Da liberdade provisória nos crime de tráfico de drogas nas Câmaras do TJSP após o advento da Lei 12403/12.

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1 Da liberdade provisória nos crime de tráfico de drogas nas Câmaras do TJSP após o advento da Lei 12403/12. Coordenador Prof. Dr. Claudio do Prado Amaral Coordenador adjunto Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro Pesquisadores GECAP-USP: Bianca Pagliuso Paleckis Bruna de Castro e Silva Bruno Baltieri Dario Caroline Broering Bunn Eduardo Prigenzi Moura Sales Gustavo Mascarenhas Lacerda Pedrina Juliana Galhardo Rodarte Monique Soares dos Santos Taísa M. Pinheiro Silva I - Introdução. Nesta pesquisa, o Grupo de Estudos Carcerários Aplicados da USP (GECAP-USP), sediado junto à FDRP-USP, analisou por amostragem o posicionamento jurídico de todas as Câmaras de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em relação à concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas durante o ano de O aprisionamento antes da sentença penal condenatória com trânsito em julgado deve ser reputado excepcional e estar circunscrito a justificativas de preservação do processo que não se confundem com a pena decorrente do ilícito penal praticado. Isso porque o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva é princípio constitucional que impede a prisão cautelar desnecessária.

2 A estrita observância dessa regra significa respeito aos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal e, por outro lado, permite o correto funcionamento e administração do sistema carcerário. A prisão anterior à condenação penal definitiva é sempre excepcional (art.282, 6º, do CPP) e ocorre atualmente apenas sob as formas de prisão preventiva ou temporária. Por ocasião de sua decretação, impõe-se a demonstração empírica de sua necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (artigo 282, caput, do CPP), bem como o não cabimento de alguma medida cautelar alternativa ao aprisionamento (art.319 do CPP). A invocação da gravidade abstrata do delito ou a mera transcrição dos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, segundo pacífica orientação dos Tribunais Superiores, não constituem fundamentos idôneos para sustentar a custódia cautelar. A fundamentação judicial é abstrata quando amparada exclusivamente em argumentações ou em presunções cujo nexo de causalidade não sejam demonstráveis no mundo físico. A fundamentação judicial é concreta quando invoca fatos já ocorridos ou probabilidades de modificação do mundo fenomênico capazes de impedir o adequado tramitar do processo penal. Seriam exemplos de decisões, nesse sentido, aquelas que se limitam a dizer que o crime é grave sem demonstração de suas implicações na comunidade, ou aquelas em que somente são copiados os termos da lei. A justificação concreta das prisões cautelares em curso é um pressuposto da legalidade de qualquer prisão cautelar, ainda que se trate da apuração de crimes hediondos, equiparados a hediondos ou cometidos com violência ou grave ameaça. Esta investigação se debruça sobre o tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo. O crime de tráfico de drogas foi eleito nesta pesquisa exatamente por se tratar de crime frequente no meio urbano e que conta com forte exploração midiática no sentido de reforço da ideologia da lei e da ordem. Outrossim, é comumente identificado como grave, perturbador da tranquilidade social e merecedor de dura resposta estatal repressiva. Tais características permitirão identificar, após o confronto do discurso normativo com o discurso prático da jurisprudência, como o TJSP compreende o princípio da excepcionalidade da prisão cautelar e qual a permeabilidade da Corte aos argumentos não jurídicos. II - Objetivos. Inicialmente, o GECAP-USP pretende verificar na amostragem de acórdãos selecionados no ano de 2012 se as câmaras criminais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo evitam a antecipação da pena impondo a segregação cautelar apenas quando ela se demonstre concretamente necessária, adequada e proporcional, conforme as exigências do artigo 282 do Código de Processo Penal.

