A LIBERDADE PROVISÓRIA E A PRÁTICA DE CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

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1 A LIBERDADE PROVISÓRIA E A PRÁTICA DE CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado I O HC /SP E A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ARTIGO 44 DA LEI /2006 Considero de extrema importância para os estudiosos do direito processual penal no Brasil, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC /SP, em que foi Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 18 de dezembro de 2012, DJe de 21 de fevereiro de No caso daqueles autos, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de crime previsto no artigo 33, caput, da Lei /2006(tráfico de drogas), lei especial. Narrou o impetrante que, após indeferimento do pedido de liberdade provisória pelo juízo singular, a defensa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas a ordem foi denegada, dando ensejo a nova impetração, desta feita perante o Superior Tribunal de Justiça, que ao analisar o mérito do writ, afastou o único fundamento da custódia cautelar invocado pelas instâncias ordinárias, que era, o da vedação à concessão de liberdade provisória aos presos pela prática de tráfico de drogas, prevista no artigo 44 da Lei /2006. Relatou o impetrante que, embora a ordem tenha sido concedida, o Superior Tribunal de Justiça determinou, apenas, que o tribunal de origem reapreciasse a questão. Fundamentou o impetrante o seu pedido ao entender que não havia óbice à concessão da liberdade provisória ao paciente, uma vez que ele preenche todos os requisitos para a benesse e que a vedação à concessão de tal benefício foi afastada pelo tribunal a quo. A questão a examinar, pois, é, se diante da literal e peremptória dicção do artigo 44 da Lei /06, a prisão cautelar é a regra. Sabe se que, em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus , Relator o Ministro Gilmar Mendes, em sessão de 10 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do 1

2 artigo 44 da Lei , que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes. Naquele histórico julgamento, o Ministro Gilmar Mendes deixou acentuado que a mencionada norma ao afastar a liberdade provisória de forma genérica, retirava do magistrado a possibilidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação da pena, em confronto com diversos dispositivos legais, tais como a presunção de inocência e o devido processual legal, dentre outros. O que se coloca em discussão é a necessidade de exame, caso a caso, da liberdade provisória diante dos requisitos próprios que são o fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Ao final do julgamento do Supremo Tribunal Federal, naquele HC /SP, concedeu se a ordem para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau fixe, de forma fundamentada, uma ou mais das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Registro que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem decidido pela inconstitucionalidade da vedação em abstrato da liberdade provisória, como se vê do julgamento do HC , Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29 de novembro de 2011, e ainda no HC , Relator Ministro Eros Grau, DJe de 25 de junho de Somo ainda: HC /BA, Relator Ministro Eros Grau; HC /PA, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que com o advento da Lei /2007, que alterou a redação do artigo 2º, II, da Lei 8.072/1990, tornouse possível a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, para concessão da prisão preventiva, sem falar no que é disposto no artigo 313, parágrafo único, onde se lê, inclusive, a possibilidade de prisão preventiva utilitária. 1 A posição do Supremo Tribunal Federal quanto a essas vedações absolutas, não para por aqui. No julgamento da ADI 3137 o Supremo Tribunal Federal declarou a vedação constante do artigo 21 da Lei , com relação a liberdade provisória( posse ou porte ilegal de arma de uso restrito; comércio ilegal de arma de fogo; tráfico internacional de armas) incompatível com o texto constitucional. A Constituição Federal não permite a prisão ex lege, sem motivação, violando o princípio da ampla defesa e do contraditório(artigo 5º, LV), ferindo a proporcionalidade. 1 Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornece elementos suficientes para esclarecê la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 2

