdição. 21 Para Belmiro Pedro Welter, Rito processual na prestação alimentar, litisconsórcio e tutela antecipada, in Alimentos no Código Civil, op. cit., pp , trata-se de litisconsórcio necessário, porque o demandado terá o dever, e não só o direito, de chamar ao processo os coresponsáveis da obrigação alimentar, caso ele não consiga suportar sozinho esse encargo, porque o credor tem o direito de receber a integralidade dos alimentos, que deverão ser fixados nesse processo. Corretamente, em sentido contrário, Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 171.

17 porque não tem como realizar o pagamento, ainda que pretenda realmente que o credor seja satisfeito em seu direito. É evidente que nesse caso a indicação do réu deverá obrigatoriamente passar pelo crivo do autor, porque esse não pode ser obrigado a litigar contra quem não deseja. Nesse ponto, aliás, encontra-se uma substancial diferença entre as duas espécies de intervenção de terceiro, que não poderia ser defendida na hipótese de se entender que a intervenção ora tratada é realmente uma espécie de chamamento ao processo. Conforme já consignado anteriormente, não é possível qualquer oposição do autor quanto ao ato do réu em chamar ao processo os codevedores, pouco importando, se esses terceiros passaram a figurar no processo como réus ou como assistentes litisconsorciais. Na ação de alimentos, entretanto, não parece que esse entendimento deve ser aplicado, bastando para tal conclusão a análise da ratio da norma. A permissão para que durante o processo de alimentos, e configurada a ausência de capacidade do réu em satisfazer o direito do autor, possam ser incluídos no pólo passivo da demanda judicial outros co-devedores, em nítida formação de litisconsórcio ativo passivo ulterior, tem como objetivo único proteger de forma mais adequada o credor de alimentos, que não mais se verá obrigado a propor um novo processo contra outros devedores para a satisfação de seu direito. O objetivo, portanto, é a idéia de economia processual e celeridade na satisfação do direito, mas tudo isso se levando em conta a condição de hipossuficiência do autor e a própria natureza do direito debatido, referente à manutenção digna do ser humano. Significa dizer que, apesar de tratar-se de norma que protege valores de ordem pública economia processual e celeridade o dispositivo legal foi feito para favorecer o credor de alimentos, sendo esse o principal objetivo do legislador. Apesar de ter sido muito bem recebido pela doutrina nacional, o art do CC também trouxe algumas preocupações. Por um lado é inegável que essa nova

18 espécie de intervenção nas ações de alimentos otimiza as chances de satisfação integral do credor porque permite um aumento no número de sujeitos que participam do pólo passivo do processo quando o réu originário não consegue satisfazer totalmente a obrigação alimentar. Por outro lado, entretanto, há a preocupação com as complicações que tal espécie de intervenção poderá gerar no procedimento das ações de alimentos, tradicionalmente simples e expedito. É preciso distinguir duas situações. A primeira diz respeito à necessidade de intervenção de terceiros com condições de satisfazer a obrigação alimentar diante da incapacidade do réu originário. Nesse caso, ainda que seja inevitável uma complicação procedimental, o autor será beneficiado com a vinda de terceiros ao processo para responder pela obrigação, devendo suportar o natural aumento de complexidade do procedimento. A segunda situação é bem diversa, dizendo respeito a manobras protelatórias do réu com o objetivo de complicar o procedimento e impedir um trâmite regular da demanda 22. Nesse caso, as sanções processuais deverão ser duramente aplicadas, como sugere a melhor doutrina que enfrentou o tema 23. Com isso se concorda, mas registre-se que, sendo sempre a intervenção dependente da vontade do autor ainda que de iniciativa do réu, as manobras protelatórias certamente diminuirão muito sua freqüência. Essa constatação é importante para que se conclua que, não pretendendo o autor da ação de alimentos ver tornar-se complexa ou mais complexa a relação jurídica processual, poderá se opor à pretensão do réu, que bem poderá estar amparada em má-fé e deslealdade, procurando somente tumultuar o andamento procedimental por meio da formação do litisconsórcio passivo ulterior. Sendo a norma legal elaborada para proteger o autor-credor, naturalmente não deve ser vista com bons olhos uma intervenção que somente torne complexa a relação jurídica processual e moroso o procedimento, sem qualquer ganho efetivo ao 22 Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de família, p. 403; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 6, p Luiz Felipe Brasil Santos, Novos aspectos da obrigação alimentar, p. 228.