3 Além disso, com a vigência da Lei /11 também interessa saber se o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem aplicado as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal, uma vez que a prisão preventiva é medida cautelar de aplicação excepcional. O respeito ao princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, também, é importante fator para o equacionamento do problema da superpopulação carcerária no Estado de São Paulo. Por fim, em tema de medidas cautelares de natureza pessoal no crime de tráfico, busca-se delimitar de quê modo o TJSP tem compreendido o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva. Também foram anotados os casos de não conhecimento da impetração. O não conhecimento é etapa do julgamento anterior e prejudicial à análise de mérito. Ocorre quando o Tribunal entende que o caso apresentado não se enquadra na hipótese de cabimento do habeas corpus. III - Métodos e parâmetros. Cada pesquisador vinculado ao Grupo de estudos Carcerários Aplicados - GECAP-USP - da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo - analisou acórdãos de duas câmaras criminais disponibilizados no site do TJSP ( proferidos durante o ano de 2012 em habeas corpus, respondendo ao seguinte questionário: Nome do pesquisador: Qual a(s) câmara(s) pesquisada(s)? Quantos acórdãos foram analisados? Em quantos acórdãos não houve conhecimento da impetração? Quantos acórdãos denegaram a liberdade provisória? Dentre os acórdãos denegatórios, quantos tiveram fundamentação abstrata (mera repetição dos termos do artigo 312 do CPP ou mera invocação do artigo 44 da Lei de Drogas)? Quantos acórdãos invocaram a gravidade abstrata do delito? Quantos acórdãos presumiram a periculosidade do agente? Quantos acórdãos invocaram elementos concretos para denegar a liberdade provisória (antecedentes, quantidade de drogas, gravidade das lesões provocadas na vítima, falta de endereço na comarca do delito, interceptações telefônicas anteriores, denúncias anônimas, testemunhas ameaçadas etc)? Apontar sucintamente os argumentos de cada caso. Quantos acórdãos concediam liberdade provisória? Em quantos casos foram concedidas medidas alternativas à prisão (art.319 do CPP)?

4 Qual a medida alternativa mais comumente aplicada? Após a colheita de informações e entrega dos resultados obtidos individualmente, os relatórios foram analisados em conjunto, permitindo as informações e conclusões deste trabalho. Para evitar escolhas aleatórias de acórdãos, cada pesquisador foi orientado a trabalhar com os quinze primeiros resultados encontrados sem exclusão de nenhum dos acórdãos. Dessa forma, além dos casos de denegação e de deferimento também foram computados os casos de não conhecimento e de impetração prejudicada. IV - Análise dos dados relacionados ao tráfico de drogas 1ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em setembro e outubro de Em 15 acórdãos estudados constatou-se 4 concessões de liberdade, 10 denegações e 1 caso de não conhecimento da impetração. Dentre os casos de denegação, 3 estiveram amparados na mera repetição dos termos do artigo 312 do CPP ou do artigo 44 da Lei de Drogas. Noutros 2 casos houve invocação exclusiva da gravidade abstrata do delito. Em 1 julgado a periculosidade do agente foi presumida à luz da natureza do crime praticado. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 7 acórdãos. Dentre os fatos sublinhados, à guisa de exemplo, pode-se apontar: transporte de 19 tijolos de maconha com peso aproximado de Kg e a apreensão de balanças de precisão, anotações de contabilidade e cartas oriundas de presídio com referências ao tráfico de drogas. Apesar de quase todos os acórdãos firmarem convicção em argumentos abstratos, notou-se esforço conjunto de argumentação com fundamentos concretos, tais como, a indicação precisa da quantidade de drogas, denúncias anônimas e localização de petrechos típicos, dentre eles, balança de precisão, caderno de anotações e dinheiro fracionado em notas diversas e moedas. Em nenhum julgado constou enfrentamento específico do cabimento de medidas alternativas à prisão. 2ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em setembro, outubro e novembro de Em 15 acórdãos estudados constatou-se 1 concessão de liberdade, 12 denegações e 2 casos de não conhecimento da impetração. Dentre os casos de denegação, todos repetiram os termos do artigo 312 do CPP ou do artigo 44 da Lei de Drogas e todos invocaram a gravidade abstrata do delito.

5 Em 7 julgados a periculosidade do agente foi presumida expressamente à luz da natureza do crime praticado e noutros 5 a periculosidade transpareceu como argumento auxiliar da denegação. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 10 acórdãos. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade, variedade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas. Houve concessão de liberdade em apenas 1 caso. Apesar de quase todos os acórdãos firmarem convicção em argumentos abstratos, também notou-se esforço conjunto de argumentação com fundamentos concretos, notadamente a quantidade, a variedade e o modo de acondicionamento dos entorpecentes. Em 1 julgado constou enfrentamento específico do cabimento de medidas alternativas à prisão. Neste julgado o Tribunal optou pela fixação de comparecimento bimestral do paciente em juízo e pela proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial. 3ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em setembro, outubro e novembro de Em 15 acórdãos estudados constatou-se 12 denegações e 3 casos de não conhecimento da impetração. Não houve concessão de liberdade. Dentre os casos de denegação, 9 repetiram os termos do artigo 312 do CPP ou do artigo 44 da Lei de Drogas e 12 invocaram a gravidade abstrata do delito. Em 6 julgados a periculosidade do agente foi presumida à luz da natureza do crime. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 3 acórdãos, dentre eles, antecedentes do agente, cumprimento de pena em regime aberto no momento da prisão e violência exercida no momento da prisão. Nenhum dos casos culminou com a concessão de liberdade. Não se constatou qualquer preocupação com fundamentação da prisão em argumentos concretos. Nos 3 casos em que foram invocados, notou-se que serviram apenas como argumento de reforço, pois a causa da denegação era a gravidade abstrata do crime de tráfico. Não houve enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 4ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em outubro e novembro de Em 19 acórdãos estudados constatou-se a denegação de todos os pedidos, bem como 2 casos de não conhecimento parcial da impetração 1. 1 As defesas alegavam insuficiência de provas.