3 II A LIBERDADE PROVISÓRIA E SUAS ESPÉCIES A prisão cautelar visa a proteção da efetividade do processo uma vez que ocorram o fumus comissi delicti, consistente na existência do crime e indícios de autoria do crime, bem como o periculum libertatis, tal como se dá na necessidade de se garantir a aplicação da lei penal em virtude de fuga do agente, como se vê nas hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. São prisões cautelares: a prisão em flagrante 2 ; a prisão temporária 3 ; a prisão preventiva 4. A prisão decorrente de pronúncia está estruturalmente revogada, assim como a decorrente de sentença condenatória recorrível 5. Ademais, há entendimento de que a prisão administrativa não foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Estamos diante de espécies de medidas cautelares pessoais. Digo isso, atentando que a Constituição exige ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação de qualquer prisão, incluída a conversão da prisão em flagrante para preventiva, do que se lê do artigo 310, II, do Código de Processo Penal. È sábia a Lei /2011, ao dar nova redação ao artigo 321, determinando a regra de que na falta dos motivos para imposição da prisão preventiva, será solução a decretação de liberdade provisória. Para a prisão preventiva persistem as hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal acrescentadas do requisito da garantia da ordem econômica. Não se nega que o artigo 313 do Código de Processo Penal não oferece solução genérica às hipóteses de prisão preventiva, quando diz que, no inciso I, que, nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos ela será admitida. E como ficam os crimes como coação no curso do processo, cometidos com grave ameaça contra testemunhas, vítima? Isso serve para derrubar a tese de que não há prisão preventiva para crimes com pena máxima inferior a quatro anos, pois fugiria ao razoável. 6 Acresço com o exemplo do tipo penal lançado na Lei /2009, satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente(artigo 218 A do CP). A pena de reclusão é de dois anos a quatro 2 O cerne da prisão em flagrante é sua urgência. Ao receber o auto de prisão em flagrante caberá ao juiz: relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP; conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. 3 A prisão temporária, instituída pela Lei 7.960/89, substitui a antiga prisão para averiguação, sendo concedida quando imprescindível às investigações do inquérito policial. 4 Os requisitos da prisão preventiva são os seguintes: a prova da existência do crime; indícios suficientes de autoria; garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da pena. 5 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC MG, DJ de 26 de fevereiro de 2010, afastou a possibilidade de execução provisória da pena na pendência de recurso especial ou extraordinário. Sendo assim, a regra é a proibição da execução provisória, lembrando que a Constituição proíbe o tratamento de culpado aquele que não é definitivamente condenado(artigo 5º, LVII). 6 Aqui a pena de reclusão é de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente a violência. 3

4 anos. Nem por isso será caso de, satisfeitos, os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, hipótese de prisão preventiva, não se aplicando a liberdade provisória, do que se vê do artigo 321 do Código de Processo Penal. È claro que será caso de não se aplicar a liberdade provisória, se houver crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência(artigo 313, III). Outra hipótese ainda é da prisão preventiva subsidiária sempre que descumprida uma cautelar, daquelas vistas no artigo 319 e 320 do Código de Processo Penal, quando se exigirá apenas os requisitos presentes no artigo 312 do Código de Processo Penal. A liberdade cautelar é forma de contracautela, que impede ou substitui a prisão cautelar. É o que se lê do artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, que assegura que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança. A liberdade provisória será admitida quando não estiverem previstos os requisitos de decretação da prisão preventiva. Nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal quando o juiz, verificando a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deverá concedê la, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, em consonância ao disposto no artigo 282 do Código de Processo Penal. Não estando presentes os requisitos para a segregação cautelar do agente, admite se a concessão de liberdade provisória, sem fiança, cumulada ou não com outra medida cautelar diversa da prisão, como previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal. Em tese, do que se tem da redação da Lei /2011(lei geral), todo delito é afiançável. Só não o será nas hipóteses previstas no artigo 323 do Código de Processo Penal: racismo, tortura, tráfico, terrorismo, delitos cometidos por grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrático de Direito. A isso se somem as hipóteses de quebra de fiança(contracautela), artigo 324 do Código de Processo Penal. Acrescento as hipóteses de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação(crimes onde não há previsão de pena privativa de liberdade e ainda nos casos de infrações cujo máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulada, ou alternativamente, não ultrapassava três meses). Considero ainda que persiste a chamada liberdade provisória sem fiança e com vinculação, chamada de condicionada, ou vinculada. O infrator permanecerá em liberdade, submetendo se ás exigências legais, sem necessidade de realizar nenhum implemento pecuniário. 4