19 credor. Dessa forma, e as razões que levarão a isso dependem exclusivamente do caso concreto, não pretendendo que o litisconsórcio passivo seja formado, o autor poderá se opor à convocação de co-devedores realizadas pelo réu. 7. Intervenções de terceiro atípicas criadas pelo Código de Processo Civil Conforme se pode notar do desenvolvimento do raciocínio a respeito do art 1.698, CC, entendo que o dispositivo legal criou uma nova espécie de intervenção de terceiro, que não se confunde com nenhuma daquelas previstas no Capítulo IV, do Título II, do Livro I, do Código de Processo Civil. Quanto à criação de uma nova espécie de intervenção de terceiro, não se trata propriamente de novidade, porque já existem intervenções de terceiro que não se amoldam em nenhuma das espécies previstas pelo estatuto processual, e nem por isso deixam de ser tratadas como formas de intervenção de terceiro. No processo de produção antecipada de provas a melhor doutrina criou uma espécie de assistência provocada, na qual o requerente da produção antecipada de provas simplesmente pedirá a citação do terceiro para fazer parte desse processo. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, se o terceiro comparecer e efetivamente participar, ele o fará na condição de assistente do denunciante; se se omitir e ficar ausente (contumácia), a prova produzida será igualmente eficaz perante ele, em virtude da denunciação feita 24. Como se percebe da lúcida lição 24 Cf. Intervenção de terceiros, cit., p Já se havia manifestado nesse sentido Sidney Sanches, Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1984, p Ainda José Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997, v. II, p. 199; Cássio Scarpinella Bueno, Partes terceiros no processo civil brasileiro, cit., p. 275; Victor A. A. Bomfim Marins, Tutela cautelar, 2ª ed., Curitiba, Juruá, 2003, p. 348 e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo I, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.. 239, a lembrar que caberá ao juiz, todavia, admiti-la somente nos casos em que a demora na realização de tais providências não determine impossibilidade na colheita emergencial da prova, causando dano irreparável ao requerente originário da medida. Para Flávio Cheim Jorge, Sobre a admissibilidade do chamamento ao processo. Revista de Processo, São Paulo,

20 do processualista paulista, essa espécie atípica de intervenção assistência provocada terá o mérito de ampliar subjetivamente a eficácia da prova produzida antecipadamente. Não só a doutrina, como também a jurisprudência mostrou-se sensível à problemática mencionada; existem julgados no sentido de admitir-se terceiro no processo cautelar de produção antecipada de provas por meio de uma intervenção atípica chamada assistência provocada 25. O mesmo ocorre na execução, tanto no cumprimento de sentença como no processo autônomo. O mesmo fenômeno ocorre no processo executivo e na fase de cumprimento de sentença 26. Sempre que um terceiro ingressa na demanda executiva durante a fase de expropriação do bem com a intenção de adquiri-lo estar-se-á diante de uma RT, 1999, v. 93, p. 113, dessa situação é que, ainda que não se possa, propriamente, dizer de chamamento ao processo se trata, é configuração parecida. 25 Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça, REsp /RJ, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrigui, DJ , p. 161, ementa: Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar. Produção antecipada de prova. Denunciação da lide. Assistência. Não cabe denunciação da lide em medida cautelar de produção antecipada de prova. Precedente. É admissível a intervenção de terceiro em ação cautelar de produção antecipada de prova, na forma de assistência provocada, pois visa garantir a efetividade do princípio do contraditório, de modo a assegurar a eficácia da prova produzida perante aquele que será denunciado à lide, posteriormente, no processo principal. Recurso especial a que se conhece pelo dissídio e, no mérito, nega-se provimento. No mesmo sentido: RT 641/150 (TJSP): Intervenção de terceiro Denunciação da lide. Descabimento em medida cautelar de produção antecipada de prova. Procedimento enquadrável apenas no processo principal. Hipótese, contudo, em que possível a participação do denunciado como assistente do denunciante, para resguardo da futura denunciação e amplo acompanhamento da preparatória. Não se pode, entretanto, chegar a conclusão obtida por Cássio Scarpinella Bueno, Aspectos polêmicos da produção antecipada de provas, in Revista de Processo n 91, São Paulo, RT, 1998., p. 333, no sentido de que a prova seja colhida em face de todos aqueles contra quem, na chamada ação principal, será a mesma produzida, sob pena de irregularidade formal do processo e, como conseqüência, o impedimento à prolação de sentença homologatória pelo juiz. Não se trata, na verdade, de regularidade formal, mas simplesmente uma questão de eficácia da prova, a ser analisada no processo principal. 26 Tratam do tema, Araken de Assis, Manual do processo de execução, 7ª ed., São Paulo, RT, 2001, p. 244; Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. IV, São Paulo, Malheiros, 2004, pp ; Sérgio Shimura, Título executivo, 2ª ed., São Paulo, Método, 2005, p. 85.