6 A gravidade abstrata dos delitos foi argumento constante. Em 6 casos foram repetidos os termos do artigo 312 do CPP, noutros 6 casos foram copiados trechos do artigo 44 da Lei de Drogas. Em 3 outros julgados trechos dos dois artigos foram conjugados. A gravidade abstrata do delito foi reforçada sem a transcrição de trechos da lei em outros 9 acórdãos. Em 2 julgados a periculosidade do agente foi presumida à luz da natureza do crime praticado. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 3 acórdãos. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade de drogas apreendidas. Houve concessão de liberdade ou apreciação do cabimento de medidas alternativas ao aprisionamento cautelar. 5ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em novembro de Todos os 15 acórdãos foram conhecidos. No universo pesquisado 14 denegações foram identificadas e apenas 1 concessão. Doze acórdãos fundaram-se na mera repetição dos artigos 312 do CPP e 44 da Lei 11.34/06, ressaltando a gravidade em abstrato do delito. Outros dois acórdãos presumiram a periculosidade do agente. Nenhuma medida alternativa à prisão foi fixada ou teve seu cabimento analisado. 6ª Câmara Criminal Os dados foram acessados em setembro, outubro e novembro de Em 15 acórdãos estudados constatou-se 14 denegações e 1 impetração prejudicada. Dentre os casos de denegação, 10 repetiram os termos do artigo 312 do CPP ou do artigo 44 da Lei de Drogas e todos invocaram a gravidade abstrata do delito. Todos os acórdãos presumiram expressamente a periculosidade do agente à luz da natureza do crime praticado, equiparado legalmente a crime hediondo, bem como sustentaram a necessidade de manutenção da segurança pública. Foram frequentes as afirmações de audácia, maquinação intelectual, sutileza, frieza e premeditação e risco de reiteração criminosa em caso de liberdade. Quando primário e bons antecedentes, a periculosidade evidenciada pela conduta foi considerada preponderante. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 4 acórdãos. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade, variedade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas.

7 Não houve concessão de liberdade em nenhum caso, tão pouco enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 7ª Câmara Criminal Os dados foram acessados entre os meses de junho a outubro de Em 15 acórdãos estudados constatou-se 9 concessões de liberdade e 6 denegações. Todas as denegações foram concretamente motivadas. Nenhum acórdão invocou a gravidade abstrata do delito ou a periculosidade do agente. Nenhum acórdão aplicou ou enfrentou o cabimento de medidas alternativas. 8ª Câmara Criminal Os dados foram acessados no mês de outubro de Todos os 15 acórdãos estudados foram denegatórios. Em 8 julgados houve mera invocação do disposto no artigo 44 da Lei de Drogas. A gravidade abstrata do delito foi afirmada expressamente em 8 dos 15 acórdãos. Em 5 acórdãos presumiu-se expressamente a periculosidade do agente à luz da natureza do crime praticado, equiparado legalmente a crime hediondo. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 7 acórdãos. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade, variedade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas. Não houve concessão de liberdade em nenhum caso, tão pouco enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 9ª Câmara Criminal Os dados foram acessados nos meses de outubro e novembro de Todos os 15 acórdãos estudados foram denegatórios. Em 7 julgados houve mera invocação do disposto no artigo 44 da Lei de Drogas. A gravidade abstrata do delito foi afirmada expressamente em 6 dos 15 acórdãos. Em 3 acórdãos presumiu-se expressamente a periculosidade do agente à luz da natureza do crime praticado, equiparado legalmente a crime hediondo. Foram frequentes as afirmações de audácia, maquinação intelectual, sutileza, frieza e premeditação e risco de reiteração criminosa em caso de liberdade. Quando primário e bons antecedentes, a periculosidade evidenciada pela conduta foi considerada preponderante.

