Apelação cível em mandado de segurança n , de Lages. Relator: Des. Vanderlei Romer.

Transcrição

1 Apelação cível em mandado de segurança n , de Lages. Relator:. AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...]. MÉRITO. INDEFERIMENTO, PELO CHEFE DO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA MUNICIPAL, DE CONSULTA PARA A OBTENÇÃO DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE, EM QUE PRETENDIA EXERCER A PROFISSÃO DE TECNÓLOGA EM OPTOMETRIA. ATIVIDADE EXCLUSIVA DE MÉDICO OFTALMOLOGISTA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. CARACTERIZAÇÃO, ADEMAIS, DO PERICULUM IN MORA INVERSO, POSTO QUE A POSSIBILIDADE DE DANO RESULTANTE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA É SUPERIOR AO DO PREJUÍZO QUE SE DESEJA EVITAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (Agravo de instrumento n , de Joinville). Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível em mandado de segurança n , da Comarca de Lages, em que é apelante município de Lages, sendo apelada MELO E BREGAS LTDA. ME: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, prover o recurso do Município e a remessa e não conhecer do recurso do Conselho Brasileiro de Oftamologia. Sustentação oral feita pelos Drs. Flávio de Castro Winkler e Torbi Abich Rech. Custas na forma da lei. I - RELATÓRIO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Melo e Bretas Ltda. ME, representado por Juan Plabo Garcia Bretas, contra ato do Sr. Gerente de Vigilância

2 2 Sanitária do Município de Lages, consistente no indeferimento de pedido alvará sanitário para funcionamento da atividade de optometria. Em síntese, alegou o impetrante que seu representante legal é técnico em óptica e técnico em optometria e adaptação de lentes de contato, atividade esta para a qual ele está devidamente habilitado. E que é evidente que o ato invectivado malfere direito líquido e certo ao exercício de atividade profissional de forma livre em qualquer localidade do território nacional. Por estes e outros argumentos que, por brevidade, passam a fazer parte integrante desta suma, pediu a concessão de liminar e, ao final, o deferimento em definitivo da ordem. Provimento liminar deferido às fls. 25/29, restando determinado ao impetrante que determinasse a inclusão da atividade de serviços optométricos no alvará sanitário da impetrante [...]. Informações às fls. 33/38. Sentenciando, o MM. Juiz concedeu a ordem. Conselho Brasileiro de Oftamologia - CBO e Sociedade Catarinense de Oftamologia SCO atravessaram petição nos autos, requerendo seu ingresso no feito na condição de assistentes. Ato contínuo, interpuseram recurso de apelação, onde clamaram pela reforma do decisum. A intervenção foi admitida; o apelo, porém, não foi conhecido, porque deserto. A par do reexame necessário, recorreu o Município de Lages, dizendo, em síntese, que a prescrição de lentes de grau é o primeiro ato médico legalmente definido, privativa, portanto, de oftamologistas. Acrescentou que inexiste previsão válida da profissão de optometrista na classificação de ocupações estabelecida pela Portaria n. 397, de 09/10/02, bem como que tais profissionais não têm capacitação e qualificação para realizar testes de visão. Com contra-razões e parecer ministerial, nesta instância, pela reforma in totum da sentença, vieram os autos conclusos. É o que cumpria relatar. II - VOTO:

3 3 Inicialmente, cumpre salientar que o recurso interposto pelo Conselho Brasileiro de Oftamologia - CBO e Sociedade Catarinense de Oftamologia SCO foi fulminado já em primeiro grau, face a sua deserção. No mais, impõe-se o provimento do recurso voluntário e do reexame. Cediço que o trabalho é direito social, constitucionalmente garantido aos cidadãos, (art. 6º, caput, CF). Todavia, ele não é, de modo algum, ilimitado. E in casu, como se verá, não há como a impetrante exercer de forma plena as atividades de optometria, malgrado conte em seu quadro com profissional legalmente habilitado a tanto. Deveras, não obstante seja controversa a questão, tem se entendido na jurisprudência, desta Corte inclusive, que a atividade que pretende exercer o impetrante tecnólogo em optometria, que, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, diz-se a medida da acuidade visual [sem grifo no original] (Dicionário Aurélio eletrônico: século XXI. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1999) consistente, basicamente, em fornecer receitas de óculos e de lentes de contato corretivas, terapêuticas ou cosméticas, com ou sem grau, é ato exclusivo de médico, cuja especialidade seja a oftalmologia. Sendo que a alegação de que no currículo dos técnicos óticos consta a disciplina de contactologia é insuficiente para credenciálos a adaptar lentes de contato por lhes faltar capacitação a identificar complicações de graves seqüelas aos pacientes e danos irreparáveis à saúde pública. Em assim agindo, os profissionais não-médicos exteriorizam um comportamento profissional aético, ilícito e sujeito a punições legais (administrativas, civis e penais). Ademais, desnecessário que alguma pessoa tenha sofrido efetivamente qualquer dano à saúde, eis que o sujeito passivo principal sempre é a coletividade... (AC n , da Capital, Quinta Câmara Civil, rel. Des. Volnei Carlin, j ). No mesmo sentido, também deste Tribunal: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÓPTICO PRÁTICO QUE REALIZA EXAMES OFTALMOLÓGICOS, INDICA E CONFECCIONA LENTES DE GRAU. VIOLAÇÃO AO DECRETO N /34. PERIGO À SAÚDE PÚBLICA EVIDENCIADA. DEMANDA ACOLHIDA. RECURSO IMPROVIDO. Entre os atos permitidos ao óptico prático pelo art. 9 do Decreto n /34, não se insere o de realizar exames oftalmológicos, e, em razão do disto, receitar ao paciente a lente de grau que entende cabível. É que o aviamento permitido a este comerciante é aquele

4 4 decorrente da apresentação, pelo consumidor, de fórmula fornecida pelo médico oftalmologista devidamente credenciado. Assim sendo, se o óptico prático age ao arrepio da aludida legislação específica, põe em risco a saúde pública da população onde atua, sobretudo a incauta, legitimando-se, pois, a ação ministerial para coibir definitivamente essa prática indevida e mesmo ilegal. (AC n , de Biguaçu, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j ) E ainda: Mandado de segurança. Empresa que conta com técnico óptico. Equipamento para teste visual (ceratômetro). Fornecimento de lentes e óculos sem receita médica. Câmara escura. Realização de testes de refração para medir a acuidade visual e adaptação de lentes de contato. Decreto n de Recurso desprovido. São de competência exclusiva do médico oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria. [...]. (ACMS n , de Canoinhas, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j ). No mais, pede-se venia para transcrever excerto da decisão de lavra do ilustre Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau, Dr. Victor Ferreira, proferida no Agravo de Instrumento n : Com efeito, primeiramente, não há que se falar em falta de competência da Vigilância Sanitária para coibir a expedição do alvará pleiteado pela Agravante, uma vez que aquela se encontra no exercício do seu poder de polícia administrativa, em defesa dos preceitos legais que regem as normas de proteção à saúde (art. 196 e seguintes da Constituição Federal), já que a legalidade do exercício da profissão de optometrista é por demais controvertida. Ora, tomando-se por base os preceitos contidos nos arts. 196, 197 e 200, II, todos da Constituição Federal, chega-se à conclusão de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, sendo que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, fiscalização e controle, ressaltando-se que ao SUS compete executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica. Assim, como os municípios dispõem de competência suplementar para legislar em matéria de serviços de atendimento à saúde (art. 30, VII, da Constituição Federal), o Município de Joinville, através da Lei Complementar n. 07/93, fixou normas para sua proteção e conservação na localidade. O art. 5º da referida lei dispôs:

5 5 Art. 5º. É dever de todos zelar no sentido de não causar danos à saúde de terceiros, cumprindo as normas ou regras habituais de sua profissão ou ofício, bem como as prescrições da autoridade de saúde. E no art. 10, 1º, 9, da mesma lei, estabeleceu-se: Art. 10. As autorizações visando a instalação ou alteração da destinação e/ou local de estabelecimento de saúde, no território joinvilense, devem ser solicitadas previamente e registradas junto aos órgãos sanitários municipais competentes, nos termos da lei e dos regulamentos. [...]. O art. 18 da indigitada lei também determina: Art. 18. As ações ou atividades que possam prejudicar, direta ou indiretamente, a saúde de terceiros, quer pela natureza das ações ou atividades, quer pelas condições ou natureza de seu produto ou resultado deste, ou ainda pelas condições do local onde habita, trabalha ou freqüenta, submeter-se-ão às exigências legais e regulamentares correspondentes e às restrições ou medidas que a autoridade de saúde fixar. Como visto, o município tem o poder de fiscalizar e zelar pela saúde de seus munícipes. E não se alegue que a Vigilância Sanitária não detenha competência para proceder a esse tipo de fiscalização e zelo (poder de polícia administrativa), porquanto o 1º, do art. 6º, da Lei Federal 8.080/90, assim prevê expressamente: Art. 6º [...] 1º. Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo: I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; e II - o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde. (sem grifo no original). Tal norma, inclusive, foi ratificada pelo art. 1º da Lei Federal 9.782/99: Art. 1º O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária compreende o conjunto de ações definido pelo 1º do art. 6º e pelos arts. 15 a 18 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, executado por instituições da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que exerçam atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária. (sem grifo no original). Como se isso não bastasse, em que pese a existência da Portaria n /03 do Ministério da Educação, que reconheceu a emissão e registro de diplomas aos alunos do curso de Tecnologia em Optometria, ofertado pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA [...], muito tem-se discutido acerca da possibilidade de optometristas adaptarem lentes de contato

6 6 e realizarem exames de refração ou testes de visão nos cidadãos, bem como utilizar equipamento de uso de médico oftalmologista. Salvo melhor juízo, apesar do preceito constitucional geral fixado na primeira parte do inciso XII do art. 5º da Carta Magna, imprescindível é que para o exercício das atividades supracitadas sejam atendidas qualificações profissionais exigidas por lei. Para o caso vertente, então, temos as normas positivadas nos arts. 38 e 39, do Decreto /1932 (que regula e fiscaliza o exercício da medicina, da odontologia, da medicina veterinária e das profissões de farmacêutico, parteira e enfermeira, no Brasil, e estabelece penas); e nos arts. 9º, 13, 14, 16 e 17, do Decreto /1934 (que baixa instruções sobre o decreto n , de 11 de janeiro de 1932, na parte relativa à venda de lentes de grau), in verbis: Decreto /1932: Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias. Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. (sem grifo no original). Decreto /1934: Art. 9º. Ao ótico prático do estabelecimento compete: a) a manipulação ou fabrico das lentes de grau; b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidas por médico oculista; c) substituir por lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas: d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de ótica. Art. 13. E expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei. Art. 14. O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente. Art. 16. O estabelecimento comercial de venda de lentes de grau não pode ter consultório médico, em qualquer de seus compartimentos ou dependências, não sendo permitido ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo estabelecimento.

7 7 1º. É vedado ao estabelecimento comercial manter consultório médico mesmo fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê aos seus recomendados vantagens não concedidos aos demais clientes e a distribuir cartões ou vales que dêem direito a consultas gratuitas, remuneradas ou com redução de preço. 2º. É proibido aos médicos oftalmologistas, seja por que processo for, indicar determinado estabelecimento de venda de lentes de grau para o aviamento de suas prescrições. Art. 17. É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter em pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exame da vista. Em decorrência, a atividade que a Agravante busca desempenhar é extremamente vedada por lei, não havendo o que se falar, prima facie, em relevância da fundamentação [...]. [...]. Oportuno ressaltar, também, que o Projeto de Lei 3.103/97, que tratava da regulamentação da profissão de Técnico em Óptica, de autoria do deputado Lima Netto, foi refeitado pela Comissão de Educação, Cultura e Desportos da Câmara dos Deputados. O parecer que ensejou a rejeição é de autoria do Oftalmologista e Deputado Cláudio Chaves (AM), o qual se apoiou no artigo 32 do Regimento Interno da referida Casa Legislativa, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação e no Decreto Nele fez-se constar que o curso de Técnico em Óptica prescinde de regulamentação já que o mesmo está completamente coberto em todos os aspectos legais e educacionais pela legislação em vigor. Tratava-se, ao que parece, de uma via destinada a regulamentar a optometria como profissão independente, mas, como visto, foi rejeitada. Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso e ao reexame com a conseqüente cassação da ordem mandamental. III - DECISÃO: Nos termos do voto do relator, a Câmara decidiu, por votação unânime, prover o recurso do Município e a remessa e não conhecer do recurso do Conselho Brasileiro de Oftamologia. Participou do julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Nicanor da Silveira. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira. Florianópolis, 24 de fevereiro de 2005.

8 8 VOLNEI CARLIN PRESIDENTE COM VOTO VANDERLEI ROMER RELATOR