EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS

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1 EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS Fernanda Roberta Signor Dilda 1 Raphael dos Santos Bigaton Consideração Inicial Toda análise realizada pelo exegeta das regras jurídicas, imprescinde observar o texto Constitucional, seu alcance e conteúdo. Quando tratarmos no artigo dos efeitos decorrentes da norma Constitucional, atentamos desde logo ao leitor, que a nosso sentir, poder-se-ia assentar, se tratar de um espectro luminoso de imperativo respeito. Uma espécie de feixe luminoso, donde sob a sua radiação, a regra pressupõe simetria à Carta Política. De outro norte, a regra na penumbra, por estar à margem do feixe Constitucional, importa na incompatibilidade com a Lei Maior, correspondendo na manifesta inconstitucionalidade, formal ou material. Dito isto, a nossa Constituição provém, senão todos, a maioria dos instrumentos catalisadores ao aplicador do direito, quando da análise, interpretação ou consecução de qualquer norma jurídica, vez que a proficiência decorrente das linhas gerais lá insertas, encadernam pormenorizadamente o sistema jurídico tributário. À vista disso, a Carta Política estabeleceu no ar. 156, III, a competência municipal para instituir e cobrar o Imposto Sobre os Serviços de Qualquer Natureza. Neste mesmo momento, estabeleceu num preciso sinal, praticamente todo antecedente normativo e o consequente normativo. Sendo inequívoco estarem presentes, o critério material da incidência da 1 Graduada em Direito pela Universidade do Contestado/UNC Concórdia; pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera/LFG; graduanda em Ciências Econômicas pela Universidade Federal de Santa Catarina/UFSC. Página 1 de 7

2 referida exação, critério espacial, o critério io pessoal e o critério quantitativo (base de cálculo). Adiante, se debruçará no que vem a ser a base de cálculo do referido imposto, apesar, de como já pontuado, o art. 156, III, da CRFB, ter instituído claramente seu espectro de incidência. Da base de cálculo do ISSQN Sendo a hipótese de incidência tributária a descrição hipotética de um fato, a base de cálculo, como atributo seu, tem, igualmente, caráter normativo, delimitado e mensurado pela a própria hipótese de incidência. Consiste a base de cálculo na descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilita a quantificação da grandeza financeira do fato tributário. Espelha o critério abstrato uniforme e genérico de mensuração das realidades que se pretende medir. Em outras palavras, a base de cálculo é o padrão para medir um fato tributário ou fato imponível. Examinando a questão sob o prisma positivo, tem-se que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, nele incluído tudo o que for pago pelo tomador ao prestador, desde que provenha da prestação de serviços. Essa proveniência determina-se pela precisa identificação do negócio jurídico desencadeador das receitas. Vista de ângulo negativo tem-se que a base de cálculo do ISS não inclui não pode incluir valores que decorram de negócios outros, inconfundíveis com a prestação de serviços, pena, a inconstitucionalidade da exação. Portanto, receita auferida pelo prestador que não corresponda onda à remuneração pela prestação de serviços de competência dos Municípios não poderá ser tomada como base de cálculo do ISSQN, eis que, em assim procedendo, o exegeta desfigurá-lo-á. Página 2 de 7

3 No mais das vezes com invasão de competência tributária alheia. E, obviamente, onde não houver receita, jamais se poderá cogitar de exigência de ISS, pela singela razão de que, nessa hipótese, não há subsunção à hipótese de incidência. Em suma, a via que conduz à formulação de exigência nula (ilegal e inconstitucional) não é somente a que tributa atividade sobre a qual o imposto não incide. Muitas vezes a nulidade da exigência do ISS ocorre pela adoção de base de cálculo inadequada, incompatível com a materialidade da hipótese de incidência do imposto que se declara exigir, ou resulta da pretensão de exigir imposto onde base (preço) não há. Ainda, sob ensino de Aires Barreto 2, imperioso destacar: É despropositado, ilegal e inconstitucional pretender exigir ISS sobre valores que sejam provenientes de outros negócios jurídicos distintos da prestação de serviços. E a pretensão de incluir valores não decorrentes da prestação de serviços tributados pelo Município implica flagrante desvirtuamento da base de cálculo, por inclusão de parcelas que não provêm de fatos com tal consistência material. Dentro dos limites constitucionais, a base de cálculo natural do ISS é o preço do serviço. Por preço do serviço deve-se entender a receita bruta dele proveniente, sem quaisquer deduções. Este último trecho do conceito tem levado alguns aplicadores da lei ao cometimento de manifestos equívocos. Olvidam-se que a cláusula sem quaisquer deduções está umbilicalmente ligada à proposição antecedente receita bruta dele proveniente. Só pode integrar a base de cálculo do ISS a receita bruta, sem deduções, que provenha de serviços. Assim, se a receita for de serviços, não se poderá proceder a deduções. Mas isso não significa que se possa incluir na base de cálculo do ISS quaisquer outros valores que, embora configurem receita, não 2 BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 3 ed. São Paulo: Dialética, Página 3 de 7