21 espécie atípica de intervenção de terceiros. Atualmente pode se imaginar essa situação na adjudicação por todos os legitimados que não o exeqüente (art. 685-A, 2 e 4, CPC); na alienação do bem realizada pelo próprio exeqüente ou por corretor especializado, em forma de expropriação criada pela Lei /06 alienação por iniciativa particular (art C, CPC); na alienação ocorrida em hasta pública por meio de arrematação, naturalmente por sujeito que não seja o exeqüente. Também haverá intervenção anômala sempre que outros credores ingressem na demanda executiva para discutir o direito de preferência. Cada qual participará do incidente processual que se formará defendendo interesse próprio à satisfação de seu crédito em primeiro lugar, sendo impossível se imaginar que essa situação seja amoldável às espécies de intervenção de terceiros previstos pelo Código de Processo Civil. 8. Conclusão Não sendo possível incluir a intervenção de terceiros prevista pelo art do Código Civil no âmbito da denunciação à lide ou do chamamento ao processo a análise de outras espécies de intervenção foi dispensada em virtude de diferenças básicas e indiscutíveis com o instituto ora analisado não há outra conclusão possível que não seja a de que o Código Civil criou uma espécie anômala de intervenção de terceiros, que não se confunde com nenhuma daquelas espécies previstas no Capítulo VI do Livro I do Código de Processo Civil. Apesar de não ser freqüente uma norma de direito material criar uma espécie de intervenção de terceiros, não se vê qualquer problema nisso excepcionalmente ocorrer, como é o caso, dada a constatação pacífica da existência de normas heterotópicas, que mesmo previstas no Código Civil são regras de procedimento e

22 previstas no Código de Processo Civil são regras de direito material. É evidente que a localização da norma não modifica sua natureza jurídica, e a confusão é conseqüência natural da proximidade a cada dia mais reconhecida entre o direito material e o direito processual. Registre-se que, nesse ponto, não possível concordar plenamente com Cássio Scarpinella Bueno e Humberto Theodoro Jr. no sentido de que a definição da natureza jurídica do instituto é secundária, porque, quer seja um chamamento ao processo, quer seja uma nova espécie de intervenção de terceiro, o importante é que o instituto existe e bem por isso deve ser aplicado. A visão instrumentalista deve ser saudada, mas não resolve problemas procedimentais no caso concreto, o que somente ocorrerá com a exata definição da natureza jurídica da intervenção ora analisada. Em conclusão, ao menos no campo acadêmico, parece não haver maiores dúvidas de que a intervenção ora tratada é diferente do chamamento ao processo, e por tal razão não deve ser confundida com tal instituto. Trata-se, na verdade, de nova espécie de intervenção de terceiro, criada pelo direito material. 27. Esse entendimento, de fato, pelos fundamentos já expostos, parece ser o mais correto. 27 Sílvio Venosa, Direito Civil: Direito de família, p. 403; Luiz Felipe Brasil Santos, Novos aspectos da obrigação alimentar, pp A defender tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo ulterior, Fredie Didier Jr., Normas processuais do novo Código Civil, p. 125; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, vol. 5, p. 555.