8 A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 1 acórdão. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade, variedade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas. Não houve concessão de liberdade em nenhum caso, tão pouco enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 10ª Câmara Criminal Os dados foram acessados no mês de outubro de Todos os 15 acórdãos estudados foram denegatórios. Em 13 julgados houve mera invocação do disposto no artigo 44 da Lei de Drogas. A gravidade abstrata do delito foi afirmada expressamente em 13 dos 15 acórdãos. Em 4 acórdãos presumiu-se expressamente a periculosidade do agente à luz da natureza do crime praticado, equiparado legalmente a crime hediondo. Foram frequentes as afirmações de audácia, maquinação intelectual, sutileza, frieza e premeditação e risco de reiteração criminosa em caso de liberdade. Quando primário e bons antecedentes, a periculosidade evidenciada pela conduta foi considerada preponderante. A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória foi identificada em 2 acórdãos. Notou-se preocupação da câmara com a quantidade, variedade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas. Não houve concessão de liberdade em nenhum caso, tão pouco enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 11ª Câmara Criminal Os dados foram acessados entre os meses de junho e outubro de Todos os 15 acórdãos estudados foram denegatórios. Todos os acórdãos invocaram trechos do artigo 312 do CPP e do artigo 44 da Lei de Drogas. A gravidade abstrata do delito foi afirmada em todos os acórdãos. Todos os acórdãos presumiram expressamente a periculosidade do agente à luz da natureza do crime praticado, equiparado legalmente a crime hediondo. Foram frequentes as afirmações de audácia, maquinação intelectual, sutileza, frieza e premeditação e risco de reiteração criminosa em caso de liberdade. Quando primário e bons antecedentes, a periculosidade evidenciada pela conduta foi considerada preponderante.

9 A invocação de elementos concretos para denegar a liberdade provisória não foi identificada em nenhum acórdão. Dentre os fundamentos das decisões, encontram-se a mera invocação do artigo 44 da Lei de Drogas, a simples repetição dos termos do artigo 312 do CPP, sem alusão ao caso concreto. A gravidade abstrata do delito, sua equiparação legal a crime hediondo, a violência em geral, sua suposta ligação com o tráfico e a presunção de periculosidade do agente foram argumentos frequentes. Não houve concessão de liberdade em nenhum caso, tão pouco enfrentamento do cabimento de medidas alternativas à prisão cautelar. 12ª Câmara Criminal Os dados foram acessados nos meses de outubro e novembro de Foram analisados 15 acórdãos, dos quais, 8 foram denegatórios e 07 concessivos de liberdade. Nenhum julgado repetiu os termos da lei para denegar a liberdade. Em 2 casos a gravidade abstrato do delito foi invocada como argumento do indeferimento. A periculosidade do agente foi realçada em 4 acórdãos. Todos os 8 acórdãos denegatórios invocaram elementos concretos para fundamentar o indeferimento do pedido de liberdade, dentre eles, tentativa de fuga do paciente, quantidade de drogas apreendidas, comercialização em vias públicas com envolvimento de crianças ou adolescentes, ponto de tráfico já conhecido das autoridades policiais por meios de denúncias anônimas ou investigações anteriores, mandado de busca e apreensão, interceptações telefônicas embasando a prisão, variedade de drogas apreendidas e dinheiro fracionado em notas diversas e moedas. Em 7 casos a liberdade foi concedida, sendo que em 4 casos o câmara criminal aplicou medidas cautelares alternativas à prisão. Nesses casos foram aplicadas a medida de comparecimento periódico em juízo e proibição de ausentar-se da comarca. 13ª Câmara Criminal Os dados foram analisados no mês de novembro de Todas as impetrações foram conhecidas e denegadas. Nenhuma concessão de liberdade provisória identificada. A invocação de argumentos abstratos é a tônica identificada em todos os casos analisados. Merece destaque a reiteração padronizada do argumento: o agente que pratica o delito de tráfico, gerador de outros crimes graves, que conturbam a vida social, não merece a soltura, para resguardo da sociedade. Eventualmente, já denegada a impetração, surgiram argumentos concretos de reforço: HC preso na posse de 260 gramas de maconha além de telefones celulares, em atitude de traficância e HC jogou no chão um pote de plástico com R$70,00 em dinheiro e um invólucro contendo maconha (3,3kg).