5 Será o caso, do que se lê do artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, para o auto de flagrante diante de excludentes da ilicitude. Assim, havendo situação em que o auto de prisão em flagrante relata que o infrator atuou amparado por uma excludente de ilicitude, causa justificadora, tipo permissivo, será caso, em situação de probabilidade de ausência de crime, de conceder a liberdade provisória de ofício ou por provocação, sem pagamento de fiança. punibilidade. Da mesma forma diante das chamadas excludentes de culpabilidade ou de Não se fala em prisão cautelar nas hipóteses do artigo 28 da Lei , Há mais um caso de liberdade provisória sem fiança e condicionada: o usuário de drogas será encaminhado à presença do juiz para a lavratura de TCO, com a colheita do respectivo compromisso de comparecimento. Mesmo não se comprometendo está vedada a detenção, como se lê do artigo 48, 3º, da Lei /2006. Ao usuário de drogas é imposto medidas sócio educativas e ainda restritivas de direito, voltadas a atendimento específico na área de orientação aos perigos do consumo de drogas. Mesmo não assumindo o compromisso, não será preso. Em salutar linha sistemática, Eugênio Pacelli de Oliveira(2013, 585), traça um quadro das liberdades provisórias: a) liberdade provisória em que é vedada a fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante, com a obrigatória imposição de qualquer das cautelares dos artigos 319 e 320 do CPP, com exceção da fiança, quando não for necessária a prisão preventiva, em face de parâmetros de proporcionalidade(necessidade e suficiência), e quando for expressamente proibida a imposição daquela(fiança artigos 323 e 324); b) liberdade provisória com fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante e quando não necessária a preventiva. Assim será imposta a fiança, obrigatoriamente, além de outra cautelar, se assim entender necessário o juiz; c) liberdade provisória sem fiança: cabível após a prisão em flagrante, quando inadequada ou incabível a preventiva, com a imposição de qualquer outra medida cautelar, por julgar o juiz desnecessária a fiança; d) liberdade provisória vinculada, ao comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, sob pena de revogação(artigo 310, parágrafo único). aplicada. A prisão preventiva é a última ratio, a última providência cautelar a ser Concordo que a imposição da fiança, garantia real, será imposta em todos os crimes, á exceção: a) dos crimes aos quais não seja imposta a pena privativa de liberdade(artigo 283, 1º); 5

6 b) no caso em que for cabível a transação penal, e, ainda, na hipótese de efetiva(proposta e aceita) suspensão condicional do processo(artigo 76 e artigo 89 da Lei 9.099/95); c) nos crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação da pena privativa de liberdade ao final do processo, em razão das condições pessoais do agente; d) dos crimes para os quais é vedada a fiança, expressamente conforme os artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal. Bem acentuado já no Projeto de Lei e após, na melhor interpretação a ser dada à Lei /2011, que está revogado o impeditivo do pagamento de fiança para libertar alguém acusado de vadiagem ou mendicância. Na justificativa do Deputado Fernando Coruja, retiram se valores anacrônicos que de há muito não encontram amparo na sociedade. A fiança, que pode ser concedida pelo juiz e ainda pela autoridade policial, nas hipóteses do artigo 322, serve ao pagamento das custas, da indenização e da multa(artigo 336, CPP). A fiança consiste em depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos(artigo 330, CPP). Qualquer que seja a decisão judicial que deixe de condenar o acusado, a fiança deverá ser revertida em sua integralidade. Será o caso: da rejeição da peça acusatória(artigo 395, CPP); absolvição sumária(artigo 397, CPP); absolvição definitiva(artigo 386, parágrafo único); qualquer situação que envolva a extinção da punibilidade(artigo 107 do Código Penal, ressalvada a prescrição da prescrição executória, que pressupõe sentença condenatória transitada em julgado); decisões de arquivamento do inquérito ou das peças de investigação. Ademais, a fiança está sujeita à quebra(artigo 328) ou perda(artigo 344), no caso de o acusado condenado, de forma definitiva, não se apresente à prisão. Havendo a quebra, descumprimento das obrigações resultantes da garantia real, haverá perda da metade do seu valor, podendo impor se algumas das cautelares pessoais, incluindo a prisão preventiva, do que se vê das hipóteses do artigo 341 do CPP, onde há, no inciso V, a existência de prática de nova infração dolosa. Bastará a mera constatação? Parece me que não, sendo o dispositivo legal não muito claro. A liberdade em primeiro lugar, depois a prisão. Se o aprisionado for pobre, não tiver condições financeiras, econômicas, para se submeter à fiança, o juiz poderá impor, com fundamento no artigo 350 do Código de Processo Penal, além de outras cautelares, que entender pertinentes, as obrigações do artigo 327 e 328, sob pena de perdimento. O artigo 325 do CPP apresenta um quadro quanto às regras da fiança, levando em conta a gravidade do ilícito e a situação financeira do autor do ilícito. 6