4 provenham da prestação de serviços atribuídos à competência dos Municípios. Tenha-se presente que os valores que transitam pelo caixa das empresas são de duas espécies: os que configuram receitas e os que se caracterizam como meros ingressos (movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. o. Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros. São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas 3. Os meros ingressos não configuram receitas e só estas integram a base de cálculo do ISS, porque delas se pode dizer que remuneram a atividade econômica desenvolvida. Só elas representam o preço dessa atividade. Só elas podem consubstanciar pagamento da prestação contratual correspondente. A base de cálculo do ISS esgota-se se no valor da prestação de serviços submetidos à competência tributária dos Municípios. Exclusão da base de cálculo do ISS de valores referentes a tributos exigidos por outras esferas do governo Os prestadores de serviço, ao procederem à cobrança dos valores relativos à prestação, nela sofrem a incidência de tributos de competência de outras esferas de governo ou, mais especificamente, de tributos de competência da União, inclusive daqueles em que se outorgou a pessoas dele diversas. É evidente que esses valores não podem compor a base de cálculo do ISS, uma vez que, embora transitem pelo caixa dos prestadores de 3 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças.. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, Página 4 de 7

5 serviço, não acrescem seu patrimônio, como elemento novo e positivo, razão pela qual não configuram receita, mas meros ingressos. Inequivocamente, os tributos exigidos por outros entes políticos-constitucionais constitucionais dos prestadores s de serviços não podem integrar a base de cálculo do imposto municipal porque, se assim for, a exigência não será apenas pelo valor da prestação do serviço, mas refletirá cobrança de ISS sobre tributos federais. Os tributos, federais e paraestatais, uma vez retidos, apenas ingressam no caixa do prestador do serviço para posterior repasse aos entes tributantes. Nessa esteira, o IRPJ, a CSLL, a COFINS e o PIS pertencem a União. Essas receitas nunca são dos contribuintes, aos quais cabe tão somente repassar à União esses ingressos. Se, como explicita a melhor doutrina (Alfredo A. Becker, Paulo de Barros Carvalho, Roque A. Carrazza, v.g.), é pela base de cálculo que se determina não só a natureza jurídica de um tributo, como o seu tipo, a persistência em base de cálculo irrealmente inchada configuraria a exigência de tributo outro que não o ISSQN, porque a base calculada deixará de ser o efetivo valor da prestação do serviço, para ser o montante do numerário que transita pelo caixa das empresas prestadoras de serviços 4. Portanto, considerar na base calculada valores não correspondentes à remuneração do serviço prestado implica tributar não o serviço, mas outra coisa, maior, mais ampla e abrangente, sem o consentimento ensejado pelo art. 156, III, da Lei Magna. Em recente julgamento 5, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deliberou questão relevante em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Município de São Paulo em face do Município de Poá. 4 BARRETO, Aires F. Op. Cit. 5 Acórdão julgado em 23 de outubro de 2013 e publicado em 18 de dezembro de 2013 nos Embargos de Declaração n /5000. Página 5 de 7

6 Esse último editou lei 6 que autoriza expressamente aos contribuintes de ISS excluir da base de cálculo do imposto os tributos federais, saber: PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. O Município de São Paulo, por sua vez, entendeu que essas normas estariam concedendo benefícios fiscais inconstitucionais, incentivando a mudança de prestadoras de serviços para Poá e culminando em guerra fiscal entre os dois municípios. O TJSP reconheceu, em embargos de declaração com efeitos infringentes na ADI n , que ao excluir da base de cálculo do ISS tributos federais como IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o Município de Poá não concedeu nenhuma isenção, incentivo ou benefício fiscal que pudesse, direta ou indiretamente, ofender o art. 156, III, 3 da Constituição Federal, não estando a legislação desse município eivada de inconstitucionalidade, como sustentava o Município de São Paulo. Destaca-se do julgado o entendimento do Relator Xavier de Aquino, no sentido de que o Município de Poá não pretendeu, de forma alguma, repisa-se, se, reduzir a base de cálculo do ISS, mas na verdade houve por bem excluir especificidades de alguns serviços prestados. Eis a ementa do julgado: 6 Lei Municipal de Poá n 2.614/97, com redação atualizada pelas Leis Municipais n 3.269/07 e 3.276/07: Art. 190 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta. 2º Não serão incluídos no preço do serviço: II - os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; c) PIS/PASEP d) COFINS" Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo º Não serão incluídos no preço do serviço: II - os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: Imposto de Renda Pessoa Jurídica; Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; PIS/PASEP; COFINS" Página 6 de 7

7 DIREITO PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EFEITOS INFRINGENTES ADMISSIBILIDADE ISSQN Base de cálculo do ISS que não pode albergar todas as entradas de dinheiro nos cofres das empresas, mas apenas parcelas correspondentes ao preço do serviço prestado propriamente dito. As importâncias financeiras que, embora transitem pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. (ADI n /50000) /50000). Neste contexto, e diante deste novel panorama, para todos os contribuintes que possuam estabelecimento prestador em municípios onde a base de cálculo do ISS, esteja transfigurada, albergando elementos jurídicos estranhos a hipótese de incidência, poderá vir buscar judicialmente a adequação da exação cobrada. Página 7 de 7