10 Nenhuma decisão enfrentou o cabimento de medida alternativa à prisão. 14ª Câmara Criminal Os dados foram acessados nos meses de outubro e novembro de Em todos os casos pesquisados houve conhecimento da impetração e posterior denegação. Dentre os 15 acórdãos estudados, 10 invocaram a gravidade abstrata do delito. No mesmo universo pesquisado, 9 acórdãos invocaram isolada ou cumulativamente elementos concretos para denegar a liberdade provisória. Dentre os argumentos utilizados podem ser destacados: a quantidade de droga apreendida, a diversidade de drogas apreendidas, a natureza do entorpecente, o envolvimento de crianças ou adolescentes, tráfico interestadual, indícios de associação criminosa para a prática do delito, a apreensão de celulares, dinheiro e armas em conjunto com a droga. Não houve nenhuma concessão e nenhuma medida alternativa à custódia foi aplicada. 15ª Câmara Criminal Os dados foram acessados nos meses de setembro, outubro e novembro de Em 13 casos pesquisados houve conhecimento da impetração e 2 não foram conhecidos. Dentre os 13 acórdãos estudados computaram-se 12 denegações e 1 concessão com aplicação de medida cautelar diversa da prisão (comparecimento bimestral em juízo e proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial). As 12 denegações observadas invocaram a gravidade abstrata do delito. Sobre a periculosidade do agente, existiram 7 acórdãos com menção expressa e outros 5 a presumiram de modo velado. Dos 12 acórdãos denegatórios, todos fincados na gravidade abstrata, 10 também invocaram elementos concretos, havendo visível preocupação quanto à quantidade de droga apreendida. 16ª Câmara Criminal Os dados foram acessados nos meses de setembro e outubro de Em todos os casos pesquisados houve conhecimento da impetração. Dentre os 15 acórdãos estudados computaram-se 6 denegações e 9 concessões e dentre os acórdãos concessivos 8 fixaram medidas cautelares diversas à prisão. As medidas mais comumente aplicadas foram as do artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal. Nenhum acórdão presumiu a periculosidade do agente.

11 Dos 6 acórdãos denegatórios, 3 tiveram fundamentação puramente abstrata e outros 3 invocaram elementos concretos para denegar a liberdade provisória. Apreensões de grande quantidade, indicativos de maior envolvimento com o tráfico organizado, constituíram o único óbice observado no universo de análise. V - Discussão Foram analisados 243 acórdãos, proferidos por todas as câmaras criminais do TJSP no segundo semestre de O grupo de documentos reunido atende aos parâmetros das pesquisas por amostragens e confere objetividade para análise. A baixa mobilidade e alteração dos magistrados que atuam nas câmaras dá expectativas de durabilidade dos entendimentos consolidados por cada câmara criminal. Da gravidade abstrata do crime de tráfico O primeiro dado significativo está na principal fundamentação usada para a denegação de habeas corpus, consistente da gravidade abstrata do crime de tráfico. Tais argumentos são encontrados sempre em posição tópica na redação do acórdão, sistematizando sua condição de primazia argumentativa. Com exceção da 7ª câmara criminal, todas as demais utilizaram, a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas como fundamento principal para a denegação da ordem. A 16ª câmara criminal denota clara tendência a não admitir mais em médio prazo a gravidade abstrata do tráfico como motivo para a denegação do habeas corpus. A 12ª câmara reporta-se à gravidade abstrata do delito. Todavia, não o faz de modo determinante na análise do pedido. A doutrina e os Tribunais de Sobreposição (STJ e STF) mantêm firme suas orientações no sentido de que a gravidade abstrata do delito não é fundamento suficiente para manutenção ou aplicação de uma prisão cautelar. Esse entendimento foi positivado, também, na reforma processual penal dos anos 70. Todavia, é possível sustentar juridicamente e bem - que o crime de tráfico de entorpecentes, por ser equiparado ao hediondo, assim afirmado na Constituição Federal, deve merecer reação penal e processual penal mais severa. Considere-se que basta uma única venda de pequena quantidade de maconha para usuário iniciante como sendo uma situação de perigo concreto que pode levar à experimentação de outras drogas mais agressivas e criação de quadro severo de dependência e ruína familiar. Por outro lado, sustenta-se, com vantagem que o crime em comento, como qualquer conduta humana, pode ser realizada em formas e tipos infinitos, com maior ou menor lesividade social. Com isso se quer dizer que o mesmo tipo penal de tráfico pode ser praticado com menor lesividade social ou com extrema agressão à sociedade. A própria Lei nº /2006 ao dispor