7 III A DICOTOMIA LIBERDADE PROVISÓRIA E RELAXAMENTO Diz o artigo 5º, LXV, da Constituição, de maneira peremptória, que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Bem disse Eugênio Pacelli de Oliveira(2013,589) que a palavra relaxamento significa unicamente uma via de controle da legalidade da prisão, independente da modalidade, não se restringindo à hipótese de flagrante delito. O instrumento hábil para tal reconhecimento é, sem duvida, o remédio heróico do habeas corpus, mesmo de ex officio, com fundamento na ilegalidade da coação, consoante se vê do artigo 648 do Código de Processo Penal. Sempre que houver ilegalidade da prisão, cabe o relaxamento. Assim se há liberdade provisória, não estamos diante de prisão ilegal. Quero dizer que com o reconhecimento do relaxamento da prisão, com a soltura do preso, não haverá qualquer imposição a ele de restrições de direitos, pois é caso de anulação, não revogação, de ato praticado em violação à lei. Da mesma forma, se há excesso de prazo na prisão preventivamente decretada, o tribunal, por via de habeas corpus ou mesmo de recurso nominado, deverá cassar a decisão, determinando o relaxamento da prisão, cuja continuidade seria ilegal. O anteprojeto do Código de Processo Penal dispõe: Art. 1 Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-seão, obrigatoriamente, os seguintes prazos: I 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, 2º e 3º; II 180 (cento e oitenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo. 1º Não sendo decretada a prisão preventiva no momento da sentença condenatória recorrível de primeira instância, o tribunal poderá fazê-lo no exercício de sua competência recursal, hipótese em que deverá ser observado o prazo previsto no inciso II deste artigo. 2º Acrescentam-se 180 (cento e oitenta) dias ao prazo previsto no inciso II deste artigo, incluindo a hipótese do 1º, se houver interposição, pela defesa, dos recursos especial e/ou extraordinário. 3º Acrescentam-se, ainda, 60 (sessenta) dias aos prazos previstos nos incisos I e II deste artigo, bem como nos 1º e 2º, no caso de investigação ou processo de crimes cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 12 (doze) anos. 4º Os prazos previstos neste artigo também se aplicam à investigação, processo e julgamento de crimes de competência originária dos tribunais. 7

8 Art. 2 Os prazos máximos de duração da prisão preventiva são contados do início da execução da medida. 1º Se, após o início da execução, o custodiado fugir, os prazos interrompem-se e, após a recaptura, serão contados em dobro. 2º Não obstante o disposto no 1º deste artigo, em nenhuma hipótese a prisão preventiva ultrapassará o limite máximo de 3 (três) anos, ainda que a contagem seja feita de forma descontínua. Diverso do relaxamento é a revogação da prisão preventiva, que se dá quando não mais subsistirem as razões que a motivaram. É que, como bem acentuou Júlio Fabbrini Mirabete(1992,373), a prisão preventiva apresenta o caráter rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa. Registro que a revogação deve se calcar e indicar com explicitude, no desaparecimento de razões que determinaram a custódia provisória, sem desaguar em parâmetros legais traçados em lei. 7 Da decisão que revoga a prisão preventiva cabe recurso em sentido estrito(artigo 581, V, CPP). IV AS CAUTELARES DE OFÍCIO E O SISTEMA ACUSATORIO Lei : Anoto a redação que foi dada ao artigo 311 do Código de Processo Penal pela Art. 311 Em qualquer fase da investigação policiai ou do processo penal, cabível a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Sigo a lição de Paulo Rangel(2012, 64), para quem a decretação da prisão preventiva ex officio, durante a fase do inquérito policial está vedada pelo sistema acusatório e agora, de forma expressa, pela Lei /11, que somente permite a decretação de tal medida cautelar, no curso da ação penal, afastando o juiz da persecução penal pré processual. É a linha já trazida para a prisão temporária, do que se vê da lei 7.960/1989, onde não há permissão de concessão, de ofício, dessa espécie de prisão cautelar. Tal entendimento se faz independente da criação do chamado juiz das garantias, que poderá vir com o futuro Código. Eugênio Pacelli de Oliveira(2013, 593) foca o artigo 282, 2º, que dispõe que, na fase de investigação, o juiz dependerá de provocação(requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial) para imposição de qualquer medida cautelar, 7 RT 626/351. 8