12 sobre formas privilegiadas reconhece isso. E sabe-se que o legislador somente não dispôs sobre outras formas (menos ou mais lesivas socialmente) por uma questão física, isto é, de limitação física, uma vez que lhe é impossível dispor em lei sobre todas as variantes lesivas de um mesmo tipo penal. Tendo em conta a multiplicidade de condutas com as quais um mesmo tipo pode ser praticado que no caso em tela é o de tráfico é razoável exigir o tratamento jurídico diferenciado para situações diferentes, ou dito de outro modo, é justo demandar a apreciação da individualidade de cada caso. Um indivíduo primário, com trabalho lícito e moradia fixa, preso em flagrante traficando de modo eventual, não deve merecer o mesmo tratamento cautelar que um gerente de ponto de tráfico. Afinal, os Tribunais de Sobreposição já admitem a aplicação de penas restritivas de direitos em crime de tráfico. Nada impede, portanto, à luz do princípio da proporcionalidade estrita, que seja deferido habeas corpus em casos de indiciados primários, com pequena quantidade de droga e ausência de indícios de traficância habitual. Da gravidade concreta do crime de tráfico De outro lado, não se pode dizer que a maioria das câmaras criminais do TJSP considerou apenas o fundamento da gravidade abstrata para negar habeas corpus. A pesquisa registra que as câmaras 1ª, 2ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 12ª, 14ª, 15ª e 16ª tiveram a preocupação em motivar a denegação da ordem também com fundamento na gravidade concreta do delito de tráfico de drogas, isto é, com fundamento em aspectos da realidade física do caso concreto. Isso se expressa no seguinte quadro: A = Câmaras criminais que usaram fundamentação do caso concreto na apreciação do pedido de habeas corpus B = Câmaras criminais que não usaram fundamentação do caso concreto na apreciação do pedido de habeas corpus

13 A - 31% B - 69% B 31% A 69% Logo, não se pode dizer que a maioria das câmaras criminais do TJSP nega habeas corpus com fundamento exclusivamente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes. O que se pode discutir é que - caso as câmaras criminais utilizassem exclusivamente aspectos do caso concreto na apreciação do pedido o número de concessões de ordens de habeas corpus poderia aumentar. Todavia, essa discussão permanece somente no campo puramente especulativo, pois sabe-se que a esmagadora causa de prisão cautelar por tráfico são prisões em flagrante convertidas em prisões preventivas, sendo que os respectivos autos de prisão em flagrante contém precária descrição das circunstâncias do fato, de modo a deixar estreita margem de apreciação e manejo para que o magistrado possa apreciar aspectos concretos do caso sub judice. Tal contexto, poderia levar, por outro lado, à uma situação de ausência de segurança jurídica, ontológica e funcional, pois, na medida em que não se presume periculosidade nem risco à ordem pública, a precariedade narrativa circunstancial dos autos de prisão em flagrante levaria à automática concessão de habeas corpus, em todos os casos, exceto aqueles de grande quantidade de drogas e indiciados reincidentes ou com maus antecedentes. Para melhorar a difícil decisão, a solução imediata consiste em cobrar dos órgãos de polícia judiciária uma mais detalhada narrativa dos fatos, de modo a trazer indícios sobre a habitualidade ou não da traficância, a eventualidade ou não desta, o modo de vida do indiciado, provável envolvimento com organizações criminosas, etc. Do enfrentamento sobre o cabimento de medidas cautelares diversas da prisão preventiva Os dados analisados também permitiram verificar a porção criminal do TJSP que considera a possibilidade de aplicação ao crime de tráfico de drogas de medidas cautelares diversas da prisão preventiva.

14 Enfrentaram especificamente o tema as câmaras 2ª, 12ª e 16ª. Isso se expressa pelo seguinte quadro: A = Câmaras criminais que analisaram a possibilidade de aplicação medidas cautelares alternativas B = Câmaras criminais que não analisaram a possibilidade de aplicação medidas cautelares alternativas A - 19% B - 81% A 19% B 81% Tal fato permite inferir de quê modo o TJSP opera sobre o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva em caso de tráfico, ficando claro que a prisão preventiva foi eleita a melhor solução na grande maioria dos casos sub judice. Nada impede a adoção de uma política criminal mais severa em tema de tráfico de drogas, conforme autoriza a Constituição Federal. Aliás, frequentemente, o legislador elabora a lei já sabendo que quem lhe dará os coloridos e contornos representativos de sua realidade social serão os magistrados. Na visão do TJSP, o princípio da segurança (art. 5º caput da Constituição Federal) se coloca hierarquicamente de modo absoluto acima do princípio da excepcionalidade da prisão cautelar na grande maioria dos casos de tráfico. Sendo a segurança o oposto de perigo, é metodologicamente necessária a análise da periculosidade do agente. A periculosidade do agente foi presumida na maioria dos casos estudados, por terem sido presos cautelarmente por tráfico de drogas. Ademais, a periculosidade foi presumida pelas mesmas câmaras que não enfrentaram a questão do cabimento de medidas cautelares alternativas.