9 incluindo a prisão preventiva. Disse bem que o fato é que a prisão em flagrante ocorre na fase de investigação e não na fase do processo e conclui: A nosso aviso, o que é vedado ao juiz é somente a conversão(ou decretação) da prisão preventiva para fins de conveniência da investigação ou da instrução, na medida em que tais questões não lhe dizem respeito, na fase de investigação. Após, o consagrado autor assevera: No entanto, em se tratando de prisão para garantia da ordem pública, quando presente o risco e a gravidade da reiteração criminosa, não nos parece possível recusar à autoridade judiciária o exame da questão, independente de provocação. Data vênia e respeitosamente, a regra do artigo 282, 2º, do Código de Processo Penal, à luz do sistema acusatório, recepcionado pela Constituição de 1988, uma Constituição garantidora e efetiva, exige a provocação para a conversão da prisão, com abertura de vista ao Ministério Público, titular da ação penal pública, em 24 horas, para a apreciação da questão. Dirá o Parquet: converte ou não a prisão em flagrante em preventiva; concede ou não liberdade provisória; reconhece ou não o relaxamento. Na fase inquisitorial, das investigações, não se pode dar à defesa o contraditório, de forma a exigir que também ela tenha os autos abertos para vista quanto ás medidas traçadas no artigo 310, II. Qualquer medida que lhe for nociva deverá ser objeto do remédio heróico do habeas corpus, na defesa do seu ir e vir. V A VISÃO LITERAL EXPOSTA NO ARTIGO 44 DA LEI /2006 Há os que entendem que a vedação expressa no artigo 44 da Lei /2006(Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1º e, 34 a 37 da Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos) por si só, impede a concessão do benefício de liberdade provisória aos que praticarem crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. Em decisão recente, data vênia, no HC /SP, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 17 de maio de 2013, o Supremo Tribunal Federal considerou que se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, fica justificada a decretação e manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que presentes boas provas de materialidade e autoria. Deixou se consignado que o efeito diruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado ao mundo da violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as coletividades afetadas, justifica tal tratamento mais rigoroso, de forma a que o agente não possa responder em liberdade 9

10 provisória durante o processo. É certo ainda que, naquele caso, o paciente estava foragido, tendo ciência do processo, há quase cinco anos, o que levou a manter a prisão preventiva. O crime de tráfico de drogas, assemelhado aos chamados crimes hediondos, previstos na Lei 8.072/90, é hoje objeto da Lei /2007, que alterou o artigo 2º, II, da Lei 8.072/90, quando passou se a admitir a liberdade provisória sem fiança. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, do que se vê do julgamento do HC , Relator Ministro Ricardo Lewandowski Dje de 7 de junho de 2011, e ainda, no mesmo sentido, o HC , Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24 de março de 2011, à luz do artigo 5º, XLIII, ao rotular de inafiançáveis os crimes hediondos e os equiparados, impossibilitou a concessão do benefício. Acrescento outros julgados, onde se insistia na tese da impossibilidade da restituição da liberdade para crimes de tráfico de drogas: HC SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26 de maio de 2006; HC /MS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 25 de agosto de 2006; HC /DF, Relator Ministro Cezar Peluso 1ª Turma, DJ de 14 de outubro de A esses somo: HC /ES, 1ª Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27 de fevereiro de 2004; HC /RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 6 de junho de 2003; HC /AP, 2ª Turma, Relator originário Ministro Marco Aurélio, Red. p/o acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4 de agosto de 2000; HC /DF, 1ª Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, do que se vê do julgamento do HC , Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 1º de dezembro de 2011, é da mesma posição. A presença dos requisitos para prisão preventiva é situação a considerar para impedir a liberdade provisória. Em verdade, deve se buscar na garantia da ordem pública, caso a caso, a gravidade concreta do crime, sua repercussão social, o envolvimento do investigado com quadrilhas, bandos, organizações criminosas. Por sua vez, a conveniência da instrução criminal liga se à atuação do réu em face da captação das provas, de forma a agir, impedindo a correta atuação estatal de forma a dificultar a colheita de provas, e, surgindo, pode ser óbice à concessão da liberdade provisória. Do mesmo modo, a potencial fuga do agente, de forma a impedir a eficácia da punição do estado, e de quem some, após a prática do crime, sem retornar ou dar paradeiro; a viagem a local ignorado, de forma a não dar satisfação às autoridades, por tempo duradouro, sem sinais a caracterizar a garantia da aplicação da lei penal, de forma a impedir a liberdade provisória. 10