15 A periculosidade é um juízo de probabilidade de que o agente voltará a praticar atos danosos e lesivos em determinadas condições. Como tal, é um juízo altamente mutável e incerto, pois não é capaz de analisar todas as variantes que interferem na criminogênese, ou dito de outro modo, o juízo de periculosidade não é capaz de captar todos os vetores que provocam o surgimento do ato desviado. Isso, contudo, não autoriza que a periculosidade possa ser presumida com base no fato objetivamente classificado nos autos. Este fato, pode, sim, servir como indicio de periculosidade, sob o fundamento de que todo aquele que porta drogas para vender está gerando perigo de altos danos à sociedade. Mas, o fato objetivamente praticado (tráfico de drogas) não é sequer um dos principais vetores que permitem um juízo de probabilidade de danosidade social futura. Outros fatores atuam de modo mais forte e determinante, como por exemplo, a consciência do perigo gerado, o engajamento do agente em trabalho lícito remunerado e a ausência de antecedentes criminais, entre outros. Por isso, a periculosidade do agente é mais legítima quando analisada caso a caso, sempre à luz dos fatos concretamente consignados nos autos. Para sobrepor o princípio da segurança ao da excepcionalidade da prisão preventiva, é necessário recorrer a um juízo de periculosidade orientado pelo método lógico-formal, escorado na premissa de que todo aquele que porta drogas para vender necessariamente voltará a fazê-lo se obtiver a retomada da liberdade para responder ao processo. O método causal-ontológico também permite essa ideação. Pode-se concluir que essas são as opções metodológicas de trabalho da maioria do TJSP. De um lado, os métodos lógico-formal e causal-ontológico dão segurança jurídica, de outro lado também podem promover irreparáveis encarceramentos desnecessários, que poderiam ser evitados com a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão. Essa, todavia, é uma questão de política criminal e cada órgão julgador é livre para adotá-la conforme suas convicções. A conclusão, lícita e legitima, nesse aspecto, é que a maioria das câmaras criminais do TJSP orienta-se por métodos de lógica-formal ou causal-ontológica. Caso se entenda que esses não são os melhores métodos, a divergência destes poderia ser favorecida por pedidos de habeas corpus que fossem instruídos com maior número e qualidade de elementos de convicção que confiram ao julgador um juízo de probabilidade de que em liberdade o agente não se dedicará ao tráfico e tentará o sustento seu e dos seus com trabalho lícito. Não raro, os pedidos de habeas corpus são encaminhados por simples petição, onde são invocados argumentos jurídicos conhecidos, sem qualquer respaldo probatório sobre o modo de vida do indiciado e das probabilidades desse assumir comportamento que confira expectativas sociais de não lesividade.

16 Da análise quantitativa Dos 243 acórdãos analisados, 201 foram denegados, 31 ordens de liberdade foram concedidas, sendo que 09 pedidos não foram conhecidos e 02 foram parcialmente conhecidos. Isso se expressa no seguinte gráfico: Não conhecidos 3% Concedidos 13% Habeas Corpus Parcialmente conhecidos 1% Denegados 83% A verificação quantitativa confirma a análise anterior, no sentido de que o fato objetivamente classificado como tráfico de entorpecentes serve como indício suficiente de comprometimento futuro da ordem pública, caso seja concedida a liberdade ao imputado, na visão da maioria do TJSP. Também confirma a concepção de que o princípio da segurança se sobrepõe ao princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, em caso de tráfico de drogas. Permite apontar que 83% dos casos de prisão preventiva por tráfico foram compreendidos como graves o suficiente para não deixar espaço para qualquer medida cautelar alternativa à prisão. Ou dito de outro modo, 83% dos presos cautelares por tráfico, não poderiam ter recebido outra medida cautelar suficiente, adequada e necessária, senão a carcerária. Conclusões e recomendações A pesquisa derruba uma das principais críticas que são opostas contra as decisões proferidas pelo TJSP em tema de pedidos de habeas corpus nos crimes de tráfico de entorpecentes.

17 O meio jurídico critica copiosamente que no tema estudado o TJSP denega habeas corpus utilizando unicamente fundamentos abstratos. Isso não é correto, e não se pode afirmar, senão através de uma leitura apressada das decisões proferidas. Pode-se, sim, dizer que boa parte dos fundamentos são abstratos, aos quais se somam fundamentos concretos, isto é, somam-se motivos colhidos à luz do casos especificamente analisados. Mas, ainda que os argumentos fossem apenas concretos, essa questão pouco tem relevo sob o aspecto científico jurídico. Por força dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado do juiz, um fato concreto determinado pode ser sopesado com preponderância, de modo a tornar absoluta a denegação ou a concessão da ordem de habeas corpus. É o caso, por exemplo, da motivação concreta à frente de um flagrante de tráfico de pequena quantidade de maconha; é absolutamente possível motivar que tal conduta coloca em perigo concreto a paz de um universo indeterminado de famílias, com consequências sociais da maior danosidade. Note-se, por exemplo, que a 7ª câmara criminal não usou argumentos de gravidade abstrata. Todavia, todos os pedidos de habeas corpus foram negados. A questão é, fundamentalmente, de política criminal, portanto. No dizer do mestre lusitano Jorge de Figueiredo Dias, se tudo tem um tempo, o tempo presente é, por excelência, o tempo da política criminal 2. E em tema de política criminal, pode-se concluir que aquela adotada pela maior parte do TJSP viu no encarceramento preventivo dos casos concretos a melhor reação processual possível para o tráfico de drogas. Mais tecnicamente, em termos legais (art. 282, CPP), a prisão preventiva em tema de tráfico foi compreendida pela maioria das câmaras criminais como a medida cautelar necessária e adequada, sem espaço para outras não privativas de liberdade. Desse modo, sendo o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva válido para todo o ordenamento jurídico, e considerando que um princípio não pode nem deve ser aplicado de modo absoluto, e mais ainda, considerando que o conflito entre dois princípios não se resolve na dimensão do válido/invalido, mas na equação de maior ou menor peso do princípio no caso concreto, é justo concluir que na tipologia do tráfico de drogas, o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva exige maior número de elementos concretos de convicção de modo a permitir às câmaras visão mais ampla do caso sub judice. Legitima-se essa conclusão porque a pesquisa revela que os argumentos abstratos (gravidade abstrata e periculosidade do agente) somados aos concretos não permitiram outra saída que não fosse o encarceramento preventivo. Uma vez que os argumentos abstratos permanecem sempre os mesmos, ou seja, não se constituem em variáveis, é preciso incrementar os argumentos que podem sofrer variação, 2 Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, p. 21.

18 quais sejam, aqueles respectivos à gravidade concreto do fato. Os fundamentos abstratos são sempre os mesmos. Os concretos podem variar, e variam, altamente. Aos impetrantes dos pedidos se recomenda, assim, instruí-los com elementos de convicção mais abrangentes, que possibilitem melhor apreciação sobre a desnecessidade daquela prisão preventiva naquele caso concreto. Isto é, argumentos concretos que se sobreponham aos abstratos. Será essa sobreposição de eventuais particularidades favoráveis do caso aos motivos de perigo abstrato que permitirá o maior peso do princípio da excepcionalidade da prisão preventiva em relação ao princípio da segurança, com a consequente alteração da política criminal que vem sendo aplicada. Da mesma forma, é preciso que as autoridades policiais que presidem o auto de prisão em flagrante busquem descrever o maior número de circunstâncias possíveis. Tais procedimentos são recomendados, para que o órgão julgador possa conhecer com mais ampla distinção sobre a necessidade ou desnecessidade da prisão preventiva e se sua substituição ou não por medida cautelar alternativa, fundado, por exemplo, na eventualidade ou não do tráfico, na maior periculosidade ou não do delito, etc. Dito de outro modo, é preciso que o julgador tenha alguma segurança de que o paciente, caso seja colocado em liberdade, não irá traficar. A isso se chama dar ao órgão julgador segurança sobre o modo de vida do paciente; ou ainda, sobre o atingimento das expectativas sociais de que em liberdade o paciente se manterá afastado da delinquência nas drogas, pois os conceitos de ordem pública e segurança se contrapõem ao de perigo. E a ideia de perigo é usualmente transportada pela conduta de tráfico, em grau maleável. Cabe aos atores acima citados trabalhar de modo a permitir o menor grau possível dessa maleabilidade, à luz do que de fato se passou com o fato e seu protagonista.