11 VI A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE: UMA HIPÓTESE DE DELÍRIO LEGISLATIVO. Diz a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLII, que os crimes de racismo, tortura, os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e outros seriam inafiançáveis. Afirmam os defensores de uma interpretação rígida que tais crimes são inafiançáveis e que se couber a liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis, haveria manifesta desigualdade no tratamento dos presos provisórios, já que se destinaria um regime de liberdade menos gravoso, isto é, sem fiança, para crimes mais graves, como hediondos, drogas, enquanto para crimes menos graves, se poderia impor medidas mais onerosas com fiança. Assim temos a profusão legislativa de diplomas normativos onde se proíbe a fiança com o objetivo de proibir qualquer restituição da liberdade. Surge um verdadeiro delírio legislativo, de que não escapou a redação dos artigos 33, 4º, e 44 da Lei /2006. A concessão da liberdade provisória deve ser dada no exame concreto do caso. Lúcida a lição de Guilherme de Souza Nucci(2011, 16) ao afirmar que não é possível acatar a disposição legal que padronize penas e medidas cautelares. É que não cabe à lei nem a Constituição afirmar necessidades prévias em matéria de prevenção contra determinados riscos, quando estes, somente podem ser constatados em cada caso, de per si. Ora, a medida cautelar somente poderá ser concedida ou não diante do exame de situações e circunstâncias concretas de cada caso, nunca no plano abstrato das normas. A ilação de Eugênio Pacelli de Oliveira merece ser transcrita(2013,605): Portanto, são absolutamente inválidas e inconstitucionais todas as proibições ex lege, ou seja, como mera decorrência da lei, de restituição da liberdade, tais como aquelas previstas: a) outrora no art. 2º, II, da Lei 8.072/90(vedação que desapareceu em razão da alteração operada pela Lei nº /07), dos crimes denominados hediondos; b) da inafiançabilidade da Lei nº 9.455/97, que trata de crimes de tortura; c) da Lei /03, do Estado do Desarmamento(vedação, como visto alhures, declarada inconstitucional na ADI ); d) da Lei 9.034/95, do crime organizado; e) Lei /06, relativa ao tráfico de entorpecentes. Observo que, no que tange à lavagem de dinheiro, o artigo 3º da Lei /2012 possibilita a concessão da liberdade provisória a esses delitos. Quanto ao crime de tráfico de drogas, é salutar citar a lição do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do HC /SP, quando diz: 11

12 È que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação da pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. O pensamento expressado pelo Ministro Gilmar Mendes se soma a outro já esposado no julgamento do HC /RS, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, pela inconstitucionalidade dos artigos 33, 4º, e 44, caput, da Lei /2006, na parte em que vedavam a referida substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Isso porque não há falar na obrigatoriedade de fixação de regime fechado sob fundamento da hediondez do crime de tráfico. Avulta, diante das proibições legais, a necessidade de aplicação do princípio da proporcionalidade, ainda chamado de princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou princípio da proibição do excesso. Ensina a doutrina que a aplicação do principio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o princípio da proporcionalidade, a saber: a adequação, a necessidade, a proporcionalidade em sentido estrito. Se não bastasse a vedação da concessão de liberdade provisória, no que é disposto no artigo 44 da Lei /2006 se atrita com o princípio da presunção de inocência, do devido processo legal, dentre outros. Como dito, retira se do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca forma de antecipação da pena. Sendo assim a proibição total de liberdade provisória prescrita no artigo 44 da Lei /2006 conflita com a garantia instituída no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, que consagra o principio da presunção da inocência. Inverte a regra constitucional que exige a necessária fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão(artigo 5º, inciso LXI), na medida em que impõe a prisão preventiva em lugar da liberdade provisória. Isso porque a prisão preventiva deve apoiar se em fatos concretos que os embassem e não apenas em hipóteses e conjecturas ou se não basta à gravidade do crime. Aliás, a simples repercussão do fato sem outras consequências não se constitui em circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva. 8 8 JSTJ 2/318; RT 590/362 e

13 Bem dizem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(2012, 653) que vedações peremptórias, dissociadas da análise do fato em exame, estão distanciadas da atual ordem constitucional. A discussão não para por aqui: Há o RE RG/RS, julgamento em 10 de setembro de 2009, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no que concerne a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática do tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos ou equiparados. Aguardemos o julgamento. BIBLIOGRAFIA: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, São Paulo, ed. Atlas, NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, São Paulo, Atlas, TÁVORA, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, Salvador, ed. JusPodivm,